臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第877號上 訴 人 丙○○
乙○○（原名陳雄華）共 同訴訟代理人 洪貴參律師
陳世偉律師被 上訴 人 甲○○
丁○○金元寶大樓管理委員會上 一 人法定代理人 林松佶共 同訴訟代理人 連銀山律師上列當事人間請求返還停車位等事件，上訴人對於中華民國93年8月30日臺灣臺北地方法院91年度訴字第5441號第一審判決提起上訴，本院於94年5月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人原起訴聲明為：㈠被上訴人甲○○、丁○○應將坐落台北市○○區○○段3小段495地號土地上（下稱系爭土地），門牌編號為台北市○○○路○段○○號之金元寶大樓（地上12層，地下2層），其中地上1 樓如台北市中山地政事務所民國91年11月21日中土第462 號土地複丈成果圖所示，編號Ａ部分之法定停車位（面積23.26 平方公尺，下稱系爭停車位），騰空交還上訴人使用，並自本件起訴狀繕本送達之翌日起至交還停車位之日止，按月給付相當於租金之損害金新台幣（下同）
2 萬元。㈡被上訴人甲○○、丁○○應將位於第一項聲明所示之土地複丈成果圖編號Ｂ，面積13.25 平方公尺之範圍內，所放置之攤位、冰箱、桌椅、廚具等一切足以妨害系爭停車位通行之動產物品，均予以遷移騰空。㈢被上訴人金元寶大樓管理委員會（下稱被上訴人金元寶大樓管委會）就系爭停車位，不得有任何妨害上訴人使用收益之行為。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。嗣經原法院判決駁回其訴後，上訴人於93年9 月14日以聲明上訴狀減縮其聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人劉玉英、丁○○應將系爭停車位騰空交還予上訴人，並自本件起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭停車位之日止，按月給付相當於租金之損害賠償2 萬元。㈢被上訴人金元寶大樓管委會就系爭停車位，不得有任何妨害上訴人使用收益之行為。㈣願供擔保，請准宣告假執行。經核與上述民事訴訟法之規定相符，無須被上訴人之同意，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：坐落於系爭土地上之金元寶大樓，原為訴外人保固建設事業股份有限公司（下稱保固公司）於68年間所建，嗣由保固公司將系爭停車位之永久使用權，連同其基地應有部分一萬分之五十四售予訴外人陳明泉，之後輾轉出售予訴外人陳鑑霖、張東香，張東香則於75年6 月14日將系爭停車位連同其基地應有部分一萬分之五十四轉賣予上訴人，上訴人因而取得系爭停車位之永久使用權，並於85年間無償借貸予養姊即被上訴人甲○○，供其與其夫即被上訴人丁○○共同經營麵攤之用。詎上訴人於90年間欲索回系爭停車位時，被上訴人甲○○及丁○○竟拒絕歸還，並由被上訴人金元寶大樓管委會於91年6 月21日發函上訴人，表示欲收回系爭停車位及其基地應有部分，並已將之出租予被上訴人丁○○。上訴人爰以本件起訴狀繕本之送達作為終止與被上訴人甲○○及丁○○間借貸關係之意思表示，其等即屬無權占有系爭停車位；又被上訴人丁○○為逃避上訴人索還系爭停車位，與被上訴人金元寶大樓管委會私相簽訂租賃契約，侵害上訴人就系爭停車位之永久使用權，上訴人自得基於民法第
470 條第2 項、侵權行為、不當得利之法律關係，及同法第
962 條之規定，請求被上訴人甲○○、丁○○將系爭停車位騰空後返還上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起至交還系爭停車位止，按月給付上訴人相當於租金之損害金2 萬元，並請求被上訴人金元寶大樓管委會就系爭停車位不得有任何妨害上訴人使用收益之行為。
三、被上訴人則以：保固公司對於系爭停車位並無管理權，又未取得其他共有人之同意，其無權將系爭停車位之永久使用權讓與陳明泉，陳明泉、陳鑑霖及張東香等亦無權將系爭停車位之永久使用權輾轉讓與上訴人，是上訴人並未取得系爭停車位永久使用權，而得借與被上訴人甲○○使用。又系爭停車位係位於金元寶大樓地面，僅是室外一處空地，並未搭蓋合法建物，亦無建物所有權，故上訴人本於借貸關係之終止，請求被上訴人返還系爭停車位，自無理由。縱上訴人係有權將系爭停車位無償借予被上訴人甲○○及丁○○使用，被上訴人甲○○及丁○○借用之目的亦顯具有繼續性，被上訴人甲○○及丁○○迄今仍使用系爭停車位經營麵攤，尚難謂借用目的已完畢，上訴人亦不能請求返還借用之停車位。另被上訴人金元寶大樓管委會係經金元寶大樓住戶會議同意，將系爭土地中被上訴人甲○○、丁○○現占麵攤位置面積10坪，以每月1 萬2000元出租與被上訴人丁○○，且上訴人僅為系爭土地之分別共有人之一，其應有部分各為一萬分之二
七、面積只有4‧1742 平方公尺，對被上訴人甲○○、丁○○現占麵攤之特定位置（依上開複丈成果圖所示，面積共為
36 ‧51 平方公尺），並無分管權，況被上訴人金元寶大樓管委會對系爭停車位，並無妨害上訴人使用收益行為，亦無妨害之虞情事，上訴人請求被上訴人金元寶大樓管委會對系爭停車位不得有妨害其使用收益行為，亦屬無據等語，資為抗辯。
四、本件經原法院判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡廢棄部分，被上訴人劉玉英、丁○○應將系爭停車位騰空交還予上訴人，並自本件起訴狀繕本送達翌日起至交還系爭停車位之日止，按月給付相當於租金之損害賠償2 萬元。㈢被上訴人金元寶大樓管委會就系爭停車位，不得有任何妨害上訴人使用收益之行為。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如為不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、本件兩造不爭執之事實：
（一）系爭土地，係台北市○○○路○ 段○○號金元寶大樓（地上12層、地下2 層）之建物基地，金元寶大樓係保固公司於68年11月完成建造者。
（二）系爭土地於66年11月29日當時，係屬保固公司與訴外人保全建設股份有限公司（下稱保全公司）分別共有應有部分各二分之一；69年3 月4 日保全公司因買賣，移轉土地所有權應有部分一萬分之二○五與訴外人劉陳春，移轉應有部分一萬分之三○與訴外人林滔。
（三）保固公司於69年8月4日，因買賣，移轉土地所有權應有部分一萬分之五十四與訴外人陳明泉，另書立「停車位使用權同意書」，載明「將系爭停車位之永久使用權，讓與陳明泉、或其指定人永久使用」。
（四）陳明泉於69年9 月1 日，因買賣移轉土地所有權應有部分一萬分之五十四與訴外人陳鑑霖，另書立「停車位使用權同意書」，將系爭停車位之永久使用權，讓與陳鑑霖。
（五）陳鑑霖因買賣，於72年4 月12日，移轉土地所有權應有部分一萬分之五十四與張東香，張東香因買賣，於75年7 月
8 日移轉土地所有權應有部分各一萬分之二七與上訴人二人。
（六）陳明泉、陳鑑霖、張東香，及上訴人均非金元寶大樓所屬房屋之區分所有權人。
（七）被上訴人甲○○及丁○○曾經於85年間使用系爭停車位經營「三條通福州沙茶乾麵」迄今。
（八）91年1 月初，因被上訴人丁○○表示被上訴人金元寶大樓管委會有所刁難，訴外人王若英始委由被上訴人丁○○以鄰近之攤販即訴外人何言瑞名義申請臨時水電執照，再將水電使用名義人變更為上訴人丙○○之名義，全部費用均由王若英支付。
（九）上述事實，有臺北市政府工務局68使字1771號使用執照、停車位使用權同意書二紙、金元寶大樓地面一層停車位買賣契約書、不動產買賣契約書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書及土地登記謄本（見原法院臺北簡易庭91年度北調字第199 號卷第12至19頁及第25至35頁）可憑，並據原法院依職權函詢臺北市政府工務局建築管理處，有臺北市政府工務局建築管理處93年7 月2 日北市工建照字第0936425890號函在卷可稽（見原審卷第182 至223 頁），且為兩造所不爭執（見本院卷二第7、12 頁之94年3 月3日、94年4 月21日準備程序筆錄），堪信此部份之事實為真正。
六、本件經本院於94年3月3日與兩造整理並協議簡化之爭點為：（見本院卷二第7頁之準備程序筆錄）
（一）上訴人有無系爭停車位之永久使用權？
（二）如認上訴人有系爭停車位之永久使用權，則上訴人請求如其聲明所示，是否有理由？茲分述如下：
（一）上訴人有無系爭停車位之永久使用權？
１、上訴人主張：金元寶大樓係於68年11月間領得使用執照，系爭停車位之用途為法定停車位，雖保固公司出賣系爭停車位予陳明泉時，金元寶大樓起造人名義已變更為朱志一等人，其所坐落基地應有部分僅餘一萬分之八五四，然保固公司將系爭停車位作為一獨立之區分所有建築物買賣，另系爭停車位所坐落基地應有部分一萬分之五十四部分，不過隨同系爭停車位移轉，僅因系爭停車位尚無法辦理所有權登記，始以永久使用權之方式讓與而已。是自保固公司及陳明泉等人以來，均明知買賣標的物為系爭停車位，其所坐落基地應有部分僅附麗其上而已，此有陳明泉與陳鑑霖間金元寶大樓地面一層停車位買賣契約書及證人鄭志賢之證詞可證。至上訴人與張東香間之不動產買賣契約書中關於「至契約中建物部分條款不在雙方約定內」之記載，係因系爭停車位並未辦理所有權登記，且張東香於金元寶大樓中確未另有區分所有建築物所有權，乃未將系爭停車位當成建物，故有此記載，不得因此即認上訴人與張東香間僅移轉基地之應有部分。再所謂分管契約為共有人間就應有部分之使用收益所成立之契約，其前提必契約之標的係共有物之應有部分，倘已屬區分所有物或專有部分，自無所謂分管契約可言。本件金元寶大樓於建築當時，停車位或防空避難空間並非法定強制設置者，則依當時法令規定，停車位非必為區分所有建築物之共有部分，而得為區分所有部分，其處分轉讓無須全體共有人之同意，無另行成立分管契約之必要。被上訴人甲○○及丁○○既自85年間開始利用系爭停車位經營小吃生意，卻遲至91年6月19日始與被上訴人金元寶大樓管委會簽訂租賃契約；而被上訴人金元寶大樓管委會成立迄今，從未處理系爭停車位使用收益之問題，即屬可疑。實係訴外人王若英於系爭停車位經營麵攤期間，其水電供應均附掛於金元寶大樓，至91年1 月間始以訴外人何言瑞及上訴人丙○○之名義登記水電使用。上訴人於91年6月3日寄發存證信函予被上訴人甲○○及丁○○，請求返還系爭停車位，金元寶大樓住戶會議始於同年月18日決議與被上訴人簡進榮簽訂租賃契約，顯係臨訟製作，應不足採等語。被上訴人辯以：於69年
8 月4 日時，金元寶大樓坐落之基地共有人至少有四人，保固公司對於系爭停車位並無管理權，亦未取得其他共有人之同意，而陳明泉所買受者僅為金元寶大樓坐落基地應有部分一萬分之五十四，面積僅4.1742平方公尺，系爭停車位面積達36.51 平方公尺，保固公司實無權將系爭停車位之永久使用權讓與陳明泉，陳明泉、陳鑑霖及張東香等亦無權輾轉將系爭停車位之永久使用權讓與上訴人，故上訴人並未取得系爭停車位永久使用權，而得借與被上訴人甲○○使用；又系爭停車位係位於金元寶大樓地面，非設於地下室，僅是室外一處空地，未搭蓋合法建物，無建物所有權，上訴人僅各擁有金元寶大樓坐落基地應有部分各一萬分之二十七之所有權，對於系爭停車位亦無管領權，則上訴人稱保固公司保留系爭停車位，將之作為一獨立之區分所有建物賣予陳明泉等語，於法無據且與事實不符，其本於借貸關係之終止，請求被上訴人返還系爭停車位，為無理由等語。
２、按「各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權」、「各共有人，得自由處分其應有部分。共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」民法第818 條、第819 條分別定有明文。又分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此，分別共有之各共有人，按其「應有部分之比例」，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，至於共有物未分割前，各共有人實際上劃分範圍使用共有物者，乃屬一種分管性質，與共有物之分割不同（最高法院57年台上字第2387號、62年台上字第1803號判例參照）。再共有人固得自由讓與其應有部分，惟讓與應有部分時，受讓人仍按其應有部分與他共有人繼續共有關係，若將共有特定之一部分讓與他人，使受讓人就該一部分取得單獨所有權，則非民法第819 條第1項所謂應有部分之處分，而為同條第2 項所謂共有物之處分，其讓與非得共有人全體之同意，不生效力，最高法院40年台上字第1479號亦著有判例。
３、經查：⑴系爭土地於66年11月29日，係屬保固公司與保全公司分別
共有應有部分各二分之一，69年3 月4 日保全公司因買賣，移轉土地所有權應有部分一萬分之二○五與劉陳春，移轉應有部分一萬分之三○與林滔。嗣保固公司於69年8 月
4 日，因買賣，移轉土地所有權應有部分一萬分之五十四與陳明泉，另書立「停車位使用權同意書」，載明「將系爭停車位之永久使用權，讓與陳明泉、或其指定人永久使用」，陳明泉於69年9月1日，因買賣移轉土地所有權應有部分一萬分之五十四與陳鑑霖，另書立「停車位使用權同意書」，將系爭停車位之永久使用權，讓與陳鑑霖；陳鑑霖復因買賣，於72年4 月12日，移轉土地所有權應有部分一萬分之五十四與張東香，張東香因買賣，於75年7 月8日再移轉土地所有權應有部分各一萬分之二七與上訴人二人等情，已如上述，可知，保固公司於69年8 月4 日，因買賣，移轉土地所有權應有部分一萬分之五十四與陳明泉，另書立「停車位使用權同意書」，載明「將系爭停車位之永久使用權，讓與陳明泉、或其指定人永久使用」時，系爭土地係由多人所分別共有，保固公司僅係系爭土地分別共有人之一，並非系爭土地之單獨所有權人。
⑵依上述２之說明，保固公司雖得讓與系爭土地之應有部分
與他人，惟尚無將系爭土地特定之一部分讓與他人之權，又上述共有人就系爭土地並無分管契約之訂立，是保固公司僅按其「應有部分之比例」，對於系爭土地之全部有使用收益之權，惟對於系爭土地之全部或任何一部（特定部分）並無使用收益之權甚明。本件保固公司於69年8 月4日，因買賣移轉系爭土地所有權應有部分一萬分之五十四與陳明泉，另書立「停車位使用權同意書」，載明「將系爭停車位之永久使用權讓與陳明泉、或其指定人永久使用」（原法院臺北簡易庭91年度北調字第199 號卷第13頁），足見，保固公司除讓與上開之應有部分土地與陳明泉外，另讓與所謂之系爭停車位永久使用權與陳明泉或其指定人，然如前所述，保固公司對於系爭土地之特定部分，未經其他全體共有人之同意，並無使用收益之權，其既無使用收益之權，自無將系爭停車位使用權讓與陳明泉或其指定之人之權，而保固公司竟為上開讓與系爭停車位使用權之行為，就該讓與系爭停車位之永久使用權言，對其他共有人自不生效力。從而，陳明泉之後輾轉讓與陳鑑霖、張東香，及張東香於75年6 月14日將系爭停車位使用權讓與上訴人之行為，對其他共有人均不生效力。
４、綜上，上訴人並未因之取得系爭停車位之永久使用權。
（二）如認上訴人有系爭停車位之永久使用權，則上訴人請求如其聲明所示，是否有理由？上訴人無系爭停車位之永久使用權，已如上所述，是就本項爭點，本院自無再加以論述之必要，併此敘明。
七、綜上所述，上訴人基於民法第470 條第2 項、侵權行為、不當得利法律關係及同法第962 條之規定，請求被上訴人甲○○、丁○○將系爭停車位騰空後返還上訴人，並自起訴狀繕本送達之翌日起至交還系爭停車位止，按月給付上訴人相當於租金之損害金2 萬元，並請求被上訴人金元寶大樓管委會就系爭停車位不得有任何妨害上訴人使用收益之行為，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 8 日
民事第八庭 審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 魏 麗 娟法 官 陳 邦 豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 9 日
書記官 張 淑 芬