臺灣高等法院民事判決 九十三年度再易字第一一四號
再 審原 告 甲○○訴訟代理人 黃憲男律師再 審被 告 乙○○法定代理人 陳信龍法定代理人 林美玲訴訟代理人 沈明欣律師右當事人間侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十三年六月三十日本院九十三年度上易字第七三號確定判決提起再審，本院於九十三年十月十九日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文本院九十三年上易字第七三號確定判決，關於㈠駁回再審原告對原審第一項之上訴超過新臺幣貳拾玖萬肆仟零柒拾參元伍角本息及原審第二項之上訴超過新臺幣玖仟壹佰伍拾伍元本息部分、㈡命再審原告再給付超過新臺幣壹萬參仟元本息部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，再審被告在第一審之訴及第二審追加之訴均駁回。
其餘再審之訴駁回。
再審訴訟費用，由再審被告負擔二分之一，餘由再審原告負擔。前開廢棄部分，再審前之第一、二審、追加之訴訟費用，由再審被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。」民事訴訟法第五百條第一項定有
明文。本件再審原告於九十三年七月七日收受本院九十三年度上易字第七三號民事判決，已據本院調閱該卷宗審閱卷附送達證書屬實，再審原告於九十三年七月二十二日提起本件再審之訴，核與前開不變期間之規定相符。
按「當事人依民事訴訟法第四百九十六條規定提起再審之訴，以主張同條項各款規
定之情形，即為合法，：：」，已據最高法院四十八年度臺抗字第一五七號著為判例。本件再審原告於再審狀已主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條之再審事由（本院卷第二頁正面、背面），揆諸上開判例意旨，再審原告之再審之訴係屬合法。
乙、得心證之理由：再審原告起訴主張本院九十三年度上易字第七三號確定判決，就再審原告主張㈠再
審被告就本件損害之發生與有過失、㈡再審被告住院期間及非住院期間未就讀托兒所節省之費用新臺幣（下同）二萬九千一百五十元應予扣除之攻擊方法，未於判決理由項下記載法律上之意見，顯就卷附警訊筆錄、蘇澳鎮立托兒所函漏未斟酌；另上開確定判決固認再審被告之法定代理人違反兒童福利法第三十四條之規定，惟又以此一過失非再審被告法定代理人關於債之履行有過失為由，認無民法第二百二十四條之適用，有判決不適用民法第一千零八十四條第二項、第一千零八十六條、第二百十七條第一項、第三項、最高法院五十四年度臺上字第二四三三號判例之適用法規顯有錯誤之事由，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條之規定，提起本件再審之訴，聲明：
㈠本院九十三年度上易字第七三號確定判決不利於再審原告部分廢棄。
㈡右廢棄部分，再審被告在第一審之訴及第二審追加之訴均駁回。
再審被告則以原確定判決無民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，亦無同法第四百九十七條之再審事由，再審原告提起本件再審之訴，並無理由，聲明：再審之訴駁回。
本件再審原告主張本院九十三年度上易字第七三號確定判決有民事訴訟法第四百九
十六條第一項第一款、第四百九十七條之再審事由，無非認原確定判決漏未斟酌卷附警訊筆錄、蘇澳鎮立托兒所函，另確定判決認本件無民法第二百二十四條之適用，有判決不適用民法第一千零八十四條第二項、第一千零八十六條、第二百十七條第一項、第三項、最高法院五十四年度臺上字第二四三三號判例之適用法規顯有錯誤之事由，是本件之爭執，在原確定判決有就無足影響於判決之重要證物（警訊筆錄、蘇澳鎮立托兒所函），漏未斟酌；有無適用法規顯有錯誤之再審事由，茲分述之：
㈠本件有民事訴訟法第四百九十七條之再審事由：
⒈按「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第
二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴。」民事訴訟法第四百九十七條定有明文。
⒉原確定判決駁回再審原告之上訴，並命再審原告再給付二萬六千元，則再審原
告對於財產權訴訟之第二審判決，上訴所得受之利益為六十三萬二千四百五十七元，不逾一百五十萬元，依民事訴訟法第四百六十六條第一項、第三項之規定，不得上訴於第三審，係屬上揭「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件」，則再審原告認原確定判決，就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，得依前開規定提起再審之訴。
⒊再審原告於前訴訟程序聲請函宜蘭縣警察局羅東分局調閱林美鈴（本件再審被
告之法定代理人）於九十一年九月二十四日告訴再審原告涉嫌傷害、公共危險之全案相關資料、函宜蘭縣蘇澳鎮立托兒所查再審被告如未於九十一年九月一日至九十二年三月二十八日暫時休學期間應繳交之費用總額若干（本院九十三年度上易字第七三號卷第四十八頁背面），再審原告之聲請函查上開資料，據宜蘭縣警察局羅東分局於九十三年三月十六日以警羅刑字第○九二○○一三八四二號函檢送再審原告涉嫌傷害、公共危險案相關資料，另宜蘭縣蘇澳鎮公所於九十三年三月二十二日以蘇鎮托字第○九三○○○三八五四號函檢送再審被告休學期間每月學雜費明細表等（同上卷第五十四頁以下─影本見本院卷第二十頁以下、第六十七頁－影本見本院卷第八十二頁、第八十三頁），是再審原告所主張之重要證物即警訊筆錄、蘇澳鎮立托兒所函確於前訴訟程序時即經再審原告提出。
⒋另再審原告於前訴訟程序已主張「：：據被上訴人之母林美玲於警訊中稱：：
（同上卷第五十五頁、第五十六頁）：：顯然被上訴人並被上訴人之父母均有過失。」、「住院期間及非住院期間被上訴人未就讀幼稚園所節省之費用二萬九千一百五十元（參蘇澳鎮立托兒所函）應予扣除。」（同上卷第八十五頁背面、第八十六頁正面－筆錄影本見本院卷第二十六頁以下、第一三五頁背面－影本見本院卷第八十二頁、八十三頁），是再審原告於前訴訟程序亦已依前述警訊筆錄、蘇澳鎮立托兒所函，主張本件再審被告並再審被告之法定代理人與有過失、應扣除再審被告未就讀幼稚園節省之費用二萬九千一百五十元等情。⒌乃原確定判決就足影響於判決之重要證物即前揭警訊筆錄、蘇澳鎮立托兒所函漏未斟酌，則本件原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條之再審事由。
㈡本件有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由：
⒈原確定判決事實及理由欄第四段第四小段載「㈣上訴人又辯稱被上訴人之法定
代理人違反兒童福利法第三十四條之規定，使被上訴人獨處，被上訴人因而任意坐在鐵鍊上搖晃才導致系爭磚柱倒塌，被上訴人之法定代理人亦與有過失云云，惟查民法第二百一十七條第一項、第三項分別規定：『損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。』『前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。』而所謂代理僅限於法律行為，故須在已成立之債之範圍內，關於債務之履行，法定代理人之行為，始得視為被害人之行為，在侵權行為情形，被害人法定代理人之行為，並不具代理之意義，自無該條之適用。本件被上訴人之法定代理人任由年僅五歲之被上訴人在馬路旁之系爭磚柱旁獨處，固有違反兒童福利法第三十四條規定之情形，惟此一過失並非被上訴人之法定代理人關於債之履行有過失，自無民法第二百二十四條之適用，上訴人在本件在被上訴人依侵權行為法律關係請求賠償時，主張被上訴人之法定代理人與有過失，應減輕或免除上訴人之賠償責任云云，並無可採。」（原確定判決第五頁、第六頁）。
⒉惟八十九年五月五日施行之民法債編第二百十七條增列第三項「前二項之規定
，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」，其立法理由為「按學者通說及實務上之見解（最高法院⒊民庭會議決議參考），均認為民法第二百二十四條之規定，於過失相抵之情形，被害人方面應有其類推適用，亦即第一項及第二項之規定，關於被害人之代理人或使用人之過失，應視同被害人之過失，方得其平。爰增訂第三項之規定。」。而本件事故發生於000年0月000日，自有修正民法第二百十七條第三項之適用，即本件再審被告之法定代理人之過失，視同再審被告之過失，仍有過失相抵之適用，乃原確定判決上開認定「：：惟此一過失並非被上訴人之法定代理人關於債之履行有過失，自無民法第二百二十四條之適用，上訴人在本件在被上訴人依侵權行為法律關係請求賠償時，主張被上訴人之法定代理人與有過失，應減輕或免除上訴人之賠償責任云云，並無可採。」，即屬適用法規顯有錯誤。
⒊是本件原確定判決亦有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款之再審事由。
本件原確定判決已備合法要件，且有民事訴訟法第四百九十七條、第四百九十六條
第一項第一款之再審事由，本院應進而為本案有無理由之審理，蓋再審之訴實質上為前訴訟程序之再開或續行。另依民事訴訟法第五百零三條「本案之辯論及裁判，以聲明不服之部分為限。」之規定，本件審理範圍以原確定判決駁回再審原告上訴部分及命再審原告再給付部分，不包括再審被告之附帶上訴部分。茲就本案駁回再審原告上訴及命再審原告再給付部分有無理由分述之：
㈠醫療費用部分：
⒈再審被告主張其受傷後支出醫療費用四萬五千七百四十七元、追加醫療費用一
萬八千四百三十元等情，已據其提出博愛醫院收據三十五件、長庚醫院收據十八件、救護車收據一件、聖母醫院收據一件、佳美診所收據二件、康寧醫院收據二件在卷可稽，且均未據再審原告爭執。
⒉依再審被告所受傷害及各收據載明醫療費別，除其中再審被告於九十二年八月
九日在博愛醫院所支出之診斷書費一百二十元（見同上卷第二二０頁所附之收據），非屬因治療所支出之費用應予扣除外（參見最高法院六十六年度第五次民庭庭推總會議決議二），餘均屬醫療上所必要之費用。
⒊再審被告請求醫療費用四萬五千七百四十七元、追加醫療費用一萬八千三百一十元之損害，即屬有據，應予准許。
㈡看護費用部分：
⒈按民法第一百九十三條第一項所謂「增加生活上之需要」，係指被害以前並無
此需要，因為受侵害，始有支付此費用之需要而言。因此身體或健康受不法侵害，需人照料看護起居時，就以前所支付及將來應支付之看護費，均屬增加生活上需要之費用，加害人應予以賠償。次按被害人受傷，而由親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力，並非不能評價為金錢，只因兩者身分關係密切而免除支付義務，此種親屬基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故由親屬看護時，雖無現實看護費之支付，仍應衡量及比照僱用職業護士看護情形，認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償。
⒉查再審被告係000年0月000日出生，於九十一年八月二十五日本件事故
發生時，年僅五足歲餘，有卷第八十一頁）。再審被告因本件事故致右腳壓碎傷併蹠骨蹠趾骨骨折脫臼、腳踝脫臼、右足底腳蹀軟組織壞死缺損、右小腿腓骨骨折等傷害之事實，為再審原告所不爭執（再審原告提起再審之訴就此未爭執）。
⒊再審被告於九十一年八月二十五日因上開傷勢至博愛醫院急診後，需全日看護
時間為半年，宜於一年左右施行右大腿、右足踝多次疤痕重建手術；被上訴人於九十一年十一月二十八日至長庚醫院回診時，仍有右腳後內翻變形、第二蹠骨骨缺損未痊癒、右腳傷後變形、步態異常之症狀；被上訴人於九十二年一月三十日至長庚醫院回診時，仍有右足內翻變形、走路步態畸形之症狀等情，亦有博愛醫院九十二年九月十九日診斷證明書、長庚醫院九十二年一月二十四日
（九二）長庚院法字第００四二號函、長庚醫院九十二年四月九日（九二）長庚院法字第０二八三號函在卷可稽，亦均為再審原告所不爭執。參諸證人吳維之證言，足見再審被告於九十一年八月二十六日起之半年內，即自九十一年八月二十六日起至九十二年二月二十五日止，已無行動能力及生活自理能力，需要他人全日照料看護其飲食、如廁等生活起居，其因此而增加生活上之看護需要費用，依前述說明，自得請求再審原告賠償。再審原告辯稱再審被告年幼本來即須家人照顧，無請求看護費用之理云云，並不足採。
⒋再審被告主張自九十一年八月二十六日起至同年九月二十一日止之住院期間，
受有看護費用五萬四千元（二十七日，每日二千元計算）之損害。另自九十一年九月二十二日出院日起之半年內，受有看護費用三十六萬元（一百八十日，每日二千元計算）損害之事實，亦未據再審原告爭執。至再審被告於九十一年九月二十二日出院後，到九十二年二月二十五日滿半年之期間，因再審被告返家休養，則可歸責於再審原告而必須由看護人員提供之服務，僅有「日常生活照顧、協助病患活動、簡易照護處置」三大項內容，再審被告主張「以每日二千元來計算返家後之看護費用損害」，自屬過高，應以每日一千二百元（2000÷5×3＝1200元）計算上開期間內之看護費用損害，方屬相當。
⒌則再審被告主張「自九十一年八月二十六日起至同年九月二十一日止之二十七
日以每日二千元計算，被上訴人受有看護費用五萬四千元之損害。另自九十一年九月二十二日起至九十二年二月二十五日止之一百五十七日，以每日一千二百元計算，被上訴人受有看護費用十八萬八千四百元之損害。」等情，即屬有據。
⒍再審被告主張於九十二年七月二十八日起再次至羅東博愛醫院住院十三天，追
加請求看護費用二萬六千元及法定利息之損害，業據提出羅東博愛醫院之診斷證明書為證，並為再審原告所不爭執，則按上開說明，住院期間之看護費用應以每日二千元來計算，再審被告於前訴訟程序追加請求十三日看護費用二萬六千元及法定利息之損害，即有理由，應予准許。
⒎再審原告另主張「「住院期間及非住院期間被上訴人未就讀幼稚園所節省之費
用二萬九千一百五十元（參蘇澳鎮立托兒所函）應予扣除。」云云。查再審被告於九十一年九月至九十二年三月之學雜費為二萬九千一百五十元，固有前開蘇澳鎮公所函可憑（本院卷第八十二頁、第八十三頁）。然所謂損益相抵原則，指被害人基於同一原因事實受有損害並受有利益時，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，且損益相抵原則旨在避免債權人受不當之利益。而本件再審被告於住院期間雖因未於幼稚園而免於支出學雜費二萬九千一百五十元，然依社會通常之觀念不能認被害人因受傷未就讀而免於支出之學雜費係受有利益，則再審原告主張再審被告請求之看護費應扣除再審被告免於支出之學雜二萬九千一百五十元云云，即屬無據。
㈢慰撫金部分：
⒈按慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標
準固與財產上損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分資力與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額，最高法院著有五十一年台上字第二二三號判例可資參照。
⒉本件被上訴人雖主張「受有非財產上之損害一百二十萬元」等情，經前訴訟程
序原審審酌兩造身分、資力、地位、加害程度等（再審被告為八十六年一月二十三日出生，名下沒有登記之財產、於九十年度無申報所得、再審原告為八年0月00日出生，名下有土地二十一筆、於九十年度無申報所得等情），並審酌本件事發時再審被告僅五歲餘、本件事故造成再審被告長達半年以上之時間行動不便，且必須進行多次之重建手術及復建工作，再審被告因此所受精神上痛苦之程度等一切情狀後，認再審被告主張之非財產上損害一百二十萬元為過高，應以三十萬元為相當。
⒊再審原告就前訴訟程序原審上開認定亦未見爭執。
㈣以上，再審被告得請求之損害為醫療費用四萬五千七百四十七元、看護費用二十
四萬二千四百元、慰撫金三十萬元（以上合計為五十八萬八千一百四十七元，法定遲延利息起算日為九十一年十二月二十日）、追加醫療費用一萬八千三百一十元（法定遲延利息起算日為九十二年九月二十五日）。另於第二審追加看護費用二萬六千元（法定遲延利息起算日為九十三年二月十九日）。
再審原告另主張再審被告並再審被告之法定代理人與有過失，應免除或減輕再審原告之賠償金額等語。再審被告或再審被告之法定代理人是否與有過失，茲分述之：
㈠再審被告係000年0月000日生，已如前述，迄本件事故發生時之九十一年
八月二十五日，年滿五歲餘，尚未滿七歲。依民法第民法第十三條第一項「未滿七歲之未成年人，無行為能力。」、第一百八十七條第一項「無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任。」之規定，應認未滿七歲之未成年人，原則上無識別能力，亦無責任能力，再審原告復未舉證證明再審被告係屬有識別能力、責任能力之人，則再審被告於本件事故發生時，縱有「坐在石板所拉起的鐵鍊上造成石柱倒塌」之情形（本院卷第二十七頁），亦無過失可言，則再審原告主張再審被告與有過失，應免除或減輕再審原告賠償金額云云，即無足採。
㈡另再審被告係000年0月000日生，迄本件事故發生時之九十一年八月二十
五日，年滿五歲餘，尚未滿七歲。依廢止之兒童福利法第二條第一項「本法所稱兒童，指未滿十二歲之人。」第三條第一項「父母、養父母或監護人對其兒童應負保育之責任。」，及民法第一千零八十四條第二項「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。」之規定，再審被告之父母對再審被告自有保護、教養之義務，並對再審被告負保育之責任。
㈢本件再審被告之母林美玲於警局訊問時自承：「（意外傷害是如何發生？）因為
於當天我到上述空地隔壁購物，我當時入內約半分鐘，即發生空地上石柱倒塌壓傷我女兒右足，造成傷害。」（本院卷第二十七頁），足證本件事故發生時，再審被告之母林美玲於宜蘭縣○○鎮○○○路農民對面空地隔壁購物，未協同再審被告至該空地，任由再審被告自行至空地上坐在石板所拉起的鐵鍊上造成石柱倒塌被壓傷，堪認再審被告之父母對未滿七歲之再審被告未盡保護、教養之義務，亦未盡保育之責任。按再審被告之父母應注意能注意對再審被告應盡保護、教養之義務，及盡保育之責任，按其情節又非不能注意，乃疏未注意，未對再審被告盡保護、教養之義務，亦未盡保育之責任，任由再審被告至上開空地，坐在石板所拉起的鐵鍊上造成石柱倒塌被壓傷，致生本件事件，應認再審被告之父母就本件事故之發生有過失。
㈣八十九年五月五日施行之民法債編第二百十七條增列第三項「前二項之規定，於
被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」，其立法理由為「按學者通說及實務上之見解（最高法院⒊民庭會議決議參考），均認為民法第二百二十四條之規定，於過失相抵之情形，被害人方面應有其類推適用，亦即第一項及第二項之規定，關於被害人之代理人或使用人之過失，應視同被害人之過失，方得其平。爰增訂第三項之規定。」。而本件事故發生於000年0月000日，自有修正民法第二百十七條第三項之適用，即本件再審被告之法定代理人之過失，視同再審被告之過失，仍有過失相抵之適用，有如前述。則再審原告主張本件有過失相抵之適用，即屬有據。
㈤按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」
民法第二百十七條第一項定有明文。而再審被告之法定代理人之過失，視同再審被告之過失，亦如前述，本件審酌兩造過失情形，認應減輕再審原告賠償金額二分之一。
㈥則再審被告得請求之損害為醫療費用等二十九萬四千零七十三元五角、追加醫療費用九千一百五十五元，另於前訴訟程序第二審追加看護費用一萬三千元。
綜上所述，再審被告依侵權行為損害賠償之法則，請求再審原告給付醫療費用等二
十九萬四千零七十三元五角及自九十一年十二月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息、追加醫療費用九千一百五十五元及自九十二年九月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，另於前訴訟程序第二審追加看護費用一萬三千元，及自九十三年二月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許，逾此部分之請求，於法無據，應予駁回。
本院九十三年上易字第七三號確定判決關於超過上開應准許部分（即關於㈠駁回再
審原告原審第一項之上訴超過新臺幣二十九萬四千零七十三元五角本息及原審第二項之上訴超過新臺幣九千一百五十五元本息、㈡命再審原告再給付超過新臺幣一萬三千元本息部分），為再審原告敗訴之判決，即有未洽，爰由本院將上開部分廢棄，並駁回再審被告在第一審之訴及第二審追加之訴。至上開應准許部分，雖有再審理由，惟本院認原確定判決為正當，依民事訴訟法第五百零四條之規定，仍應以判決駁回之。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件再審之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第五百零四條、第五百零五條、第四百五十條、第七十九條、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十二 日
民事第一庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 陳 金 圍法 官 湯 美 玉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十八 日
書記官 賴 淑 真