臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第943號上 訴 人 珩陞行生物科技股份有限公司法定代理人 劉永詳訴訟代理人 張立中律師複 代理人 周炳成被 上訴人 北渡批發有限公司法定代理人 江瑞華訴訟代理人 康立平律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年8月27日臺灣臺北地方法院93年度訴字第1959號第一審判決提起上訴，本院於94年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾伍萬元本息部分暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用廢棄部分、第二審訴訟費用由上訴人負擔七分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張因雙方就民國（以下同）90年3月3日所訂立之商品銷售契約產生爭議，被上訴人請求上訴人給付違約賠償計約新台幣（以下同）260萬，雙方嗣於92年8月1日合意成立和解契約（下稱系爭和解契約），上訴人承諾給付25萬之現金，及40萬元之貨品予被上訴人，並由被上訴人自行選擇貨品，貨價依雙方前交易之進價計算之，如上訴人未依約給付貨品時，上訴人應依約給付150萬元違約金及支付律師費用及訴訟費用。詎上訴人違反系爭和解契約之約定，僅支付被上訴人9萬8,800元之現金，及總價計15萬1,200元之貨品。上訴人為製造商，商品售出價格為其所掌控，對帳單亦為其請款之依據，上訴人於起訴前從未就對帳單上出售經銷商之價格有所爭執，其至被上訴人起訴後始主張對帳單誤依出貨當時已大跌之價格計算云云，有違一般交易常態，顯不足採；另兩造於92年8月1日已和解，上訴人至同年9月9日僅簽發9萬8,800元整之支票一紙，被上訴人先行收受此一部份之和解金，其餘15萬1,200元和解金，被上訴人並未同意上訴人以被上訴人應交付之貨款扣抵，倘如上訴人所言被上訴人同意上訴人將和解現金扣抵貨款，為何上訴人於給付貨品部分仍主張扣除另筆5萬1,600元之貨款，而非在支付9萬8,800元之支票時即予扣除，且上訴人所主張之二次扣款，其貨款時間竟相互交叉，況兩造於系爭和解契約簽約前，就貨款已生爭議，上訴人亦已算定其所認未收貨款金額，則於系爭和解契約簽約時，自已將此部分考量在內，否則雙方約定均拋棄其餘一切民事請求即無意義，故上訴人主張兩造有扣除貨款之共識，顯不足採。則上訴人於應給付之貨品未為給付，依系爭和解契約之約定，應給付被上訴人150萬元，並支付律師費用15萬元（一審10萬元、二審5萬元），上開150萬元賠償金額之法律性質為損害賠償額預定性之違約金，上訴人惡意違約，依最高法院92年度台上字第2747號判決意旨，不容上訴人任意指摘原約定之違約金過高而要求核減。為此依和解契約請求上訴人給付違約金150萬元及律師費用10萬元，共計160萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語。並聲明：上訴駁回。（原審判決上訴人應給付被上訴人110萬元本息，上訴人就敗訴部分，上訴聲明不服，被上訴人就原審駁回其餘請求敗訴部分，未上訴聲明不服）。
二、上訴人則以系爭和解契約約定上訴人應給付65萬元予被上訴人，其中25萬元約定以現金支付，其餘40萬元約定以被上訴人指定之等值貨物抵付，上訴人25萬元現金給付義務中，其中15萬1,200元部分，以被上訴人前累欠上訴人貨款15萬1,200元互相抵銷，抵銷後餘額9萬8,800元部份，上訴人於抵銷當日即以票面金額9萬8,800元支票支付，兌現履行完畢；另40萬元貨品給付義務中，依和解契約補充約定，應抵付之貨價依「之前交易價格」計算，上訴人已依指示送貨達20萬8,800元，上訴人並無不履行之情形及動機，惟因上訴人傳給被上訴人之對帳單誤依出貨當時已大跌之價格計算，而少寫應有單價（即單價2,400元誤載1,200元，即已履約交易價格20萬8,800元，卻誤載交易價格15萬1,200元），詎被上訴人利用此誤寫超量指定貨品，致生糾紛，故暫停交付貨品，被上訴人明知卻故意利用此一不正確數值記載，委任律師向上訴人催告要求超額給付貨物，致生爭議，而和解貨之給付既生糾紛，依常情必然暫停給付貨品，系爭和解契約兩造各負債務，並非僅單方負債務，上訴人依和解之旨所為給付現金及給付貨品之行為為履行行為，被上訴人指定等值之貨亦為履行行為，被上訴人明知高價低寫之錯誤而加以利用來超額指定貨品，顯然未依債之本旨按誠信原則實行債權履行債務，其履約顯有重大過失。縱認上訴人對帳誤寫仍屬有過失，然上訴人於本件起訴前25萬元現金部份早已履行完畢，45萬元貨值部分亦已履行20萬8,800元而近半，總履行比例已高達71%，又上訴人已送貨而被上訴人未列舉承認者亦有達11萬3,900元，另前有被上訴人積欠之貨款5萬1,600元，已履約將近完畢。況上訴人於本審中仍持續履行已至溢付之程度，中途雖曾停止履行，終出於被上訴人不依誠信原則相對履約之故，自不得對上訴人重罰。且系爭和解契約書所定150萬元違約金之性質為損害賠償總額預定性違約金，雙方約定之和解給付總值不過65萬元，若其全額之給付有一整年遲延而依法定利率百分之五加計遲延利息作為損害賠償，其利息總額不過3萬2,500元，而被上訴人指摘之遲延期間不過數個月而已，作為損害賠償之遲延利息必不逾3萬2,500元，是約定150萬元違約金顯然過高等語資為抗辯。並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、被上訴人主張兩造於92年8月1日成立和解契約，上訴人承諾給付25萬之和解金，及上訴人所製造總價計40萬元之貨品予被上訴人，依系爭和解契約第4條之規定，上訴人所交付之支票如屆期未獲付款，或應給付之貨品未為給付時，上訴人應給付被上訴人150萬元，並支付律師費用及訴訟費用，如有其他違反本約之情形，亦同，以及上訴人已支付被上訴人9萬8,800元之和解金及給付部分貨品之事實，業據被上訴人提出和解契約書（見原法院卷第6頁）為證，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人復主張上訴人尚有15萬1,200元之和解金，及總價24萬8,800元（被上訴人主張上訴人已給付之貨品金額為15萬1,200元）之貨品未給付，經被上訴人傳真請求上訴人履約未果，上訴人已違反系爭和解契約，應負損害賠償責任等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文，故當事人就債權業已發生之事實不爭執，如主張業該債權已清償、或主張抵銷之事實，則就該債權業已清償或抵銷之事實負舉證之責（參照最高法院43年台上字第13號裁判意旨）。上訴人就被上訴人主張兩造於92年8月1日簽立系爭和解契約，上訴人應給付被上訴人和解金25萬元及上訴人應給付40萬元之貨品之事實並不爭執，惟辯稱已清償大部分，且應抵銷被上訴人積欠之貨款5萬1,600元，則上訴人應就其以清償或抵銷之事實負舉證之責。
㈡上訴人抗辯系爭和解契約關於上訴人應給付之現金25萬元部
分，除已於92年9月9日支付為被上訴人所不爭執之9萬8,800元支票外，雙方另口頭協議以被上訴人所欠貨款抵償15萬1,200元，並據提出91年9月19日出貨單及交寄證明、91年12月4日出貨單、91年12月27日出貨單及交寄證明（見原審卷第54至56頁）為證，上開出貨單金額合計15萬1,200元（27000+97200+27000 =151200)，加計上訴人給付9萬8,800元支票後合計為25萬元，與兩造約定之和解現金25萬元相符，且上訴人應給付之和解金為25萬元，而上訴人在兩造簽立系爭和解契約後於92年9月9日簽發，發票日為92年9月17日，金額非整數之9萬8,800元一紙支票予被上訴人，且於被上訴人9月9日收訖支票當天即開始指定和解貨品，次日即指定送貨，有出貨單可證（見原審卷57頁），足認上訴人主張兩造確有協議以被上訴人前所欠貨款抵償15萬1,200元，上訴人始開立9萬8,800元之支票予被上訴人等情，與事實相符，而可採信。被上訴人雖否認有收到91年9月19日及同年12月27日出貨單上所載貨品（見原審卷第48、49頁、本院卷第95頁），然上開91年9月19日及同年12月27日貨品係經由快遞寄送簽收，有上訴人所提交寄證明（其上有簽名）可稽，另91年12月4日出貨單上之簽名，被上訴人亦承認為其公司人員所簽（見本院卷1第49頁），被上訴人空言否認收受上開貨品或為樣品云云，尚不足採（況被上訴人係爭執前欠15萬1,200元已於和解契約中結算後，上訴人應給付被上訴人25萬元，見本院卷1第26、27頁，惟此不可採，詳如下述），被上訴人復未能提出清償上開貨款之證明，上訴人抗辯被上訴人積欠貨款15萬1,200元，尚非無據。被上訴人雖又主張兩造於簽立系爭和解契約時即將被上訴人所欠前揭貨款列入和解範圍內，上訴人於和解後即不得向被上訴人請求給付貨款或主張抵銷，故被上訴人並未同意以15萬1,200元貨款為抵銷云云。然系爭和解契約（見原審卷第6頁）為被上訴人訴訟代理人於兩造和解前依被上訴人意思所擬稿，由被上訴人自行填載金額完成（見本院卷2第71、72頁），其前言固載有「茲雙方就九十年三月三日簽訂之商品銷售契約履行所生民刑事之爭議，合意立此合約書‧‧‧」，第2條下方原載有「‧‧‧（扣除甲方（即被上訴人）積欠之貨款陸萬陸佰元整，即應支付壹拾捌萬玖仟肆佰元整）」，第7條並載有「‧‧‧雙方均拋棄其餘一切民事請求及刑事著作權之訴追。」，且於第10條約定同意更改合約內容（指90年3月3日簽訂之商品銷售契約），可認被上訴人擬具和解契約之原意，除解決因兩造90年3月3日簽訂之商品銷售合約履約所生之民刑事爭議（即兩造不爭之好市多公司低價銷售上訴人商品，致被上訴人受損害事），並擬以被上訴人計算餘欠貨款6萬600元抵銷25萬元和解金之一部，惟系爭和解契約為被上訴人所擬具而提出之和解條件，而上開和解契約第2條下方原有括弧內有關抵銷貨款部分之文字於系爭和解契約簽立時業經兩造協議刪除，復為被上訴人所不爭執（見原審卷第23頁），顯見係上訴人於和解時就貨款抵銷部分有所爭議，且爭議內容係餘欠貸款額不僅止於6萬6,000元，一時兩造無法會算確認，始協議刪除該部分之條文，故被上訴人主張系爭和解契約內容包括兩造於和解前之貨款爭議，尚屬無據，不足採信。被上訴人另質疑上開15萬1,200元貨款出貨時間與上訴人所提另筆5萬1,600元貨款出貨時間互相交叉，如上訴人欲主張抵銷，5萬1,600元及15萬1,200元貨款應同時與25萬元和解金抵銷云云（見本院卷2第62頁），惟兩造就貨款金額本就爭議不斷，故尚難以此即認兩造並未協議以15萬1,200元貨款與25萬元和解金抵銷。是上訴人抗辯25萬元和解金部分已支付完畢，即非無據。
㈢被上訴人主張上訴人應給付40萬元貨品部分，上訴人僅給付
價值15萬1,200元之貨品，上訴人則辯稱上開貨品之價值為20萬8,800元（見原審卷第41頁、第47頁、本院卷2第98頁）。另上訴人抗辯以5萬1,600元貨款與上訴人應給付被上訴人貨品為抵銷部分，按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項前段定有明文，姑不論被上訴人是否對上訴人負5萬1,600元之貨款債務，上訴人對被上訴人所負為給付貨物之債務，而依上訴人主張，被上訴人對上訴人所負者，則為金錢債務，其給付種類並不相同，並不適於為抵銷，被上訴人亦不同意折價抵銷（見本院卷2第73頁），上訴人就此部分主張抵銷，為不足採。至於被上訴人主張上訴人給付價值15萬1,200元貨品部分，兩造就上訴人所給付貨品之品名、型號及數量並不爭執，所爭執者為貨品之單價，惟縱依上訴人所抗辯該批貨品價值20萬8,800元，上訴人尚有價值19萬1,200元之貨品未交付，經被上訴人指定貨品及催告後（見原審卷第7、8頁），上訴人仍未交付，則上訴人違反系爭和解契約書之約定甚明。上訴人又辯稱被上訴人利用上訴人對帳之疏忽（即貨價2,400元誤載為1,200元）而超額指定應送之貨品，被上訴人就指定應送貨品行為上履行有過失云云，然被上訴人依上訴人錯誤之報價，另行選擇所需之貨品，尚難認有過失，且被上訴人指定之貨號202之1與系爭和解契約前交易貨號202不同（見本院卷1第29頁），已難依和解契約第3條所載之「依雙方前交易之進價」計算，雖上訴人抗辯被上訴人指定之新貨號202之1產品係第二代產品之提升，不可能比原貨價2,400元更便宜云云，惟未舉證以實其說，抗辯自難採信。故被上訴人主張上訴人僅交付15萬1200元之貨品等語，應可採信，上訴人抗辯已交付20萬8,800元貨品云云，洵屬無據，被上訴人嗣再指定貨號進貨，上訴人以單價錯誤若再交付貨品將超過系爭和解契約所約定之40萬元貨款，故不願履約等情，自屬違反系爭和解契約之約定。
五、次按，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，又違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照），依系爭和解契約第4條約定，上訴人於應給付之貨品未為給付時，應給付被上訴人150萬元，並支付律師費用及訴訟費用，上開違約金之約定為損害賠償總額之預定，為兩造所不爭執（見本院卷1第117頁、卷2第59頁），而上訴人有部分貨品尚未給付，經被上訴人催告後仍未給付，即屬違約，惟兩造和解契約約定上訴人應給付之和解金及貨款金額僅65萬元，上訴人主張違約金之約定過高，應予酌減，尚非無據。被上訴人雖提出最高法院92年度台上字第2747號判決，主張不應酌減云云，然此係最高法院就合建契約個案就所為之認定，與本件事實並不相同，尚不得比附援引，況上開判決意旨指稱「非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利已事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任」等語，而上訴人主張被上訴人違約金過高，業已陳明系爭和解契約僅要求給付65萬元賠償，故被上訴人要求150萬元賠償已屬過高，且被上訴人並未受有其他損害等情，尚非未就違約金過高之利己事實舉證，而被上訴人就所受損害，除有關律師費用部分15萬元（被上訴人於原審請求10萬元，嗣於本院陳明尚有本審支付之律師費用5萬元），業據提出律師費用相關收據（見原審卷第11頁、本院卷2第64頁）為證外，其餘並未舉證以實其說，而系爭和解契約並未消滅，上訴人仍有給付其餘貨品之義務，尚難認被上訴人有何損害，上訴人未能舉證證明其因上訴人未履行系爭和解契約受有其他損害，至於好市多低價銷售上訴人商品事件對被上訴人造成損害部分，已經兩造於成立本件和解時，達成以和解金額（含貨物）賠償被上訴人相關損失，被上訴人自不得執之前之相關損害主張為本件違約損害，是被上訴人因本件違約所受損害為律師費用15萬元，從而被上訴人基於契約之法律關係，請求上訴人給付15萬元【其中10萬元為單獨列為律師費用賠償，其中5萬元未單獨求償，被上訴人請本院於酌定違約金時審酌（見本院卷2第95頁）】及自起訴狀繕本送達翌日即民國93年5月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人本於系爭和解契約，請求上訴人給付15萬元及自93年5月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響前述審認結論，無一一詳予論駁之必要，附予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 13 日
民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 陳駿璧法 官 李錦美正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 9 月 13 日
書記官 明祖全