臺灣高等法院民事判決 九十三年度再易字第九五號
再審原告 乙○○再審被告 甲○○○右當事人間返還簽約金等事件，再審原告對於中華民國九十三年五月四日本院九十二年度上字第七○五號確定判決提起再審，本院判決如左：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告起訴主張略以：(一)、原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條「就足影響於判決之重要證據，漏未斟酌」之再審理由：①、本件雖經台北市結構工程工業技師公會實施鑑定，惟該鑑定報告書係就二樓屋內震損所為之鑑定，而再審原告所買受者，除二樓之區分所有單位外，尚有該公寓大廈共有部分，包括主要樑柱、承重牆壁、周圍上下、外牆面，民國九十一年三月三十一日地震（下稱三三一地震）後，除二樓屋內受損外，大樓並受有側溝地面下陷斷裂、外牆震裂、磁磚剝落之損害，此等震損均未見於台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告，該鑑定自有未足之處，嗣大樓側溝地面下陷斷裂、外牆震裂、磁磚剝落之瑕疵，雖經再審原告提出建築師楊勝德之震災損害勘查報告四十八幀照片證明再審原告向再審被告購買之系爭房屋確有難以修復之瑕疵，惟原確定判決並未就上開照片不予採信說明理由，即就足影響於判決之重要證據漏未斟酌。②、本院原審於九十二年十二月十九日曾就系爭房屋勘驗，依勘驗筆錄所載，雖經修補，有些仍有隙縫，有些仍凹凸不平，再審被告並未將系爭房屋之瑕疵修復，再審原告解除契約有理由，惟原確定判決就該足影響於判決之勘驗筆錄漏未斟酌，即認再審原告解除契約不合法。③、系爭房屋於九二一大地震後，被貼上黃單，即該棟建築物存有結構安全之疑慮，而具有效用及價值之瑕疵，對買賣標的之價值造成嚴重減損，自然影響購買意願，再審被告隱瞞此一瑕疵，致再審原告陷於錯誤而與之訂立買賣契約，再審原告自得撤銷系爭買賣契約，再審原告於九十一年四月十七日以存證信函解除買賣契約，自含撤銷買賣契約之意思表示，惟原確定判決就該撤銷買賣契約之主張漏未斟酌。(二)、原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤者」之再審理由：①、系爭房屋早因九二一大地震受損，又因三三一地震受有側溝地面下陷斷裂、外牆震裂、磁磚剝落之損害，再審原告基於上開價值減損之瑕疵，於九十一年四月十七日以存證信函解除買賣契約，應已生買賣契約解除之效力，惟原確定判決卻認上開瑕疵不影響安全，顯然違反民法第三百五十四條、第三百五十九條之規定。②、再審被告繳交土地增值稅與再審原告繳交稅款應同時履行，再審原告已依法繳稅，並無違約，再審被告未於限期繳稅，反是再審被告違約，自無解除契約之權利，惟原確定判決卻認再審被告解除契約合法而得沒收違約金，即係適用法規顯有錯誤。③、原確定判決認定之違約金不當，仍屬過高，不合民法第二百五十三條之規定，亦係適用法規顯有錯誤。④、台北市結構工程工業技師公會鑑定報告不實，原確定判決遽以採信，顯然違背經驗法則，自屬適用法規顯有錯誤。爰提起本件再審之訴，聲明：①、原確定判決不利於再審原告部分廢棄。②、右廢棄部分，再審被告應再給付再審原告新台幣（下同）九十三萬元，及自九十一年五月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。③、再審原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、再審被告則以：未件再審原告所指各項再審事由，如房屋結構、鑑定結果、修補過程、張貼黃單等，均經歷審法官詳細審酌，並無發現未經斟酌之證物情事，原確定判決並無違背法令，再審原告所提再審之訴無理由等語置辯。並答辯聲明：駁回再審之訴。
三、查原確定判決係以：「 (一)、證人即台北市結構工程工業技師公會結構技師邱輝煌到場證稱：『．．．建築物是一個韌性設計，都會動，都會變性主要是樑柱，只要在不破壞之下，樑柱就是要承擔整個震動，這些牆就是震動過程中牆會裂掉，這是自然的現象，如果建築物都沒有牆，樑柱都沒壞，結構就是安全的，牆只是功能性的隔間，不是很重要的部分，．．．所以在結構設計的觀點，牆是要被破壞的，讓樑柱本身自由的擺動．．．，在結構工程設計裡面，樑柱是房子主要結構的判斷標準，所以無法從牆的裂縫判斷此屋是否為危險建築物』），足見唯有樑柱遭到破壞時，該瑕疵始屬不能除去之瑕疵，反之若僅係牆壁之裂縫，則可修補，而非屬不能除去之瑕疵。(二)、又裂縫大小之容許寬度，依系爭鑑定手冊「附錄三、世界各國有關鋼筋混凝土裂縫寬度容許建議值」所載，有日本、法國、瑞典、美國、俄羅斯及歐洲等各不同之容許裂縫寬度，台灣位處地震頻繁地帶，自應適用鄰近地理環境類似國家，如日本、俄羅斯及歐洲之規定。惟日本係針對港灣建築物及工業規格所為規定，與系爭房屋差異過大，自不宜適用，至於俄羅斯、歐洲，對鋼筋混凝土及無防護措施之普通構造物構材，係規範 「0.2mm」，故系爭房屋之牆壁裂縫之容許寬度應為 「0.2mm」。系爭房屋因三三一地震後，造成如原審卷第三四頁至第五○頁照片①至照片㊽所示之損害，其中關於照片①、②雖下面就是地下室，但因該大樓四周有連續壁，該大樓沉陷的機率微乎其微，無法依此推斷有沉陷可能；照片③至⑭僅為牆壁裂縫及磁磚剝落，其中照片⑩、⑪並無證據顯示係樑柱，而牆非屬主結構體之一部分，如前所述，其裂縫不會影響結構安全性；照片⑮乃因當時外牆磁磚貼的不好、施工不良，所以與牆壁分離；照片⑯係建築物因地震擺動，門窗受擺動而變形；照片㉟臥室橫樑之龜裂，在台北市結構工程工業技師公會鑑定報告中即第十張照片，依其紀錄，顯示裂縫寬度為 「0.1mm」，乃屬於輕微之裂縫，無法以之推斷系爭房屋有安全顧慮；照片⑤磁磚內混凝土有碎裂情形，乃係物理現象會存在的張力裂縫；照片㉑至㉞、㊱至㊽全部均係牆壁裂縫，就此室內牆壁部分，依上開技師公會鑑定報告，寬度大部分都是「0.1mm」至「0.2mm」，只有上開技師公會鑑定報告照片⑲、㉓及㉔三者裂縫寬度超過 「0.2mm」，可見上開牆壁所呈現之現象，係可修復而不致影響結構安全之現象。(三)、乙○○ (即再審原告）雖主張原審未到現場勘驗或命第三者再行鑑定，而率以前開技師公會鑑定報告為判決基礎，顯失公平云云。惟查本院於九十二年十二月十九日赴現場勘驗，發現系爭房屋之牆面已有修補之痕跡，有勘驗筆錄可稽，再依乙○○所提出之大台北地區鑑定機構明細所載，台北市結構工程工業技師公會確實具有鑑定之資格與能力。甲○○○ (即再審被告）於三三一地震後，即由台北市結構工程工業技師公會指派結構技師邱輝煌至系爭房屋現場會勘，亦經證人邱輝煌證述屬實，並有鑑定報告書可稽，而乙○○就該鑑定報告所載內容，始終不能具體指出有何鑑定之步驟、內容、過程或鑑定結果之欠缺或缺失之依據。而依該鑑定報告記載：『‧‧‧十、鑑定結果：①經現場勘查結果，標的物主要裂損為樑最大寬度約0.2釐米及牆裂縫最大寬度約0.4釐米。②綜合所述研判，標的物之主結構體樑雖然有部份裂縫，但屬輕微現象，故三三一地震所造成之裂縫並不影響標的物原結構安全性，可參考第十一項標的物建議修復方法據以施工以恢復原結構強度。十一、標的物修復方法建議：⒈樑之修復：樑裂縫寬度超過 0.3釐米處，以環氧樹脂壓力灌注法灌入後，再做表層粉刷及油漆；對於裂縫寬度 0.3釐米以下之微裂部份，可重新粉刷或油漆。⒉牆之修復：牆面之裂縫寬度超過 0.3釐米者，宜以水泥砂漿或披土填補縫，再予粉刷或油漆；對於裂縫寬度 0.3釐米以下之微裂部份，可重新粉刷或油漆。十二、標的物修復費用：依台北市政府工務局審定之台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊所述原則及單價進行估算（標的物修復費用十一萬五千三百九十五元）。‧‧‧』，足證系爭房屋因三三一地震所受損壞，係屬輕微，尚未達到有危及結構安全、不適宜居住之程度，故其瑕疵並非不能除去。(四)、至乙○○雖提出楊勝德建築師九十一年四月二日出具之震災損壞勘查報告書、九十一年六月二十四日補充震災損壞勘查報告書及九十二年一月十日震災損壞勘查報告書再次補充為證，惟證人楊勝德除已自承伊到系爭房屋現場時，並未攜帶裂縫比對尺等工具，亦未測量裂縫之寬度外，且伊所出具之鑑定報告書雖記載：系爭房屋於三三一地震後有高達二百餘處之龜裂，已危及結構安全云云，然伊所稱龜裂處究竟分布於牆、樑或柱？所指龜裂之條數多少？裂縫之長寬數據多少？該等裂縫與系爭房屋之結構安全有何因果關係？均未敘明。雖楊勝德證稱，上開事項僅係各個公會自行訂定之鑑定規則、形式而已，並非必要記載要件云云。惟系爭鑑定手冊雖屬鄰房損害之鑑定，但與系爭房屋因震災受損均同為建築物損害，亦應有其適用；且系爭鑑定手冊，既對於損害之安全及補強鑑定作業流程為一定之規定，並經台北市政府工務局審定，自應為建築物損害鑑定時之常規，證人楊勝德為鑑定時，亦應遵守鑑定手冊所載流程為之，足見楊勝德所為之上開證詞，尚難憑信，自不得遽認系爭房屋有影響結構安全之瑕疵。另乙○○雖主張『柱牆之所以造成龜裂，係因建築當時配用水泥成份不足或所用砂質不良或鋼筋裝配不良等偷工減料所造成』云云，惟其始終不能舉證以實其說，自難認系爭房屋已具有系爭買賣契約第十條第五款『龜裂影響結構安全』之情形。(五)、系爭房屋所在之大樓於九二一大地震曾被貼過黃單，然經建築師評鑑補修完竣後遭剔除，現已不在「黃單建築」之列，為兩造所不爭執，並有台北市政府工務局函文可稽，亦難以曾被貼黃單，而認系爭房屋存有影響結構安全之瑕疵。是乙○○主張系爭房屋之瑕疵已不能除去云云，殊不足取。(六)、兩造就系爭房屋因三三一地震所致之瑕疵修繕費用，先後進行協商二次，第一次於九十一年四月三日，由兩造及仲介之永慶房屋公司各找人估價，第二次於九十一年四月十二日提出估價單。乙○○提出金額為一百零四萬六千零七十元之杉和公司所出具之估價單，永慶房屋公司提出金額分別為四十五萬五千元及十五萬八千元之勝傑油漆工程所出具之估價單，甲○○○則提出金額為六萬元之芬明有限公司所出具之估價單及台北市結構工程工業技師公會鑑定報告所估算金額為十一萬五千三百九十五元，因兩造就修補方法或折價數額無法達成合意，甲○○○曾於九十一年四月十七日以存證信函通知乙○○將於九十一年四月二十三日僱工修復該瑕疵，復為兩造所不爭執，並經證人鍾穎麟、陳志成、李念憑、李若珣、陳弘彥、葉謦銓證述屬實，自可憑取。甲○○○既曾於九十一年四月十七日以存證信函通知乙○○將於九十一年四月二十三日雇工修復該瑕疵，而本院於九十二年十二月十九日赴現場勘驗，亦發現系爭房屋之大部分瑕疵確均已修補，足證甲○○○確有自行僱工修復之事實，並無拒為修補之情形。乙○○雖主張甲○○○僅為表面之修繕，內部之龜裂未除去，將來遇有四級以上地震時，仍會發生龜裂，且加深其擴散效應云云。惟查系爭房屋之牆壁雖有新裂縫，但牆壁並非主結構，並不影響系爭房屋之安全，已如前述。且乙○○於與甲○○○進行兩次協商中，亦僅要求補強整修，經估價修繕費用為一百零六萬四千零七十元，約折減系爭房屋總價之百分之六，果系爭房屋有因三三一地震達到結構受損安全有慮之情況，乙○○何以會僅要求以上開估價金額為修補或折價？足見乙○○所為此部分之主張，亦不足取。從而，乙○○據以主張解除系爭買賣契約，應屬無據。(七)、依系爭買賣契約第五條之約定，於稅捐機關核發稅單後三日內乙○○需交付甲○○○一百五十五萬元完稅款，然乙○○未依約給付，甲○○○已於九十一年四月二十四日以存證信函定三日期限催告乙○○給付，乙○○未為給付，甲○○○再於同年五月八日以存證信函再度定期限催告乙○○給付，並聲明逾期即以該函作為解除契約之意思表示，乙○○仍未置理。甲○○○乃依系爭買賣契約第十三條第一項之約定，以乙○○未依約給付完稅款，未按契約條款履行，經催告乙○○後，仍不履行，向乙○○解除系爭買賣契約，自屬有據。雖乙○○主張甲○○○未將契稅單送達，致伊無從憑單繳稅，迨至九十一年八月間始獲補發稅單云云。惟依系爭買賣契約第五條關於完稅款之約定，係約定乙○○給付價款予甲○○○之時間為稅捐機關核發稅單後三日內，而非要求乙○○憑單前往繳稅，況乙○○既一再主張其已於九十一年四月十七日向甲○○○表示解除契約，則乙○○自無須再行繳納契稅，且乙○○更已於九十一年五月三日提起本件訴訟，請求甲○○○返還已給付之簽約金及備證用印款共三百十萬元，顯見乙○○已無履約之誠意。是乙○○所為此部分之主張，毫不足取。（八）、又系爭買賣契約第十三條第二項約定「‧‧‧如甲方（指乙○○）毀約不買或有其他違約情事時，乙方（指甲○○○）於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，‧‧‧」等語，應屬違約金之性質。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之金額，為民法第二百五十二條所明定。當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，此不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（參照最高法院七十年度台上字第三七九六號判決）。然酌減之數額是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。而債務已為一部履行者，法院亦得比照債權人所受利益，減少其數額。是當事人所受之一切消極損害，即可享受之預期利益及積極損害，而為審酌（參照最高法院四十九年台上字第八○七號判例）。又此項違約金之約定，不因契約之解除而隨同消滅（參照最高法院八十六年度台上字第一○八四號判決及八十四年度台上字第九七八號判決）。本件違約金之約定，係違約制裁之性質，於有違約情事時，其請求權即已發生，不因其後契約之解除而受影響。準此，本件兩造間之系爭買賣契約，雖業經甲○○○合法解除，然依上開說明，其違約金之請求權，並不因該買賣契約之解除而隨同消滅。（九）、再按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之（參照最高法院五十五年台上字第一一八八號判例），是於解除契約後，所得請求之損害賠償者，乃係基於債務不履行所生之舊賠償請求權，至於解除契約後，所生之損害，則不得請求。則甲○○○依系爭買賣契約第十三條第二款約定，沒收乙○○前已給付三百十萬元之價金，固屬有據，惟參酌甲○○○於九十一年三月十五日出賣系爭房地予乙○○時之買賣總價為一千五百五十萬元及財政部核備之同業利潤標準所示之不動產買賣及不動產投資興建及租售業之淨利率以百分之十一計算，以及甲○○○所稱乙○○如履行契約，其可享受之利益為依據。再經斟酌乙○○前已按期給付部分價金三百十萬元，甲○○○可運用該筆價金因而受有相當於利息之利益，且甲○○○更已於九十一年八月間將系爭房地出租，有房屋租賃契約可稽，並經本院履勘屬實，獲有租金之收入。而乙○○於九十一年三月十五日買受系爭房地，業已於九十一年三月二十二日前給付三百十萬元予甲○○○，於九十一年三月三十一日隨即發生三三一地震，系爭房地尚未移轉登記並交付予乙○○；雖系爭房屋之龜裂不影響結構，惟在買方立場，自不願所買之房屋有龜裂存在，乃人之常情等一切情狀，認甲○○○所得請求之違約金額，以系爭房地總價額之百分之六即九十三萬元（其計算式為：
15,500,000 元×6% =930,000元）為適當。是甲○○○主張將乙○○已給付之價金三百十萬元予以沒收全數充作違約金，顯屬過高，應酌減為九十三萬元。」為由，認乙○○依據民法第二百五十九條之規定，請求甲○○○給付二百十七萬元（其計算式為：3,100,000元－930,000元＝2,170,000元)及自起訴狀繕本送達（見原審卷第二七頁）之翌日即九十一年五月十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，自屬應以准許；至超過上開部分之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許其中一百五十五萬元部分，所為甲○○○敗訴之判決，並無不合。甲○○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回；就上開應予准許其中六十二萬元（其計算式為：2,170,000元－1,550,000元＝620,000元）部分，所為乙○○敗訴之判決，自有未洽，乙○○之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予改判如原確定判決主文第二項所示；就上開不應准許其餘部分，所為乙○○敗訴之判決，並無不合，乙○○之上訴論旨指摘原判決此不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、次按「依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴。」民事訴訟法第四百九十七條固定有明文。惟就本件再審原告所提原確定判決有前開民事訴訟法第四百九十七條「就足影響於判決之重要證據，漏未斟酌」之各項再審理由觀之，原確定判決已於上開判決理由中有所審酌，已如前述，要非再審原告所謂之漏未審酌，有該判決可稽，且經本院調卷查明無訛，再審原告以之為再審事由，即非有據。且原確定判決對於為何不採證人即建築師楊勝德出具之震災損壞勘查報告書及其證詞等情，已於判決理由中敘述甚詳，原確定判決理由就楊勝德建築師於震災損害勘查報告所附之四十八幀照片中編號⑰、⑱、⑳縱然漏未敘明不採之理由，於判決結果亦不生影響，難謂有就足影響於判決之重要證據漏未斟酌情事。至於再審原告主張其於解除契約之存證信函中已含撤銷系爭買賣契約之意思表示乙節，則未見再審原告於原確定判決之訴訟程序有所主張，難謂原確定判決就該撤銷買賣契約之意思表示漏未斟酌。是以揆諸前開規定，原確定判決並無再審原告所指民事訴訟法第四百九十七條「就足影響於判決之重要證據，漏未斟酌」之再審理由。
五、又按「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內」、「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合法律或與現尚有效之解釋或最高法院現尚有效之判例顯然違反者而言，並應以確定判決所認定之事實為基礎，以判斷其適用法規是否顯有錯誤。」（最高法院九十年台上字第三二○號、八十四年度台上字第二四七○號判決意旨參照）。本件原確定判決認系爭房屋所受地震之損害，尚不足以影響結構安全之瑕疵，再審原告主張解除系爭買賣契約，於法不合，不生解除契約之效力；而再審被告解除系爭買賣契約，於法有據，均係依其調查證據所得之結果而為判斷；且認再審被告主張將再審原告已付價金三百十萬元充作違約金全數沒收，顯屬過高，應酌減為九十三萬元，亦係原確定判決審酌系爭房地之買賣總價及財政部核備之同業利潤標準所示不動產買賣及不動產投資興建暨租售業之淨利率，以及再審原告如履行契約，再審被告可享受之利益，再審原告前已按期給付部分價金，再審被告可運用該筆價金而受有相當於利息之利益，且再審被告已將系爭房地出租，獲有租金之收入，而系爭房地尚未移轉登記並交付予再審原告等一切情狀，所為之判斷。再者，本院前審對於為何採信台北市結構工程工業技師公會鑑定報告及證人即該公會結構技師邱輝煌之證詞，而為何不採證人即建築師楊勝德出具之震災損壞勘查報告書及其證詞等情，已於判決理由中敘述甚詳，難謂有何違背經驗法則之情事。是以揆諸前開最高法院判決要旨，原確定判決並無再審原告所指民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤者」之再審理由。
六、綜上所述，再審原告提起本件再審之訴顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十五 日
民事第十二庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 吳 麗 惠法 官 黃 豐 澤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 二十 日
書記官 廖 艷 莉