臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第987號上 訴 人 駿台建設股份有限公司兼法定代理 甲○○人上 訴 人 丙○○
乙○○前列四人共同訴訟代理人 陳仁光被上訴人 丁○○訴訟代理人 許朝財律師複 代理人 簡長輝律師上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國93年9月9日臺灣桃園地方法院92年度訴字第 154號第一審判決提起上訴，本院於94年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人駿台建設股份有限公司負擔百分之四十八，餘由甲○○、丙○○、乙○○負擔。
事實及理由
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。
查本件上訴人駿台建設股份有限公司（下稱駿台公司）、上訴人甲○○、丙○○、乙○○（下稱甲○○等 3人）於原審固未主張就支出包銷費用、遲延利息為抵銷，及提出違反誠信原則暨有情事變更、與有過失之適用等抗辯，惟其等於原審即已為抵銷之抗辯，且如不許提出上開關於違反誠信原則、情事變更及與有過失之抗辯，容有顯失公平之情形，應認其等於本院提出上開新攻擊防禦方法，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）87年間向駿台公司購買坐落桃園縣桃園市○○段124之8地號之中正花園別墅編號Ｈ之房屋乙戶（下稱系爭房屋），同時向上訴人甲○○等 3人）購買系爭房屋坐落之基地（下稱系爭土地），並分別簽訂房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書（下稱系爭房屋買賣契約、系爭土地買賣契約）。迄至87年9月4日止，伊已依約給付房屋價款共101萬元，另迄至同年7月30日止，伊已給付土地價款共135萬元。因駿台公司於88年4月21日向伊解除系爭房屋買賣契約，而依系爭房屋買賣契約約定，駿台公司得沒收以房屋總價款 20%計算之金額之違約金共63萬 2千元，是駿台公司應將扣除上開違約金後所餘之款項37萬8千元返還與伊。又伊與甲○○等3人所簽訂之系爭土地買賣契約，其目的與系爭房屋興建具有不可分性，故與系爭房屋買賣契約在效能上及經濟目的上均屬密不可分，如認伊仍應受領系爭土地，不僅於伊無利益，對甲○○等 3人亦造成損害，爰類推適用民法第226條第2項規定，拒絕甲○○等 3人給付系爭土地，並類推適用同法第 256條規定解除系爭土地買賣契約，甲○○等 3人自應共同返還扣除系爭土地部分之違約金94萬8千元後所餘之40萬 2千元。為此依民法第259條第2款規定，請求駿台公司應返還伊37萬8千元，並加計自受領房屋價款時即87年9月4日起算之法定利息；請求甲○○等 3人應返還伊40萬2千元，及自受領土地價款時即87年7月30日起算之法定利息等語。原審為被上訴人全部勝訴之判決。被上訴人於本院則聲明駁回上訴。
三、駿台公司、甲○○等3人則以：被上訴人於92年1月14日始對伊等起訴，故被上訴人請求自受領價款時起算之法定利息為無理由；又被上訴人另案對伊等提起之不當得利事件，業已判決被上訴人敗訴確定，然伊等因該案支出34萬6千3百14元之費用，每人平均各受有 8萬6千3百14元之損害；且被上訴人於該案未併予請求返還價金之法定利息，迨至本件訴訟中始行請求，亦有違誠信原則，其就法定利息之增加亦與有過失；況伊等因被上訴人違約在先，除須給付包銷費用外，尚須給付銀行鉅額建築融資貸款利息，而現今銀行存款利率趨向低利率化，已有情事變更，被上訴人依法定利率請求，將致伊等受有鉅額損失，顯失公平；另伊等出售系爭房地，除支出包銷費用外，被上訴人至解除系爭房屋及土地買賣契約止，因其遲延給付價金，亦應分別給付伊等遲延利息，伊等自得以上開訴訟費用、包銷費用等損害金額及遲延利息為抵銷，已毋庸返還任何金額予被上訴人等語，資為抗辯。乙○○並抗辯：系爭土地買賣契約所涉及之法律關係為可分之債，縱認被上訴人請求有理由，因甲○○等 3人對於系爭土地之應有部分各不相同，則甲○○等 3人所須返還之金額不應均為1/3；又伊已於88年6月23日與甲○○簽訂股權及土地讓售契約書（下稱系爭讓售契約書），將系爭土地買賣契約中之一切債權債務移轉與甲○○，是伊已與本件無涉等語，而均聲明求為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
四、被上訴人主張伊於87年間向駿台公司、甲○○等 3人購買系爭房地，伊已依約給付駿台公司房屋價款共 101萬元，另已給付甲○○等 3人土地價款共135萬元，而駿台公司於88年4月21日向伊解除系爭房屋買賣契約等情，業據其提出系爭房屋及土地買賣契約、房屋及土地價金繳款明細表、管理基金付款收據、駿台公司88年4月21日桃園第30支郵局第267號存證信函為證（見原審卷第 11至36、105至110、121頁），復為駿台公司、甲○○等 3人所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真正。又本件被上訴人前曾以受駿台公司、甲○○等
3 人詐欺而購買系爭房地為由，主張撤銷系爭房地買賣契約之意思表示，並另案起訴請求駿台公司、甲○○等 3人返還不當得利，經原法院88年度訴字第 801號民事判決、本院89年度上字第80號民事判決、最高法院91年度台上字第1536號民事裁定駁回被上訴人之訴確定等情，有上開民事裁判附卷可參（見原審卷第37至57頁），並經本院依職權調取上開民事卷全卷查閱明確，亦堪信為真實。
五、被上訴人復主張系爭土地及房屋買賣契約具有不可分性，因系爭房屋買賣契約業經駿台公司解除契約，系爭土地買賣契約即無存在之實益，伊自得類推適用民法第226條第2項及第
256 條規定，解除系爭土地買賣契約，經扣除上訴人得沒收之價款即違約金後，駿台公司、甲○○等 3人應分別將所受領之剩餘價款返還與伊，並均附加自各受領時起之法定利息等語。惟此為駿台公司、甲○○等 3人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為：被上訴人主張解除系爭土地買賣契約，是否有據？其請求駿台公司、甲○○等 3人返還扣除違約金後之價金及自受領時起算之法定利息，有無理由？如有，甲○○等 3人應負擔返還之比例為若干？乙○○免責之抗辯是否可採？又被上訴人之主張有無違反誠信原則及本件有無情事變更、與有過失之情形？駿台公司、甲○○等
3 人之抵銷抗辯有無理由？
六、經查：㈠被上訴人主張解除系爭土地買賣契約為無理由，惟系爭土地買賣契約業經甲○○等 3人合法解除：
⒈按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」，民法第 226條第1項及第2項固定有明文。惟上開條文適用之前提要件係指標的物有一部或全部給付不能之情形。又所謂類推適用必須是在法律無明文規範下，因個案具有與某法條所蘊含之同一法理，為補充法律不足之處及考量公平正義之原則，使該個案之當事人得以主張該法條所定之效力。
⒉查被上訴人主張系爭土地買賣契約與系爭房屋買賣契約間
具有不可分性，因系爭房屋買賣契約業經駿台公司解除，系爭土地買賣契約即無存在之實益，伊自得類推適用民法第226條第 2項及第256條規定，解除系爭土地買賣契約云云。然查系爭房屋買賣契約所以遭駿台公司解除，乃因被上訴人未依約給付房屋價款，為被上訴人所是認，並有被上訴人提出之上開駿台公司存證信函為佐（見原審卷第32至36頁），而系爭房屋已興建完成，與系爭土地迄至93年
6 月25日前，均尚未出售予他人等情，亦為兩造所不爭，核系爭房屋及系爭土地均無可歸責於駿台公司或甲○○等3人之事由而致給付不能之情形，顯與上開民法第226條第
2 項之法理基礎不同，是被上訴人主張類推適用該條項及第256條規定對甲○○等3人為解約之意思表示，於法自屬無據。
⒊惟查甲○○等3人於93年6月24日向原審提出民事答辯狀，
表示因被上訴人未依約給付土地買賣價金，以該書狀之送達作為向被上訴人解除系爭土地買賣契約之意思表示，有該答辯狀附卷可稽（見原審卷第181頁） ，並經於同年月25日送達予被上訴人，堪認系爭土地買賣契約業經由甲○○等3人合法於93年6月25日解除。
㈡駿台公司 、甲○○等3人應分別返還扣除違約金後之房屋及土地價金，及均自受領時起算之法定利息予被上訴人：
⒈按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另
有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一由他方所受領之給付物，應返還之。二受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。…」，民法第259條第 1、2款定有明文。
⒉查系爭房屋及土地買賣契約既經駿台公司及甲○○等 3人
分別依約解除，依上開說明，其等自應分別返還被上訴人前所給付之房屋價款101萬元及土地價款135萬元。又依系爭房屋房屋買賣契約第19條第 2款所約定：「買方（即被上訴人）違反…約定者，賣方（即駿台公司）得沒收依房屋總價款 20%計算之金額…」，及系爭土地買賣契約第13條第 2款約定：「買方（即被上訴人）違反…約定者，賣方（即甲○○等3人）得沒收依土地總價款20%計算之金額…」（見原審卷第19頁、24頁反面）之內容以觀，可知是上開各該第 2款之約定，核屬於損害賠償約定性質之違約金。而駿台公司得沒收被上訴人房屋總價款316萬元20%之違約金，計為63萬2千元，甲○○等3人得沒收土地總價款474萬元20%之違約金，計為94萬 8千元乙節，此亦為兩造所是認。參酌被上訴人已依約給付駿台公司房屋價款共101萬元，另已給付甲○○等 3人土地價款共135萬元乙節，業如前述，則被上訴人主張經扣除上開房屋及土地之違約金後，計駿台公司尚應返還其37萬8千元，甲○○等3人尚應返還其40萬2千元，洵屬有據。
⒊又被上訴人主張駿台公司及甲○○等 3人係分別最後在87
年9 月4日及同年7月30日受領被上訴人所給付之款項等情，為上訴人所不爭執，復有被上訴人所提出之房屋價金繳款明細表、土地價金繳款明細表在卷可憑（見原審卷第29、31 頁）。揆諸首揭說明，駿台公司及甲○○3人所受領之給付既為金錢，在系爭房屋及土地買賣契約解除後，自應附加自受領時起之利息償還與被上訴人。故被上訴人請求駿台公司自97年9月4日，甲○○等3人自87年7月30日起，均至清償日止，按年息5%計算之法定利息，於法即無不合。
㈢本件尚無違反誠信原則，亦無情事變更、與有過失原則之適用：
駿台公司、甲○○等 3人復抗辯被上訴人未於另案不當得利事件中一併請求返還價金之法定利息，迨至92年 1月14日始提起本件訴訟為請求，有違誠信原則，且被上訴人就其等應返還價金之法定利息之增加亦與有過失，況現今銀行利率趨向低利率化，已有情事變更，被上訴人依法定利率請求，將致其等受有鉅額損失，顯失公平，自不得自其等受領價金之日起算利息云云。惟查被上訴人請求駿台公司、甲○○等 3人返還自受領價金時起算，按法定利率計算之利息，核係依據民法第259條第2款之明文規定，其所行使者，乃法律所賦予之權利，其俟上開不當得利事件敗訴確定後，提起本件訴訟，並將系爭二契約所約定之最高額度之違約金排除於請求返還之範圍內，自難認被上訴人行使權利有何違反誠信原則或有何過失可言，本件駿台公司、甲○○等 3人分別自87年間即受領系爭房地價金，並得就系爭價金自由運用，殊難認因現今之低利率化情形，而得謂有何顯失公平或情事變更可言，是被上訴人請求駿台公司、甲○○等 3人分別給付自最後受領價金日起算之法定利息，自屬有據。駿台公司、甲○○等 3人復未能提出其他證據證明其等受領款項之日期在上開房屋及土地價金繳款明細表所載日期之後，是其等此部分抗辯並不足採。
㈣甲○○等 3人應共同負擔返還剩餘土地價金之責，乙○○免責抗辯不可採：
⒈乙○○固抗辯：甲○○等 3人對系爭土地之應有部分不同
，縱認甲○○等 3人須返還被上訴人所繳納之款項，所應負擔部分亦非均 1/3云云。然系爭土地買賣契約係由甲○○等 3人共同以出賣人身份與被上訴人簽定，足認甲○○等 3人均負有將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人之義務，且被上訴人所給付之系爭土地價款亦係由甲○○等 3人共同受領，系爭土地買賣契約既未以甲○○等 3人各人之應有部分比例約定每人得受領之土地價款，堪認系爭土地買賣契約非以系爭土地之應有部分為買賣之標的，而係以系爭土地之所有權為買賣之標的，各出賣人就系爭土地買賣契約中應享有之權利及應負擔之義務均屬相同，是乙○○抗辯被上訴人應以甲○○等 3人對系爭土地之應有部分比例請求其3人返還所受領之土地價款云云 ，即不足取。
⒉乙○○復辯稱伊已於88年 6月23日與甲○○簽訂系爭讓售
契約書，將系爭土地買賣契約中之一切債權債務讓與甲○○，是伊已與本件無涉云云，固據提出土地登記謄本、系爭讓售契約書為佐（見原審卷第65至69頁）。然觀諸系爭契約書內容，固可證乙○○確有以 2百萬元將其所有駿台公司之股權及桃園縣桃園市○○段75、124、124之1、124之2、124之8、124之9、124之10地號土地應有部分讓售與上訴人甲○○之情事，惟系爭讓售契約書於性質上僅為一債權契約，依債之相對性原則，非當事人之被上訴人已不受系爭讓售契約書之拘束，且遍觀系爭讓售契約書之約定，並未提及系爭土地買賣契約中，就乙○○之一切權利義務應由甲○○承受之內容，足徵乙○○與甲○○間並無成立契約承擔之意思，核乙○○單純將其所有系爭土地之應有部分賣與甲○○，要不影響系爭土地買賣契約中原當事人間之權利義務關係。是乙○○抗辯其已非系爭土地之共有人，即應脫離系爭土地買賣契約之出賣人地位，被上訴人不得再向其請求云云，亦難憑採。
㈤駿台公司、甲○○等 3人之抵銷抗辯為無理由：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又同法第400條第 2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任（參見最高法院88年度台上字第3398號裁判要旨）。本件駿台公司、甲○○等 3人既為抵銷之抗辯，自有就此有利於己之事實負舉證之責。
⒉查駿台公司、甲○○等 3人辯稱其等因與被上訴人受敗訴
判決之另案不當得利民事事件，受有支出律師費用、法院執行費用及郵資共計34萬6千3百14元之損害云云，固據提出支票、轉帳傳票、免用發票收據、支票存款送款單存根、自行繳納稅款統一收據、地政規費收據、購買票品證明單、統一發票為憑（見原審卷第183至191頁）。惟此為被上訴人所否認，而自上開單據內容以觀，尚無從遽認所支出之費用確與兩造間之上開另案訴訟有關，所辯已難採信。且查上開另案不當得利事件，自第一審判決起，被上訴人即均為起訴、敗訴及上訴之一方，是被上訴人主張上開另案訴訟費用如執行費用、郵資等均由其所支出等語，即足採信，亦難認駿台公司、甲○○等 3人確有支出上開另案訴訟費用。
⒊縱認駿台公司、甲○○ 3人確有支出上開律師費用，惟查
我國民事訴訟法除第三審外，並非採取律師訴訟主義，當事人所支出之律師費用，須當事人確有不能自為訴訟行為，必須委任他人代理之情形，所支出之代理人費用，為伸張權利或防禦上所必要者，始得認為訴訟費用之一種，於必要限度令敗訴之人賠償（最高法院77年度台上字第 936號裁判要旨參照）。本件自第三審判決以觀，並未見駿台公司、甲○○等 3人委任律師訴訟代理人，其等復未能舉證證明有何不能於第一、二審自為訴訟行為之情形，其請求被上訴人賠償律師費用，難認為有理由。
⒋再者，依上開系爭房屋買賣契約第19條第 2款及系爭土地
買賣契約第13條第 2款約定之內容以觀，均僅規定如被上訴人違約時，駿台公司、甲○○等 3人得分別沒收依房屋、土地總價款之 20%計算之金額（見原審卷第19頁、24頁反面），核與系爭房屋買賣契約第19條第 1款及系爭土地買賣契約第13條第1款所約定，如駿台公司、甲○○等3人分別有違約致遭被上訴人解約情事時，除應將被上訴人已繳之房屋、土地價款及遲延利息分別全部退還被上訴人外，並應分別賠償房屋、土地總價款 20%之違約金之規定不同（見同上頁）。益見上開各該第 2款之約定，顯屬於損害賠償約定性質之違約金，要與各該第 1款所約定駿台公司、甲○○等 3人應負擔者，屬懲罰性之違約金有別。是本件被上訴人應負擔之違約金，既視為因不履行債務而生損害之賠償總額，駿台公司、甲○○等 3人即不得於主張應給付違約金外，再主張損害賠償（最高法院80年度台上字第1457號判決要旨參照）。乃本件被上訴人業經扣除各該 20%違約金，僅就所餘價款為請求，為駿台公司、甲○○等 3人所是認，且不為反對之意思表示，自不得於扣除全額之違約金後，復就出售系爭房地之所支出包銷費用及被上訴人遲延給付價金應負擔之遲延利息等，屬損害賠償之費用，據以主張抵銷，其等此部分之抵銷抗辯，殊不足取。
六、綜上所述，系爭房屋及土地買賣契約業經駿台公司及甲○○等3人分別向被上訴人為解除契約之意思表示，依民法第259條規定，兩造即各自負有回復原狀之義務甚明。故被上訴人已給付駿台公司及甲○○等 3人之價款於扣除上訴人依約得沒收之違約金後，駿台公司及甲○○等 3人應將所受領之剩餘款項返還與被上訴人，並附加自受領時起之利息。從而，被上訴人依民法第259條第 1、2款規定，請求駿台公司給付其37萬8千元，及自87年9月4日起至清償日止，按年息 5%計算之利息；另甲○○、丙○○、乙○○應給付其40萬 2千元，及自87年7月30日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審判命駿台公司、甲○○等 3人如數給付，並依兩造聲請分別命供擔保，宣告准、免為假執行，於法並無不合。上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 21 日
民事第十六庭 審判長法 官 黃騰耀
法 官 許文章法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日
書記官 秦仲芳