臺灣高等法院民事判決 93年度再字第63號再審 原 告 乙○○訴訟代理人 呂丹琪律師再審 被 告 百善建設有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 魏早炳律師
陳恩民律師魏翠亭律師上列當事人間履行契約事件，再審原告對於中華民國93年8月3日本院92年度上字第153號確定判決提起再審，本院於95年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按民事訴訟之再審程序，係對於已確定之判決聲明不服，原訴訟程序已因確定判決而訴訟繫屬消滅，其程序乃由不服該確定判決之當事人，以提起再審之訴之方法行之，形式上為新開始之起訴程序，亦即以提起訴訟法上形成之訴之方法，對於確定判決聲明不服。既係以起訴方法行之，則受理再審之訴之法院，無論係何一審級，均應依起訴之程序，審究其起訴在程序上是否合法。有關再審程序之合法要件，除仍適用一般起訴程序即民事訴訟法第249條規範之合法要件外，再審之訴並有其特別合法要件。例如：再審之訴之起訴狀是否符合同法第501條之法定程式；再審之訴提起有無逾越同法第500條之法定不變期間；提起再審之訴之法院是否為同法第499條之法定專屬管轄法院等。所謂再審之訴應以訴狀依同法第501條第4款規定表明再審理由，必須具體指摘該項確定判決有同法第496條或第497條之事由。再審之訴在程序上合法者，法院始得進而審究其是否具有民事訴訟法第496條或第497條之再審理由。至其主張之再審理由是否實在，則為再審之訴有無理由之問題（最高法院29年抗字第283號、48年台抗字第157號判例參照）。次按再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。又再審之訴，專屬為判決之原法院管轄。民事訴訟法第500條第1項、第2項及同法第499條第1項分別定有明文。
二、再審原告因不服本院92年度上字第153號判決確定部分（尚有部分未確定，業經最高法院發回，並由本院95年度上更（一）第1號事件審理中，下簡稱原確定判決）提起本件再審之訴，依其於民國93年9月16日再審起訴狀所載，該訴狀已表明：（一）當事人及法定代理人；（二）聲明不服之判決及提起再審之訴之陳述；（三）應於如何程度廢棄原判決及就本案如何判決之聲明；（四）以民事訴訟法第496條第1項第1款為再審理由，並遵守不變期間之證據，此有再審原告之民事再審起訴狀附於本院卷可憑（見本院卷第1頁至第4頁）。又再審原告係於93年8月18日收受原確定判決，有送達證書附於該卷宗可憑（見該卷第353頁，下簡稱原確定判決卷），嗣於同年9月16日向本院提起本件再審之訴，亦有本院總收狀字第11746號收狀日期戳為憑（見本院卷第1頁），是自該判決送達再審原告時（即93年8月18日）起算，迄同年9 月16日再審原告向本院提起本件再審之訴，尚未逾30日，符合上述有關再審之訴之法定程式、專屬本院管轄，及應於原確定判決送達日起算30日不變期間內提起之規定，依上說明，再審原告提起本件再審之訴，程序上堪認合法，本院自應進而審究本件是否符合民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由，合先敘明。
貳、實體方面
一、再審原告主張：再審被告於86年6月11日，與再審原告之被繼承人陳火龍之代理人王成節簽訂合建契約書（下稱系爭契約），依系爭契約第4、5條約定，建方（即再審被告）負有將地主分得之建物移轉登記予地主之義務，地主則負有將建方應得比例之土地移轉登記予建方之義務。是依民法第264條規定，於再審被告未將地主應分得之建物，即門牌號碼新竹市○○路○○巷○弄○○號1樓、2樓、4樓、5樓等房屋（下簡稱系爭房屋）移轉登記予再審原告前，再審原告得拒絕自己之給付。本院92年度上字第153號確定判決（下稱原確定判決）認定：應分歸地主之系爭房屋所有權，業已移轉予王成節所有，而陷於給付不能，再審原告不得執為拒絕其本身給付義務之抗辯。惟依最高法院75年台上字第534號判例意旨，除因不可歸責於己之事由致給付不能免給付義務者外，一方請求對待給付時，他方仍得提出同時履行之抗辯。再審被告係因可歸責於己之事由致給付不能，依法再審原告仍非不得提出同時履行抗辯，原確定判決並未判命於再審原告履行債務之同時，再審被告應為對待給付，違反最高法院75年台上字第534號判例，自屬判決適用法規顯有錯誤，因依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴。並聲明：（一）原確定判決中再審原告應將坐落新竹市○○段214之4地號面積34平方公尺應有部分1/5土地（下簡稱系爭土地）所有權移轉登記與再審被告部分廢棄。（二）上開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、再審被告則以：系爭土地係訂立系爭契約後，於88年2月25日始自214之2地號分割而來，自包括在系爭契約之新竹市○○段214之2地號之合建土地範圍內。雖系爭土地係屬空地，但與214之2地號相毗鄰，且已鋪設水泥地面，作為新竹市○○路○○巷○弄○○號5層樓公寓房屋之停車場使用，再審被告已分得上開5層樓公寓式房屋之第三層（即門牌號碼新竹市○○路○○巷○弄○○號3樓），依系爭契約第5條約定，再審原告自負有將系爭土地移轉登記予再審被告之義務，原確定判決依系爭契約、土地登記謄本、再審原告不爭執雙方合建之事實及約定內容所為之認定，自屬於法無違等語，資為抗辯。
並聲明：再審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院94年12月27日準備程序筆錄）
（一）再審被告於86年6月11日與再審原告之被繼承人陳火龍之代理人王成節簽訂系爭契約，約定由陳火龍提供其所有坐落新竹市○○段214之2地號、面積256平方公尺土地（下稱合建土地）予再審被告出資興建建物。關於興建後之土地及建物之分配，雙方約定：由再審被告分得60％，地主陳火龍分得40％。實務上若予以個別房屋訂價作為分配方式時，其中若有與原欲分配之百分比不一致之情形，則價金互為找補。
（二）再審被告於訂約時交付保證金新台幣（下同）100萬元，約定分別於2樓頂板工程完成後、結構體完成、使用執照核發後及交屋同時，各退還25萬元。
（三）系爭土地由再審被告依約興建門牌號碼分別為新竹市○○路○○巷○弄○○號5層樓（即Ａ戶）及同弄41號5層樓（即Ｂ戶）之建物，並將其中39號全棟（即Ａ戶）及41號3樓（即Ｂ3）部分歸再審被告所有，其餘41號1、2、4、5樓（即Ｂ1、Ｂ2、Ｂ4、Ｂ5，即系爭房屋）部分歸地主所有，且辦妥建物所有權第一次總登記與王成節，而陳火龍業於86年10月18日死亡，再審原告、徐陳桂蓮、陳梅玲及陳秋月為全體繼承人。
（四）系爭契約明訂由地主提供系爭土地全部作為合建使用（系爭契約第1條），土地之分配方式則與建物一致（系爭契約第5條）。系爭土地，係於88年2月25日自合建土地即同段214之2地號土地分割而來。
（五）再審被告將再審原告分得之系爭房屋（即Ｂ1、Ｂ2、Ｂ4、Ｂ5）所有權移轉登記予王成節所有。
（六）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之合建契約書、建物及土地登記謄本、戶籍謄本、（以上均影本）附卷可稽（見原確定判決第一審（一）卷（下稱原審卷）第13頁至20頁、第23頁至28頁、第53頁至56頁），自堪信為真實。
四、本件經本院於94年12月27日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院上開準備程序筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）原確定判決未判命於再審原告履行債務之同時，再審被告應為對待給付，有無違反最高法院75年台上字第534號判例意旨？是否屬於適用法規顯有錯誤之再審事由？
（二）再審原告之再審聲明有無理由？
１、再審被告是否因可歸責於己之事由致給付不能？
２、再審原告提出同時履行之抗辯，有無理由？
五、茲分別論述如下
（一）再審原告主張：原確定判決未判命於再審原告履行債務之同時，再審被告應為對待給付，違反最高法院75年台上字第534號判例意旨云云，形式上符合民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由。
１、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者。又雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有之同時履行抗辯權，並未因而歸於消滅。故他方當事人於其受領遲延後，請求為對待給付者，仍非不得提出同時履行之抗辯。除他方當事人應為之給付，因不可歸責於己之事由致給付不能，依民法第225條第1項規定，免其給付義務者外，法院仍應予以斟酌，如認其抗辯為有理由，應命受領遲延之一方當事人，於他方履行債務之同時，為對待給付，最高法院著有75年台上字第534號判例可參。
２、經查，再審原告係以原確定判決違反最高法院75年台上字第534號判例意旨，而主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由。揆諸上開說明，形式上符合民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由。至於原確定判決究竟有無違反上開判例意旨，應屬再審之訴有無理由之問題，詳如下（二）所述。
（二）再審原告之再審聲明無理由。
１、再審被告縱屬給付不能，亦係因不可歸責於己之事由所致。
（１）按債務人就其故意或過失之行為，應負責任。過失之責任，依事件之特性而有輕重，如其事件非予債務人以利益者，應從輕酌定。民法第220條定有明文。是所謂可歸責或不可歸責，即因債務人應負注意義務之輕重而異其範疇。如因債務人之故意或過失致給付不能者，固屬可歸責於債務人之事由所致；惟於債務人僅就故意或重大過失始負責任時，如給付不能並非因債務人之故意或重大過失所致，乃因未盡與處理自己事務為同一之注意，或未盡善良管理人之注意所致，則仍屬不可歸責於債務人之事由；倘若債務人僅負具體過失責任，則債務人苟已盡與處理自己事務為同一之注意，則雖未盡善良管理人之注意，致給付不能，亦屬不可歸責於債務人之事由（參見孫森焱著民法債編總論第516頁）。
（２）經查，再審被告於86年6月11日與再審原告之被繼承人陳火龍之代理人王成節簽訂系爭契約，約定由陳火龍提供其所有合建土地予再審被告出資興建建物。關於興建後之土地及建物之分配，雙方約定：由再審被告分得60％，地主陳火龍分得40％等情，為兩造所不爭執，業如上三之（一）所載，自堪信為真實。因此，就系爭契約之磋商、簽訂等重要事項之決定，係由王成節出面與再審被告接洽，應堪認定。
（３）再者，再審原告為陳火龍之繼承人之一，曾於原確定判決審理中具陳述書（下稱第一份陳述書）稱：系爭土地係王成節借用陳火龍之名義登記，其有關之一切權利義務應由王成節負責，與本人及陳家無關等語（見原確定判決卷第100頁）。而由第一份陳述書係經台灣新竹地方法院公證處認證；其上字跡、簽名、印文等項，均與本院卷附陳述書（見本院卷第122頁）相合，肉眼即得辨認；且由再審原告親自提出（見本院卷第120頁）等情以觀，足徵第一份陳述書確為再審原告所出具等事實，亦堪確定。
（４）既然再審原告自承系爭契約之一切權利義務，應由王成節負責，而與其本人無關；竟於本件又主張再審被告應向其為給付，顯見其說詞前後矛盾。佐諸再審原告於原審、原確定判決訴訟程序，均委任王成節為訴訟代理人，並承認系爭房屋變更設計及分配方法，並據以計算找補金額，復陳明再審被告已辦妥所有權登記及交屋等情（見原審（一）卷第61頁反面、第65頁、第336頁、原審（二）卷第119頁）以觀，顯見再審被告主張：再審原告與王成節間有委任及代理關係存在等語，並非全然無據。
（５）縱認再審被告主張：係依再審原告之指示，而將系爭房屋辦理第一次總登記予王成節所有等情，尚非可採。惟審諸再審被告就系爭契約始終與王成節接洽；再審原告自承系爭契約之權利義務無關；再審原告與王成節之內部關係如何，再審被告無從得悉等情事觀之，足見再審被告將系爭房屋移轉登記於王成節名義，致陷給付不能，顯係因再審原告或王成節之行為所致，難謂再審被告履行債務之行為，有疏於善良管理人之注意義務，揆諸上開說明，即不能認再審被告有可歸責之事由，而致系爭房屋陷於給付不能。
（６）尤有甚者，參諸再審原告一再主張：合建土地原來是王成節律師母親的，後來信託給陳火龍（見原確定判決卷第63頁、第75頁至第76頁、第178頁）；陳火龍的印章一直放在王成節律師那邊。陳火龍一直都是借名信託登記，再審被告亦知道是借名的（見原確定判決卷第70頁）；系爭契約簽訂後，交付地主之保證金100萬元由王成節代收（見原確定判決卷第230頁）；兩造就系爭不動產移轉事項，共同委請代書朱淑靜辦理，朱淑靜本於公正第三人立場替兩造服務，就兩造所分得房地皆已辦妥登記（見原審卷第61頁反面、第336頁）等情以觀，益證系爭契約均係由王成節一手主導，甚至與王成節之利害關係遠大於再審原告，故再審被告將系爭房屋登記為王成節名義，難認有何可歸責之事由。蓋再審原告與王成節間之內部關係，再審被告無由得悉。再審原告一方面以系爭契約與伊無涉，他方面又謂再審被告就系爭房屋之給付不能有可歸責事由，而獨不問王成節之角色如何，顯悖於公平誠信之原則，至為灼然。
（７）準此，再審被告縱屬給付不能，亦係因不可歸責於己之事由所致，洵堪認定。
２、再審原告提出同時履行之抗辯，並無理由。
（１）按因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。民法第225條第1項定有明文。又依上開最高法院75年台上字第534號判例意旨所示，必於應為給付之債務人，因可歸責於己之事由致給付不能，法院始應斟酌他方當事人同時履行之抗辯是否有理由，而命該債務人於他方當事人履行債務之同時，為對待給付。簡言之，因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，他方當事人即不得主張同時履行抗辯。
（２）經查，再審被告業將再審原告依系爭契約分得之系爭房屋所有權移轉登記予王成節所有等事實，為兩造所不爭執，業如上三之（五）所示。是故，縱認再審被告主張係依再審原告之指示，而將系爭房屋辦理第一次總登記予王成節所有等情，尚非可採。但再審被告對於系爭房屋之給付，既已陷於給付不能，且因不可歸責於己之事由所致，業已詳如上１所述。從而，揆諸上揭法條及判例意旨說明以觀，再審原告即不得提出同時履行抗辯。職是，再審原告提出同時履行之抗辯，為無理由，實屬彰彰明甚。
３、至再審原告於95年1月13日復補提出辯論意旨狀，謂原確定判決認定系爭土地屬系爭契約之合建基地，係屬違誤認定云云。經查，類此之陳述主張，再審原告早於93年9月16日即已提出（見本院卷第3頁至第4頁）。而再審原告之訴訟代理人於94年9月19日準備程序時，已陳稱：「（問：再審之事由為何？）依據民事訴訟法第496條之再審事由為：再審被告係因可歸責於已之事由致給付不能，依法再審原告仍非不得提出同時履行抗辯，原確定判決並未判命於再審原告履行債務之同時，再審被告應為對待給付，違反最高法院75年台上字第534號判例，故為適用法規顯有錯誤。」「（問：原再審事由（本院卷第3頁至第4頁）是否援用？）此部分捨棄不再主張。」（見本院卷第66頁）。嗣於爭點整理及言詞辯論程序時，均未曾提出此部分主張（分見本院卷第88頁、第119頁至第120頁）。竟於本件言詞辯論終結後，復行提出，本院毋庸再予審酌，併此指明。
六、綜上所述，再審被告主張：系爭房屋縱屬給付不能，亦係因不可歸責於再審被告之事由所致，再審原告提出同時履行之抗辯，並無理由等情，堪予採信。再審原告主張同時履行抗辯，為不足採。是則，再審原告主張原確定判決應命其為給付之同時，再審被告應將系爭房屋所有權移轉登記予再審原告所有云云，自屬無據。從而，再審原告之請求，為無理由，不應准許。原確定判決雖未論述再審被告是否因不可歸責於再審被告之事由，致系爭房屋給付不能，惟結論並無二致，因此，再審原告指摘原確定判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。末按法院於言詞辯論終結後，宣示裁判前，如有必要得命再開言詞辯論。民事訴訟法第210條固有明文。惟此乃法院之職權，當事人縱有聲請，亦僅促請法院為職權之發動而已。再審原告於95年1月13日以提出其他論點，而聲請再開辯論云云。惟所謂其他論點，即上五之３所示事項，本院認無需再予審酌，業如上述。因此，再審原告聲請再開辯論，本院認無必要，附此敘明。
七、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日
民事第14庭 審判長法 官 許正順
法 官 張 蘭法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
書記官 王敬端