臺灣高等法院民事判決 93年度再易字第164號再 審原告 乙○○送達代收人 黃文熙再 審被告 甲○○訴訟代理人 吳振東律師上列當事人間排除侵害事件，再審原告對於中華民國90年6月15本院90年度上易字第197號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告乙○○再審之訴主張本院90年度上易字第197號確定判決（下稱原確定判決）認定坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段第134之5地號土地為再審被告所有，而乙○○無權占用如附件一鑑定書所附鑑定圖所示15、16、17、18、11、10、9、15點連接線所圍成之範圍即黃色部分，面積8.74平方公尺土地建築房屋，又在如附件三補充鑑定圖說所示16、31、32、33、34、35、15、16點連接線圍成之範圍即黃色部分，面積45.69平方公尺之土地上種植農作物，故判決再審原告應拆物還地，惟原確定判決認該二筆土地經界為附圖所示
29、25、2、4、9、17、15之連接線，詎再審原告於93年9月18日收執宜蘭縣宜蘭地政事務所93年9月13日宜地202字第0930010412號函謂「主旨：檢送台九甲線拓寬工程用地範圍○○○鄉○○段新城小段135之115地號面積更正地籍調查表一份，請查照。說明：旨揭土地面積經核算結果為0.0243公頃與前函貴管徵收面積0.0173公頃不符，惠請辦理更正徵收，俾維土地所有權人權益」，則新城小段135─115地號土地面積增為243平方公尺，而135地號土地減少為70平方公尺，而原確定判決附件一鑑定圖所示29、25、2、4、9、17、15之連接線與29、11、18連接線之135地號面積即為70平方公尺，與前揭地政事務所所為之變更，即新城小段135地號土地面積減少70平方公尺，135─115地號面積增加70平方公尺相符，惟道路用地之135─115地號土地測得面積為173平方公尺，斷不可得冒然暴增為243平方公尺，該新增之70平方公尺面積之誤差當係界址認定錯誤所致，足徵地政機關前為複丈即原確定判決據以判決之鑑定圖顯有誤，故上開地政事務所函係屬未經斟酌之證物，而未經斟酌之證物，依學者見解包括「前訴訟程序事實審言詞辯論終結後成立之文書，其內容如係根據另一證物作成，而該另一證據係成立於前訴訟程序事實審言詞辯論終結之前者，仍應認為未經斟酌之證物」，爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定提起再審，並聲明㈠原第一、二審確定判決，關於命再審原告應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段新城小段第134之5地號土地上如為附件一鑑定書所附鑑定圖所示15、16、17、18、11、10、9、15點連接線所圍成之範圍即黃色部分，面積8.74平方公尺土地上之建物拆除，及將如附件三補充鑑定圖Ｆ所示面積45.69平方公尺之土地上地上物拆除，並均將土地返還再審被告部分與該部分假執行之宣告暨駁回該部分之上訴與命負擔該部分第一、二審訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告在前程序第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢上開廢棄部分，前程序第一、二審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
二、再審被告則以㈠再審原告於原法院87年度訴字第22號及鈞院90年度上易字第
197號排除侵害事件中，抗辯稱其所有上開建物越界，係因其所有宜蘭縣○○鄉○○段新城小段135地號與再審被告所有同小段134之5地號土地間之界址錯誤所致，並以改制前台灣省政府地政處土地測量局復前訴訟程序第一審函所附之鑑定圖，其所載交通部公路總局第四區養護工程處占用135地號土地達96.52平方公尺等情為憑。但前訴訟程序台灣宜蘭地方法院及鈞院審理後，均認兩造間之土地界址是否有基椿位移發生錯誤，應屬行政爭議與救濟問題，而兩造間之界址縱有爭議，亦未據兩造提出確定界址之訴，則上開二筆土地自應以地籍圖上所載者為準，且依改制前台灣省交通處公路局函復所稱○○○鄉○○路○○○○號土地路段，本局近數年來未曾辦理拓寬工程，亦未指示建築線，故無指示錯誤情事，有關測量所採之據點及座標是否異動，以致造成界址紛爭，核屬地政事務所權責，與本局施工測量無關等語，有改制前之台灣省交通處公路局（87）路養道字第875288號函在卷足憑（見第一審卷第16頁）。足見兩造於上開排除侵害事件中，並未就所有土地當時之界址有爭執，而台灣省交通處公路局復函亦無法確定道路與房屋間之基椿位移情事。
㈡再審原告所提宜蘭縣宜蘭地政事務所宜地202字第093001041
2號函及其附表，雖載有該所核算之台九甲線拓寬工程用地範圍○○○鄉○○段新城小段135地號土地面積與已徵收土地面積不符，但未敘明其面積不符原因為界址認定錯誤。故再審原告據該函而主張：經核算原確定判決附件一鑑定圖所示29,25,2,4,9,17,15點之連接線與29,11,18連接直線間之新城小段135地號土地面積即為70平方公尺，與宜蘭地政事務所所為變更，新城小段135地號土地面積減少70平方公尺，同小段135-115地號土地面積增加70平方公尺相符。該新增70平方公尺面積之誤差當係界址認定錯誤所致者云云，即非可信。縱宜蘭地政事務所以上開更正函所為台九甲線公路使用系爭135地號土地面積，已超過施設機關交通部公路總局之原徵收面積，祇要該道路使用與非道路使用部分合計，與分割前之135地號土地登記面積相符，再審原告僅得據此向該道路施設機關交通部公路總局主張補徵收，殊不得主張前訴訟程序據以判決之鑑定圖為認定有誤。
㈢當事人以發見未斟酌之證物為再審之理由者，須其證物在前
訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在，而未經斟酌者為限，若其證物為前訴訟程序事實審言詞辯論終結後所發生，或已經前訴訟程序事實審認為不必要予以調查者，則不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號及32年上字第1247號判例參照）。次按書狀之發見，係指判決確定前已成立之書狀而言，若所提起之函件係成立於判決確定之後，自不能認為合法之新證據，最高法院17年上字第140號著有判例。
本件前訴訟程序之判決係於90年6月19日確定，而再審原告所提出之新證據即宜蘭縣宜蘭地政事務所93年9月13日宜地202字第0930010412號函及其附表，顯係原判決確定後始成立者，依上開判例意旨，該函件自不得認為合法之新證據。故再審原告援引學者著作論述，主張包括「前訴訟程序事實審言詞辯論終結後成立之文書，其內容如係根據另一證物作成，而該另一證據係成立於前訴訟程序事實審言詞辯論終結之前者，仍應認為未經斟酌之證物」云云，自非可採等語資為抗辯，並聲明再審之訴駁回。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。民事訴訟法第502條第2項定有明文。
四、次按當事人發現未經斟酌之證物，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。而按「民事訴訟法第492條第1項第11款所謂當事人發見未斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由」、「當事人發見可受利益裁判之書狀或得使用之者，係指判決確定後發見判決確定前已經成立之書狀而言，若其書狀係成立於判決確定之後，自不得謂為發見，即不能據為請求再審之事由」、「書狀之發見，係指判決確定前已成立之書狀而言，若所提起之函件係成立於判決確定之後，自不能認為合法之新證據」，最高法院29年上字第1005號、17年上字第5號、第140號分別著有判例。
五、再審原告主張其發現之新證據即宜蘭縣宜蘭地政事務所93年9月13日宜地202字第0930010412號函及其附表，謂「主旨：
檢送台九甲線拓寬工程用地範圍○○○鄉○○段新城小段135之115地號面積更正地籍調查表一份，請查照。說明：旨揭土地面積經核算結果為0.0243公頃與前函貴管徵收面積
0.0173公頃不符，惠請辦理更正徵收，俾維土地所有權人權益」，係前訴訟程序不存在函文，於原判決90年6月15日判決確定後始成立之證物。雖再審原告援引學者意見，主張新證據包括「前訴訟程序事實審言詞辯論終結後成立之文書，其內容如係根據另一證物作成，而該另一證據係成立於前訴訟程序事實審言詞辯論終結之前者，仍應認為未經斟酌之證物」，惟再審原告自承上開函文係根據前訴訟程序卷內台灣省政府地政處土地測量局相關現況道路逾越使用部分之鑑定書圖而來（見本院卷第4頁），則上開鑑定圖既已經原確定判決斟酌而非新證據，則宜蘭地政事務所函文自非屬發現之新證物，揆諸上揭判例意旨，該函件自不得認為係合法之新證據，自不得以之為再審理由。從而，其執此提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回，爰不經言詞辯論，判決如主文。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 17 日
民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 陳昆煇法 官 李錦美正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 18 日
書記官 明祖全