臺灣高等法院民事判決 93年度勞上字第1號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳慶鴻律師被 上訴人 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 蔡正廷律師
方文君律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國92年12月4日臺灣臺北地方法院91年度勞訴字第222號第一審判決提起上訴並就其中職業傷病補償金差額部分為訴之變更，本院於94年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳拾貳萬陸仟玖佰玖拾元及自民國91年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計付利息。
其餘變更之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。變更之訴訴訟費用由上訴人負擔百分之七十二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按請求之基礎事實同一者，依民事訴訟法第446條第1項準用同法第255條第1項第2款之規定，原告毋庸得被告之同意，即得在第二審為訴之變更或追加。查本件上訴人就80萬3,023元 (新台幣下同）職業傷病補償金之差額請求原主張依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1項第1款之規定，請求被上訴人給付補償金，嗣於本院審理中變更為以同法第59條第1項第2款為其請求權基礎。查其變更前後之訴訟標的法律關係雖有歧異，然其請求之基礎事實仍屬同一，上訴人請求為訴之變更，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人自民國（下同）84年9月23日起受僱於被上訴人公司，任職於被上訴人台南分公司（下稱分公司）展業科仁德展三課襄理二職級，從事招攬保險、收保費、客戶理賠等業務。88年4月30日晚間9點40分，上訴人經由分公司樓梯間欲前往會議室開會時，因樓梯間積水濕滑，照明不佳，加上奔波疲勞，又急於開會，不慎於該樓梯間摔倒，經送醫診斷後，受有第一、二腰椎壓迫性骨折、頸椎狹窄退化等傷害，顯屬職業災害無疑。上訴人原擬請長假休養，為被上訴人所拒，並於88年9月25日將上訴人連降為專員三職級。由於上訴人之病況始終無法復原，被上訴人多次表示欲解僱上訴人，並以上訴人如以6個半月之退休金申請退休，其願安排上訴人以員工身份再享1年勞保資格之詐術，使上訴人陷於錯誤，於90年10月3日提出退職書，詎被上訴人立即於90年11月1日辦理勞保及健保退保手續，嚴重影響上訴人之醫療處置權益，並因增加健保給付致生計陷入困境，乃以原審起訴狀繕本之送達作為撤銷辭職意思表示之通知，則兩造間之僱傭關係仍然存在，又依據勞基法第59條第1項第2款之規定，被上訴人應給付受傷前6個月平均工資8萬7,755元計算之薪資差額80萬3,023元及40個月工資補償351 萬200元，爰求為判決確認兩造間僱傭關係合法存在、命被上訴人應給付上訴人431萬3,223元及自起訴狀繕本送達翌日即91年7月13日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決暨准予假執行之宣告。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人不服，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認僱傭關係存在；㈢被上訴人應給付上訴人新台幣431萬3,223元整及自91年7月13日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；㈣請准供擔保宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人不慎摔倒地點，即被上訴人台南分公司之樓梯間，空間寬敞，照明光亮，並無積水濕滑之情形，其設置完全符合勞工安全衛生法第5條第2項之規定，上訴人摔倒顯係自身不慎及其所穿高跟鞋型所致，與被上訴人台南分公司樓梯間之通道、地板、階梯之設施無關，不應視為職業災害，被上訴人不應負勞基法上之職業災害補償責任，且上訴人辭職之意思表示並非受被上訴人之詐欺脅迫所致。再者，上訴人迄至91年7月8日始起訴主張被上訴人應補償上訴人「88年5月至90年10月」之工資，前開工資補償請求權業已罹於二年之時效，其請求即無理由。又勞基法第59條第1項第2款前、後段就「終結工資補償請求權」之要件，乃無法併存之擇一關係，上訴人將上開無法併存之請求權併為主張，於法即有未合，況上訴人嗣回公司上班並無不能工作之情形，與勞基法第59條第2項「醫療中不能工作」之要件，亦有不合。退而言之，縱認應由被上訴人負職業災害補償責任，然因上訴人所領「特支費」及「外務津貼」等佣金，其性質並非勞基法上所稱之經常性給付，自不應列入薪資計算等語，資為抗辯，並於本院聲明：駁回對造上訴，並陳明如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、上訴人主張：伊於上揭時地不慎摔倒之事實，業據其提出醫院診斷證明書、勞工保險給付（傷病給付）申請書兼給付收據核定通知書等在卷可稽（見原審卷1宗第12頁至第58頁），且經證人甲○○、陳立昀（即乙○○）證述：於樓梯間摔倒等語無異（見本院卷1宗第59頁、第70頁），按勞基法對於何謂「職業災害」並無明文規定，參照勞工安全法第2條第4項規定：本法所稱職業災害，謂勞工就業場所之建築物、設備、原料、材料、化學物品、氣體、蒸氣、粉塵等或作業活動及其他職業上原因所引起之勞工疾病、傷害、殘廢或死亡。上訴人摔倒之地點係就業場所即開會場所之樓梯間，參照內政部74年3月19日 (74)台內勞字第300260號函示：勞工下班回家、返家途中打卡返回廠補打卡途中被車撞傷可視同職業災害處理。本件上訴人發生之意外係因公而起且係在上班場所內，有甚於此，自難謂非職業災害。上訴人因本件申請勞工保險局給付傷病給付，亦獲勞工保險局核付39萬9,700元之職業傷害傷病給付，此有勞工保險局函1件在卷可考（見原審卷第2宗第85頁），上揭勞工保險給付（傷病給付）申請書亦經被上訴人認同簽章（見原審卷1宗第50頁、第55頁），被上訴人否認職業災害應非可採。
五、上訴人主張伊辭職係受詐欺脅迫一節，無非據其提出辭呈、退休人員移交報告書各1件及錄音譯文等為論據（見原審卷1宗第149頁至第193頁），然為被上訴人所否認，而上訴人所提出之錄音光碟即乙○○部分，其形式真正雖為被上訴人所不爭執（見本院卷2宗第34頁），惟該錄音對話即乙○○所言內容為㈠略㈡再來你哪辦退職，領退職金等靜養後再出來上班，退職金部分，王襄理有算出來，我等一下再說給你聽，照上次講的公司會給你續約（保留）一年勞保，以上是兩項公司的意思，擱再來是我給你的建議，不辦退職辦留職停薪一年（保留年資勞保再看一年）你看怎樣？等語（見原審卷1宗第165頁），據證人陳立昀（即乙○○之更名）到庭陳證：我不能代表公司，是盡我的職責告訴她，至於能不能保留是公司的事等語（見本院卷1宗第72頁），是證人並未獲得授權代理公司告知可保留一年的勞保，而陳立昀當時僅係課長並非當然得代表公司者，且證人戊○○即該分公司經理亦陳證：勞保不是我的權限，沒有脅迫等語（見本院卷1宗第47頁），分公司之經理就勞保既無權限，課長何能代表公司保留勞保一年呢？且上訴人打電話給戊○○經理時自稱：我不知道怎麼選擇，我接受公司的安排好了等語時，戊○○係回稱：我叫主任去給你辦退職好了等語，並未有附保留勞保一年的承諾（見原審卷1宗第159頁），證人甲○○即區主任亦到庭證述：並沒有騙上訴人退職，上訴人二年公傷假請滿了，我們還希望上訴人回來上班，繼續保持年資，可是上訴人還是不願意，沒有強迫上訴人退職也沒有提退職後可以保留一年勞保的事（見本院卷1宗第62頁、64頁），再者，被上訴人係保險公司之從業人員，勞保之醫療給付及勞保看診單，須以有勞工身分即僱傭關係為前提，自難諉稱不知，何能於退職後在原投保單位繼續享有一年勞保的資格呢？殊難謂此將使被上訴人陷於錯誤，而致提出辭呈呢？此外上訴人所提出錄音存證內容記實1至13（見原審卷1宗第158頁至第193頁），別無其他詐欺脅迫內容，上訴人雖曾聲請傳訊公司王襄理，惟其並未陳報證人之姓名、住所，且上訴人提出之錄音存證內容1至13中亦無王襄理陳述關於勞保事項之內容，自無再傳訊之必要。從而上訴人既不能證明被上訴人施用詐術致陷於錯誤乃提出辭呈之事實，其撤銷辭職之意思表示，自屬無據。其請求確認僱傭關係存在，應非法所許。
六、按勞基法第59條第1項第2款規定：勞工在醫療中不能工作時，雇主應按原領工資予以補償，但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定醫院診斷審定喪失原有工作能力，且不合於第3款殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資，免除此項工資補償責任。但書規定（即終結工資）係雇主免責之規定，其發動權及決定權在雇主，非謂雇主必須付出終結工資。而上訴人既未能證明被上訴人承諾給付40個月平均工資以求免責，上訴人復未能提出經指定醫院診斷審定已喪失原有工作能力之證明，而上訴人提出勞工保險殘廢診斷書均認為終身僅可從事輕便工作（見原審台南地院卷第60至62頁），上訴人為保險業收展員，招攬保險、代收保費為主要業務，並非粗重工作，難謂已喪失原有工作能力，揆諸上開規定自有未合，上訴人請求351萬0,200元之終結工資補償，即非有據。
七、上訴人請求80萬3,023元、醫療中不能工作之工資補償一節：
㈠上訴人摔倒受傷後經診斷為腰椎第2、3節壓迫性骨折（椎間
盤突出），除曾住院行腰椎間盤切除手術外，並曾行腰椎骨髓液引流手術，且需長期復健，是其治療或復健期間，顯已達不能工作之程度無疑。此有上訴人提出之診斷書、勞工保險給付申請書（兼給付收據）等在卷可憑（見原台南地院卷第12頁至第59頁），惟被上訴人抗辯上訴人並非受傷後即均未至公司上班，其間仍斷斷續續在公司上班，亦為上訴人所不爭（見原審台南地院卷起訴狀及第71頁），且有兩造在台南縣政府調解時之請假期間表在卷可參（見原審台南地院卷第148頁）；又依勞工請假規則第6條規定：勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。此公傷病假期間雇主應否給付工資，雖未如婚假、喪假、公假工資照給之明文規定，惟既未上班工作除有特別規定或約定外，自無工資可得，此為常情。是以上訴人於本件職業災害治療期間不能工作而請假之期間方有工資補償之餘地，易言之，倘已上班，已領工資，即無工資補償問題，應無疑義，查上訴人自承於89年7月3日回公司上班數月（見原審台南地院卷第71頁），旋於90年3月19日擬請「公傷假」，惟公司僅自90年3月29日起至90年4月29日止准假一個月，其後接續均再請「一個月」的「公傷假」至90年9月27日，迄至公司王襄理告知：90年9月27日後是「病假」非「公傷假」，以後須按正常程序接受管考等語（見原審台南地院卷第
77、78頁），參照被上訴人於台南縣政府協議時所列最後請假日亦為90年9月27日（見原審台南地院卷第148頁），核屬相符，足見上訴人於89年7月3日回公司上班數個月後，仍因病情未癒而繼續請「公傷假」就醫復健，尚難謂上訴人於89年7月3日回公司上班，即認為上訴人已痊癒而無不能工作之情事。
㈡次按勞基法第59條第1項但書規定：但如同一事故依勞工保
險條例或其他法令規定已由雇主支付費用補償者，雇主得予抵充。依現行勞工保險條例第15條第1項第1款規定職業災害保險費金額由投保單位負擔，是以凡勞工保險局所給付之傷害給付，雇主均得據以抵充，易言之，勞保未支付之部分始應由雇主補償或補其差額。依照勞工保險條例第34條規定：
被保險人因執行職務而致傷害不能工作者，以致未能取得原有薪資正在治療中者，自不能工作之第4日起發給職業傷害補償費，因此自發生之日起3日內之工資仍應由雇主負擔，依同上條例第36條規定：職業傷害補償費按被保險人平均月投保薪資百分之七十發給，每半個月給付一次，如經過一年尚未痊癒者，其職業傷害補償費減為平均月投保薪資之半數，但以一年為限。足見勞保之職業傷害補償較勞工之原領工資為少，其差額應由雇主補償之。且勞保之傷害補償僅二年，超過二年的部分，雇主亦應全額負擔。查本件上訴人職災事故發生後向勞工保險局申領職業傷害傷病給付，自88年5月3日起至89年6月30日期間共425天，計399,700元，有勞工保險局函及附表1紙在卷可參（見原審卷2宗第85頁至第87頁），是職災事故發生起3日內（即88年4月30日起至同年5月2日）之原領工資補償，理應由雇主補償（時效抗辯詳下論），且自88年5月3日至89年6月30日止間，原領工資與勞保局已付職業傷害補償之差額，理亦應由雇主負擔補償之責。惟被上訴人抗辯本件時效已消滅等語，按雇主依本法第59條第1項第2款補償勞工之工資，應於發給工資之日給與，勞動基準法施行細則第30條定有明文。兩造契約約定按月計薪（見原審台南地院卷第259頁），而被上訴人通常發薪日為每月之25日，此有每月發薪之各項津貼給付表在卷可考（見原審台南地院卷第205頁至第219頁）。是於每月25日起即得請求工資補償費。則其請求第2款工資補償之時效自88年5月25日起即逐月依序發生。又上訴人係於91年7月8日向台南地院提起本件訴訟，在此之前雖曾於90年12月13日向財團法人台南勞資事務基金會申請協調而不成立，於91年2月20日在台南縣政府勞工局進行勞資爭議調解亦未獲結論（資方僅同意將勞方意見向公司作善意建議），此有上揭協調及調解紀錄2件在卷可參（見原審台南地院卷第143頁至第148頁），參照民法第133條規定時效視為不中斷，依此計算最初一個月（即88年5月25日）得請求工資補償於90年5月25日已罹時效而消滅矣，以此類推，89年6月25日前可請求之工資補償費，均已罹時效而消滅矣，自89年7月25日以後逐月發生之工資補償請求權，雇主方有負擔之義務。準此，上訴人就前揭①職災事故發生3日內之工資補償②已申領勞保局職災傷害補償費（最後日為89年6月30日），而較其原領工資為少之差額補償請求權，均已罹時效消滅，不得再事請求。
㈢上訴人自陳89年7月3日回公司上班直至90年3月28日止（即
90年3月29日再度請准公傷假之前1日）（見原審台南地院卷第94頁至第107頁），此期間雖未罹時效，然上訴人既已復職上班，且受領薪資，亦未有公傷假之證明，核與勞基法第59條第1項第2款所謂「勞工醫療中不能工作者」不相當，尚無請求工資補償之餘地。
㈣自90年3月29日被上訴人公司再度准許公傷假至90年10月9日
上訴人正式提出退職辭呈止，計6月又10日（上訴人公傷假依王襄理所告知雖係至90年9月27日止，此後至10月9日辭職前，均係退職內容之磋商期間，上訴人亦未上班，被上訴人亦未再付薪資，應視同公傷假）。此期間上訴人既請公傷假從事復健，自屬醫療中不能工作者，自得請求原領工資補償，惟此時職災事故發生已滿二年，且上訴人亦未再申領勞保局之職災傷害補償，被上訴人亦無得據以抵充，是此期間之補償應係全額補償而非差領之補償。按勞基法施行細則第31條第1項規定：本法第59條第1項第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前1日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以30所得金額為其1日之工資。惟本件上訴人再度請公傷假復健，距職業災害初發生日已二年，且上訴人期間曾復職上班再受領薪資，又勞基法第59條第1項第2款規範意旨係以勞工因遭遇職業災害而致傷病，在醫療中不能工作時，雇王可免發給工資，為保障該勞工之生計乃規定雇主應按原領工資數額予以補償。是此所稱原領工資，應係指勞工遭遇職業災害在醫療中不能工作，而無工資可得之前1日正常工作所得之工資而言，其工資為計月發給者，則以之前最近一月工資除以30所得金額為1日之工資。依此法理，上訴人既曾復職上班，繼續工作相當時間後始再請公傷假復健而不能工作，其原領工資，自應以其最後正常工作時間（即90年3月28日）所得之1日工資為準（參照最高法院87年台上字第1629號判決），而上訴人90年3月29日公傷假起無工資可得，其最近一月之工資係
90 年3月20日所發給金額為61,480元，此有薪津表1紙在卷可稽（未扣款前，即1,650＋300＋7,000＋20＋16,962＋70＋35,478= 61,480，見原審台南地院卷第196頁），上訴人主張職災發生前6個月之平均工資計算，固與上揭規定不符而未可採，被上訴人主張應扣除外務津貼及特支費方得為補償費之計算基礎（見原審卷2宗第132頁至第134頁），亦屬無憑。蓋依勞基法第59條第1項第2款及勞基法施行細則第31條規定旨趣既為保障勞工生計使遭受職業災害之勞工不低於災害前之原領工資，自無須強為分辨是否固定薪或非固定薪，至其津貼名目為何？是否為外務津貼、特支費亦非所問。準此而言，上訴人之原領工資每日為2,049元（61,480 ÷30=2,049元，元下四捨五入），上訴人不能工作之期間為6月又10日（90年3月29日算至90年10月9日止，合計190天），是被上訴人應負擔之原領工資金額為38萬9,310元（2,049元×190=389,310元），惟此期間被上訴人曾自90年4 月20日起（按90年3月29日工資應於4月20日當月發給），逐月給41, 467元、21,513元、17,657元、47,303元、15,917 元、18, 463元，此為上訴人所是認（見原審台南地院卷第10頁附表及第197頁至第202頁），合計已付162,320元，觀諸上開薪津表，本薪月支俸1,650元均已被剔除，而其餘大多為特支費（即達成津貼及業績津貼）及外務津貼〔業務津貼（即第一次保費）及續年度服務津貼（即第二次保費後）〕，此蓋因上訴人係保險業之收展員，除有跨年度之續年度服務津貼外，且招攬保險之業績，不以在辦公室為限，以電話招攬甚至請客戶幫忙招攬，亦無不可（見原審台南地院卷第74頁），是此業務性質特殊，惟不影響前揭以公傷假為不能工作之認定，尚不能以上訴人受領此等給付，反而認為上訴人未達「醫療中不能工作者」之程度，是以扣除被上訴人已付162,320元外，上訴人得請求工資補償費為22萬6,990 元（389,310–162,320=226,990），上訴人請求工資補償於此範圍核屬正當有據，超此範圍，非法所許。
八、綜上所述：上訴人依勞基法第59條第1項第2款前段請求被上訴人給付22萬6,990元及自起訴狀繕本送達翌日即91年7月13日起至清償日止按年息百分之五計付利息，洵屬正當有據，應予准許。逾此部分（803,023元–226,990元=576,033元）之原領工資補償請求，非法所許，應予駁回。又此等部分既經准許變更訴訟標的，則此等部分原審舊訴已視為撤回，自無庸就原審舊訴部分予以審究。另上訴人基於勞基法第59條第1項第2款後段請求給付351萬0,200元及利息，與請求確認僱傭關係存在之訴，核非正當有據。原審就此部分為上訴人敗訴判決，其所持理由雖與本院所持理由有異，結論仍無不合，應予維持。上訴論旨仍執前詞，指摘原判決此部分不當，非有理由。又被上訴人前開變更之訴受敗訴判決部分，尚未達上訴第三審利益之限額，依法不得再上訴，自無就此部分宣告假執行之必要，是上訴人假執行之聲請應併駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認與本判決結果不生影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 25 日
民事第十二庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 蘇芹英法 官 吳謀焰正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 27 日
書記官 黃瑞芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。