臺灣高等法院民事判決 93年度上易字第988號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 曹維熙被 上訴人 台灣中小企業銀行大溪分行法定代理人 林梅君訴訟代理人 張俊榮當事人間請求返還質物事件，上訴人對於中華民國九十三年九月八日臺灣桃園地方法院九十三年度訴字第七五九號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：訴外人童彩文於民國八十九年三月三十一日向被上訴人分別借款新台幣（下同）二百萬元、七十萬元，並以其所有坐落桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄一四之一號之建物及基地（下稱系爭不動產）供被上訴人設定最高限額三百二十四萬元之抵押權，其中七十萬元之借款再由上訴人之被繼承人黃智源為連帶保證人，並均約定每月依約繳付本金、利息，如有一期未付，即視為全部到期。因訴外人童彩文尚欠本金五十萬一千七百二十七元未為清償，而上訴人之被繼承人黃智源亦因病過世遂由上訴人及其他繼承人繼承前述保證債務，並於九十二年一月二日與被上訴人達成協議，由上訴人在被上訴人開設定期存款帳戶並存入五十萬元，而以該五十萬元定期存單設定質權擔保前述保證債務。
嗣被上訴人聲請本院強制執行系爭不動產而於九十三年一月五日以二百二十四萬元拍定，並由應買人簡月粉於九十三年二月十三日繳付尾款，原法院並定於九十三年五月六日分配，而訴外人童彩文亦於九十三年四月二十日通知被上訴人指定價金先抵充前述上訴人保證之債務，而由本院於九十三年五月二十一日制作支出傳票，並於九十三年五月二十五日將分配款二百二十二萬一千零八十七元匯入被上訴人帳戶清償。上訴人所保證及設定留質權之借款債務，既因清償而消滅，所設定之質權自因擔保之主債務消滅而消滅，被上訴人自應返還質物。惟被上訴人竟於九十三年五月十三日以行使留質權而將將上訴人所設定質權之五十萬元定期存款（含本金、利息共五十一萬一千五百元）解約清償上訴人之保證債務。然，上訴人設定質權所擔保之借款債務，已因訴外人童彩文於九十三年四月二十日指定優先扺充而消滅，被上訴人於九十三年五月十三日之抵銷自不生扺銷之效力。況兩造約定被上訴人須於對系爭不動產強制執行無效果或無法受償後，並上訴人於受通知七日內未為清償，始能逕對前述定期存單求償，被上訴人於九十三年五月十三日之抵銷亦不合兩造之約定，而不生抵銷之效力。被上訴人於質權消滅後未將質物返還，反而將定期存單解約而取得含本金、利息計五十一萬一千五百元之利益，自屬無法律上之原因，並應返還所受不當得利。爰依不當得利之法律規定提起本訴，聲明求為判決被上訴人應給付五十萬一千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行等情（上開請求，原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人五十一萬一千五百元及自九十三年五月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭不動產經本院強制執行程序拍定後，扣除必要費用後僅二百十八萬八千六百二百二十八元得清償訴外人童彩文所欠並均到期之借款，而依兩造約定優先清償其中二百萬元借款（尚欠本金一百九十萬四千八百二十四元、利息二十四萬三千三百八十八元，違約金三萬八千零十六元合計二百十八萬六千二百二十八元）後，僅餘六千七百六十八元不足清償五十萬元之借款，（尚欠本金五十萬一千七百二十七元，利息六萬二千八百十六元及違約金二千七百九十六元合計五十六萬七千三百三十九元），被上訴人乃於九十三年四月十二日通知被上訴人依約應於七日內履行其保證人責任，逾期將依約行使質權就定期存單取償。惟上訴人逾期未履行其保證人之清償義務，被上訴人並於九十三年五月十三日發函解除定期存單，並以前述被上訴人應返還之定期存單債務五十一萬一千五百元與上訴人應負保證債務五十六萬七千三百三十九元抵銷，自無返還質權標的或不當得利之情形。況兩造既約定系爭不動產強制執行所得價金優先清償訴外人童彩文二百萬元之借款債務，訴外人童彩文自無指定抵充權利，其所為指定不生效力，亦違反誠信原則等語，資為抗辯。並答辯聲明㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭之事實：㈠本件上訴人起訴主張訴外人童彩文於八十九三年月三十一
日向被上訴人分別借款二百萬元、七十萬元，並以系爭不動產供被上訴人設定最高限額三百二十四萬元之抵押權，其中七十萬元之借款再由上訴人之被繼承人黃智源為連帶保證人，並均約定每月依約繳付本金、利息，如有一期未付，即視為全部到期有借據二紙在卷可稽（見原審卷第二五─二七頁）。因訴外人童彩文尚欠本金五十萬一千七百二十七元未為清償，而上訴人之被繼承人黃智源亦因病過世遂由上訴人及其他繼承人繼承前述保證債務，並於九十二年一月二日與被上訴人達成協議有協議書影本附卷可考（見同前卷第八十頁），由上訴人在被上訴人開設定期存款帳戶並存入五十萬元，而以該五十萬元定期存單設定質權擔保前述保證債務。嗣被上訴人聲請原法院強制執行系爭不動產而於九十三年一月五日以二百二十四萬元拍定，並由應買人簡月粉於九十三年二月十三日繳付尾款，該院並定於九十三年五月六日分配，而訴外人童彩文亦於九十三年四月二十日通知被上訴人指定價金先抵充前述上訴人保證之債務，而由原法院於九十三年五月二十一日制作支出傳票，並於九十三年五月二十五日將分配款二百二十二萬一千零八十七元匯入被上訴人帳戶清償。
㈡被上訴人於九十三年五月十三日解除定期存單，並以被上
訴人應返還之定期存單債務五十一萬一千五百元與上訴人應負保證債務五十六萬七千三百三十九元抵銷。
四、兩造爭執要旨：㈠訴外人童彩文於九十三年四月二十日所為之指定抵充是否有效？㈡被上訴人於九十三年五月十三日所為之抵銷存款是否合法？茲分述之：
㈠訴外人九十三年四月二十日所為之指定抵充不發生效力：
⒈本件上訴人表示訴外人童彩文所為指定抵充之意思表示
，為附有始期之法律行為。然民法第三百二十一條為避免債之關係因抵充而陷於不確定，所以規定限清償時始能指定抵充，清償人於清償前或清償後之指定抵充均不生指定抵充之效力。訴外人童彩文於清償前之九十三年四月二十日所為抵充之指定，既非於清償時為之，自不生指定抵充之效力。
⒉上訴人主張訴外人童彩文無法於執行法院將債權人得受
分配款滙入其帳戶時，將指定抵充之意思表示，發送於債權人。客觀上無法行使其法定權利。而僅於九十三年四月二十日以存證信函為指定抵充之意思表示云云。然依強制執行法第三十九條規定「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，由此可知案外人若意行使其指定抵充之權利可於實行分配日前，向執行法院聲明指定抵充之意思表示，請求執行法院更正分配表，於分配表內明定其指定抵充之意思表示。
⒊查被上訴人與上訴人及其他黃智源之繼承人所簽立之協
議書第四條規定：「乙（即上訴人）、丙、丁、戊、己、庚方同意甲方（指被上訴人）對主債務人童彩文之上述不動產為強制執行後，於無效果或不足清償本筆借款時，經甲方通知後，應於七日內履行連帶保證人責任，未於上述期間履行連帶保證人責任時，甲方得就前述定期存單逕行解約受償。」依本條之約定，乙、丙、丁、
戊、已、庚方同意在童彩文之不動產強制執行無效果或不足清償借款時，履行之連帶保證責任，基於債之相對性，被上訴人自得請求上訴人履行保證責任。上訴人既應允為債務人童彩文就抵押不足之債務為保證，應認童彩文已不能行使抵充權，否則如債務人童彩文仍得就上訴人所保證之七十萬元先為抵充，則上開協議書將毫無意義，無法達到連帶保證清償系爭不動產強制執行而不足部分之債務，亦與誠信有違，因此探求當事人之真意，亦不得主張債務人童彩文指定抵充，而免除其連帶保證之責任，換言之，上開協議書，顯已排除訴外人童彩文得抵充以解免上訴人之保證責任。
⒋綜上，訴外人童彩文所為之指定抵充不發生效力。
㈡被上訴人於九十三年五月十三日所為之抵銷合法有效：
⒈依上訴人與被上訴人於九十二年一月二日協議書第三、
四條分別約有明文：「上述不動產（即系爭不動產）為債務人童彩文於甲方（即被上訴人）擔保借款（即二百萬元借款）之擔保品，該筆擔保借款之本金、利息、違約金，優先受償。」、「乙方（即丙、丁、戊、己、庚（被繼承人黃智源之其他繼承人）同意甲方對主債務人童彩文之上述不動產為強制執行後，於無效果或不足清償本筆借款時，經甲方通知後，應於七日內履行連帶保證人責任，未於上述期間履行連帶保證人責任時，甲方得就前述定期存單逕行解約受償。」依前述協議書第四條，於執行不足清償時，經被上訴人通知上訴人七日內不履行連帶保證責任時，被上訴人即可逕行將定存單解約受償。
⒉依辦理強制執行事件注意事項第十六條規定：「執行名
義所命給付之利息或違約金，載明算至清償日」，系爭不動產，應買人於九十二年十一月二十八日以總價二百二十四萬元應買，九十三年二月十三日繳納尾款。至此，該不動產拍賣可分配金額確定，被上訴人對訴外人童彩文二筆債權本金、利息、違約金亦已確定。
⒊次依原審九十三年三月三十一日制作分配表，即知系爭
不動產經強制執行拍賣於扣除必要費用後，無法對訴外人童彩文所欠借款款全數清償，而依兩造約定前述價金優先清償訴外人童彩文所借二百萬元部分尚欠本金一百九十萬四千八百二十四元、利息二十四萬三千三百八十八元、違約金三萬八千零十六元，合計二百十八萬六千二百二十八元之債務後，已不足清償上訴人設定本件質權所擔保之七十萬元借款所欠本金五十萬一千七百二十七元、利息六萬二千八百十六元及違約金二千七百九十六元，合計五十六萬七千三百三十九元之債務。
⒋依兩造協議書第四條及一般原則債權人並無受一部清償
之義務，被上訴人自得向上訴人請求全部債務之履行，非迨至強制執行程序全部終結或實際受償，始謂強制執行不足清償而僅得就不足額部分向上訴人即保證人請求履行。被上訴人於九十三年四月十二日通知上訴人系爭不動產強制執行後不足清償其所保證之債務，上訴人依約應於七日內履行其保證責任，惟上訴人於收受通知逾期未履行保證人責任，被上訴人於九十三年五月十三日通知上訴人所設定質權定存單逕行解約受償，合於前述協議書之約定，被上訴人於九十三年五月十三日所為之抵銷存款自屬依法有據。上訴人之本金、利息計五十一萬一千五百元之權利已因被上訴人行使抵銷權而消滅。
五、從而，上訴人依不當得利之法則求為判命被上訴人應給付五十一萬一千五百元本息，尚乏依據，原審判決上訴人敗訴，核無不合，上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 11 日
民事第八庭審判長法 官 鄭三源
法 官 王淇梓法 官 郭松濤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 1 月 13 日
書記官 方素珍