臺灣高等法院民事判決 93年度勞上字第20號上 訴 人 南亞塑膠工業股份有限公司法定代理人 王永慶訴訟代理人 林瑞堂被 上訴人 寅○○
癸○○
辰 ○己○○甲○○子○○卯○○庚○○戊○○午○○巳○○未○○丁○○丑○○壬○○辛○○丙○○乙○○共 同訴訟代理人 丁志達律師
陳錫川律師上列當事人間給付退休差額事件，上訴人對於中華民 國93年2月27日臺灣臺北地方法院92年度勞訴字第109號第1審判決提起上訴，本院已於94年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：伊等前均為上訴人僱用之員工，於民國（下同）87年至92年間已分別退休離職。任職期間每月均固定領有夜勤津貼（勞動基準法施行後，上訴人公司將之更名為夜點費），該夜勤津貼性質上係屬伊等因工作所獲得之報酬，且係經常性之給與，並非上訴人非經常性及恩惠性之給付，故該夜點費屬工資之一部分，應計入平均工資。詎伊等退休時，上訴人竟未將該夜勤津貼列入平均工資，致伊等退休金核發之金額，與伊等依法得領取者產生若干差額，爰依勞動基準法（下稱勞基法）第55條 第1項規定，請求判命上訴人應分別給付伊等如原判決附表二所示金額及利息之判決。原審就被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依聲請為准、免假執行之宣告，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：夜點費乃資方即伊之恩惠性之給與，並非經常性給與，亦非勞工工作之對價，非屬工資之一部分，無從計入被上訴人平均工資，據以核發退休金之必要，被上訴人主張均為無理由等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實即若被上訴人之請求有理由時，被上訴人得請求上訴人補發依下列計算式計算之退休金差額：
㈠被上訴人寅○○自71年3月9日起任職上訴人公司，至91年11
月1日退休離職，合計受僱期間為20年7個月，依勞基法施行前之臺灣省工廠工人退休規則（下稱退休規則）第9條第1項規定，被上訴人寅○○自受僱時起至勞基法施行日之前（即73年7月31日）止，其退休金計算基數為4個基數，而依退休規則第10條第1款規定，系爭退休金係以退休前3個月之平均工資為計算標準。又勞基法施行後，依勞基法第55條 第1項規定，73年8月1日起至91年11月1日 退休時止之退休金計算基數為32個基數，而依勞基法第2條第4款規定，系爭退休金係以退休前6個月之平均工資核算。被上訴人寅○○退休前3個月平均夜點費為新臺幣（下同）3,840元，退休前6個月平均 夜點費為4,050元，合計上訴人短少給付被上訴人楊金順夜點費之退休金為3,840元乘上四個基數，再加上4,050元乘上32個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人寅○○退休金144,960元。
㈡被上訴人癸○○自64年7月14日起任職上訴人公司，至90年8
月30日退休離職，任職期間長達26年1個 月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人癸○○在勞基法施行前累計之退休金基數為18個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為23.5個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為3,900元，退休前6個月之平均夜點費為3,390元，合計上訴人短少給付被上訴人癸○○夜點費之退休金為3,900元 乘以18個基數，再加上3,390元 乘以23.5個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人癸○○退休金149,865元。
㈢被上訴人辰○自56年10月30日起任職上訴人公司，至88年10
月16日退休離職，任職期間長達31年11個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人辰○在勞基法施行前累計之退休金基數為31個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為14個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為4,440元，退休前6個月之平均夜點費為4,770元，合計上訴人短少給付被上訴人辰○夜點費之退休金為 4,440元乘以31個基數，再加上4,770元 乘以31個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人辰○退休金244,420元。
㈣被上訴人己○○自61年8月24日 起任職上訴人公司，至89年
12月13日 退休離職，任職期間長達28年3個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人己○○在勞基法施行前累計之退休金基數為22個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為21.5個 基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為4,650元，退休前6個 月之平均夜點費為4,496元，合計上訴人短少給付被上訴人己○○夜點費之退休金為4,650元 乘以22個基數，再加上4,490元 乘以21.5個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人己○○退休金198,964元。
㈤被上訴人甲○○自67年7月9日 起任職上訴人公司，至88年5
月26日退休離職，任職期間長達20年10個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人甲○○在勞基法施行前累計之退休金基數為10個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為26個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為4,440元，退休前6個月之平均夜點費為5,070元，合計上訴人短少給付被上訴人甲○○夜點費之退休金 為4,440元乘以10個基數，再加 上5,070元乘以26個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人甲○○退休金176,220元。
㈥被上訴人子○○自65年 5月15日起任職上訴人公司，至91年
10月1日退休離職，任職期間長達26年4個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人子○○在勞基法施行前累計之退休金基數為16個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為25.5個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為3,720元，退休前6個月之平均夜點費為3,030元，合計上訴人短少給付被上訴人子○○夜點費之退休金 為3,720元乘以16個基數，再加 上3,030元乘以25.5個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人子○○退休金136,785元。
㈦被上訴人卯○○自61年7月1日 起任職上訴人公司，至90年9
月15日 退休離職，任職期間長達29年2個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人卯○○在勞基法施行前累計之退休金基數為24個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為20.5個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為1,440元，退休前6個月之平均夜點費為2,010元，合計上訴人短少給付被上訴人卯○○夜點費之退休金 為1,440元乘以24個基數，再加 上2,010元乘以20.5個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人卯○○退休金75,765元。
㈧被上訴人庚○○自63年3月1日起任職上訴人公司，至91年10
月1日退休離職，任職期間長達31年7個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人庚○○在勞基法施行前累計之退休金基數為26個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為19個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為4,200元，退休前6個月之平均夜點費為4,440元，合計上訴人短少給付被上訴人庚○○夜點費之退休金為 4,200元乘以26個基數，再加 上4,440元乘以19個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人庚○○退休金193,560元。
㈨被上訴人戊○○自58年2月10日 起任職上訴人公司，至91年
9月11日退休離職，任職期間長達33年7個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人戊○○在勞基法施行前累計之退休金基數為30個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為15個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為3,150元，退休前6個月之平均夜點費為3,765元，合計上訴人短少給付被上訴人戊○○夜點費之退休金 為3,150元乘以30個基數，再加 上3,765元乘以15個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人戊○○退休金150,975元。
㈩被上訴人午○○自52年12月19日起任職上訴人公司，至87年
12月27日退休離職，任職期間長達35年，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人午○○在勞基法施行前累計之退休金基數為33個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為12個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為4,980元，退休前6個月之平均夜點費為4,860元，合計上訴人短少給付被上訴人午○○夜點費之退休金 為4,980元乘以33個基數，再加 上4,860元乘以12個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人午○○退休金222,660元。
被上訴人巳○○自57年11月25日起任職上訴人公司，至91年
6月5日 退休離職，任職期間長達33年6個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人巳○○在勞基法施行前累計之退休金基數為30.5個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為14.5個基數，其退休 前3個月之平均夜點費每月為1,560元，退休 前6個月之平均夜點費為1,620元，合計上訴人短少給付被上訴人巳○○夜點費之退休金 為1,560元乘以
30.5個基數，再加 上1,620元乘以14.5個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人巳○○退休金71,070元。
被上訴人未○○自64年5月2日 起任職上訴人公司，至92年1
月2日退休離職，任職期間長達27年8個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人未○○在勞基法施行前累計之退休金基數為18個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為25個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為3,330元，退休前6個月之平均夜點費為4,140元，合計上訴人短少給付被上訴人未○○夜點費之退休金 為3,300元乘以18個基數，再加 上4,140元乘以25個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人未○○退休金162,900元。
被上訴人丁○○自61年7月5日 起任職上訴人公司，至91年2
月28日 退休離職，任職期間長達29年7個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人丁○○在勞基法施行前累計之退休金基數為24個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為21個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為1,380元，退休前6個月之平均夜點費為1,380元，合計上訴人短少給付被上訴人丁○○夜點費之退休金 為1,380元乘以24個基數，再加 上1,380元乘以21個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人丁○○退休金62,100元。
被上訴人丑○○自60年2月5日起任職上訴人公司，至91年11
月20日退休離職，任職期間長 達31年9個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人丑○○在勞基法施行前累計之退休金基數為26個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為19個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為4,020元，退休前6個月之平均夜點費為3,780元，合計上訴人短少給付被上訴人丑○○夜點費之退休金 為4,020元乘以26個基數，再加 上3,780元乘以19個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人丑○○退休金176,340元。
被上訴人壬○○自58年3月3日起任職上訴人公司，至91年11
月4日退休離職，任職期間長達33年8個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人壬○○在勞基法施行前累計之退休金基數為30個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為15個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為3,615元，退休前6個月之平均夜點費為3,803元，合計上訴人短少給付被上訴人壬○○夜點費之退休金 為3,615元乘以30個基數，再加 上3,803元乘以15個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人壬○○退休金165,495元。
被上訴人辛○○自62年7月27日起任職上訴人公司，至89年9
月23日 退休離職，任職期間長達27年1個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人辛○○在勞基法施行前累計之退休金基數為22個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為20.5個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為3,008元，退休前6個月之平均夜點費為3,364元，合計上訴人短少給付被上訴人辛○○夜點費之退休金 為3,008元乘以22個基數，再加 上3,364元乘以20.5個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人辛○○退休金135,138元。
被上訴人丙○○自62年3月30日起任職上訴人公司，至91年7
月18日 退休離職，任職期間長達29年3個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人丙○○在勞基法施行前累計之退休金基數為22個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為22.5個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為4,620元，退休前6個月之平均夜點費為3,930元，合計上訴人短少給付被上訴人丙○○夜點費之退休金 為4,620元乘以22個基數，再加 上3,930元乘以22.5個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人丙○○退休金190,065元。
被上訴人乙○○自59年5月18日起任職上訴人公司，至91年1
月1日退休離職，任職期間長達31年7個月，依前述退休規則及勞基法相關規定，被上訴人乙○○在勞基法施行前累計之退休金基數為28個基數，勞基法施行後，累計之退休金基數則為17個基數，其退休前3個月之平均夜點費每月為4,260元，退休前6個月之平均夜點費為3,810元，合計上訴人短少給付被上訴人乙○○夜點費之退休金 為4,260元乘以28個基數，再加 上3,810元乘以17個基數，合計上訴人尚應給付被上訴人乙○○退休金184,050元。
四、被上訴人主張系爭夜點費屬經常性給與，上訴人未列入平均工資計算，即有短發如原判決附表㈡所示之退休金額等情；上訴人則以前揭情詞置辯，經查：
㈠按勞基法第2條第3款係規定：「工資：謂勞工因工作而獲得
之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，準此，工資之定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括「工資、薪金」、「按計時．．．獎金、津貼」或「其他任何名義之經常性給與」均屬之，但非謂「工資、薪金」、「按計時．．．獎金、津貼」必須符合「經常性給與」要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。又，該款末句「其他任何名義之經常性給與」一詞，法令雖無明文解釋，但應指非臨時起意且非與工作無關之給而言（行政院勞工委員會台勞動2字第103252號 函參照）。是雇主若為改善勞工生活而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院91年度 台上字第897號判決參照），是勞基法第2條第3款所謂之平均工資，應以勞工因工作所得具經常性給與之工資為計算之基準。又依同法施行細則第10條 第2、3 、9款 之規定，可知年終獎金、競賽獎金、特殊功績獎金、春節、端午節、中秋節給與之節金、夜點費及誤餐費等，並非同法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，合先敘明。
㈡查上訴人公司之員工作業方式，係採行早、中、夜三班輪班
制，其各班次之工作時間、工作性質相同，員工均須輪值中、夜班，早班由上午8點到下午4點、中班從下午4點 到午夜12點、夜班從午夜12點 到上午8點，而「夜點費」之發放對象係實際輪值中、夜班之員工，在一般正常之工資外，中班另給予「夜點費」180元，夜班另給予「夜點費」360元，此「夜點費」之發放計算方式，均為兩造所不爭執，是系爭「夜點費」確係上訴人對於輪值中班及夜班之員工，在一般正常工資外另給予之額外給與無疑。
再觀諸系爭「夜點費」發放金額，係對於實際輪值中班、夜班之員工，不論員工本薪高低，每一員工領取之金額均完全相同，並不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有差異等情，是系爭「夜點費」顯非「勞務之對價」。復參酌「夜點費」於上訴人公司之歷史沿革，係由「免費提供便當」、「65年停止提供便當改發夜勤津貼」、「75年更名為夜點費」，益見系爭「夜點費」確實為「夜間點心費」之旨，應與勞基法施行細則第10條 第9款所明定排除非工資範圍之「夜點費」性質相同，乃資方給予夜間工作者勉勵性、恩惠性之福利措施，為額外之任意性給與。系爭「夜點費」中班金額180元、夜班金額360元雖超過一般點心費之額度，但若謂雇主因體恤夜勞工之辛勞而提高夜點費，至某一額度後，卻改變其法律上之屬性，即由原來非工資之「恩惠性之給與」變化為「勞務性之對價」工資之性質，豈得事理之平？況以夜點費高於物價水準而指夜點費應屬工資之見解，勢必導致日後夜點費低於日後物價水準而轉變成單純之夜點費，其工資性格自然消失之結果。從而，將夜點費之性格繫於物價水準高低之比較，將使工資性格陷於浮動、不確定，自與勞基法所定義工資之精義有悖，故被上訴人執夜點費超過一般點心費為由，所為夜點費係屬工資之主張，顯然不能成立。又勞基法施行細則 第10條第9款明文規定：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：
九、差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費」，是以勞基法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與，並不包括夜點費在內。查法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，或為認定事實之依據，或須資為裁判之基礎，固未可逕行排斥而不用。惟各種有關法規釋示之行政命令，範圍廣泛，為數甚多。其中是否與法意偶有出入，或不無憲法 第172條之情形，未可一概而論。法官依據法律，獨立審判，依憲法第80條之規定，為其應有之職責。在其職責範圍內，關於認事用法，如就系爭之點、有為正確闡釋之必要時，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解；復經司法院大法官會議解釋釋字 第137號釋明在案。則各機關基於憲法法律之授權所為之行政命令本已具有法律之效力，法官自應以之為審判之依據，不宜有所違背。各機關依據憲法法律所定之職權所為之行政命令如與審判之案件有關，法官自亦宜以之為認定事實適用法律之基礎，不宜置而不採。各該命令中有關法規之釋示者亦同。是命令與憲法或法律有無牴觸係解釋憲法與統一解釋法律及命令問題，法官遇有疑義得向司法院聲請解釋；訂定命令之機關有上級機關者，法官如認其命令有牴觸憲法法律或上級機關之命令時得請由其上級機關予以裁決之。如認其上級機關之決定有牴觸憲法法律之疑義者，亦得聲請司法院解釋之。上開勞基法施行細則既係依勞基法第85條規定之授權，由主管機關內政部發布，依司法院大法官會議釋字 第360號解釋理由書所述：「．．．惟法律對於有關人民權利義務事項，不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬於細節性、技術性者，法律自得授權行政機關以命令定之，俾便法律之實施。行政機關基於此種授權發佈之命令，其內容未逾授權範圍，並符合授權之目的者，自為憲法所許」。故該施行細則雖歷經內政部於86年及行政院勞工委員會於91年增修，均維持原條文，足證該項規定允當、妥適，為勞、資雙方所接受，符合授權之目的，自為憲法所許，未經立法機關認為上開施行細則認為已經逾越法律授權範圍，復未由司法院解釋為違憲，司法機關不宜逾越主管機關，另為擴張解釋，否則有礙政府之威信與政務之推行以及國家意思之統一，將使人民無所適從。茲勞基法施行細則第10條既經主管機關將「夜點費」明定為非「經常性給與」，把「夜點費」排除於工資之外，夜點費當不屬工資，至為明顯。
㈢再依勞基法第25條：「雇主對勞工不得因性別而有差別之待遇。工作相同、效率相同者，給付同等之工資」、第30條：
「勞工每日正常工作時間不得超過8小時，每2週工作總時數不得超過84小時」、第34條：「勞工工作採晝夜輪班制者，其工作班次，每週更換一次。但經勞工同意者不在此限。依前項更換班次時，應給予適當之休息時間」等規定觀之，可知『晝夜輪班制』乃法所定之工作型態，因而該條文除規定其工作班次，每週更換一次外，未有其他特別規定，更未有雇主應另外加給任何『工資』規定，其乃係『晝夜輪班』仍在正常工作時間之範圍內，雇主依法毋庸為任何其他額外的給付，與延長勞工工作時間則應另加給『加班工資』之情形完全不同。或有謂『晝夜輪班制』可使雇主之生產設充份利用，增加雇主利得，而勞工於夜間工作倍加辛苦且具危險，是故雇主對於夜間工作之勞工，理應給予較多報酬以為『補償』云云。惟此乃基於保護勞工之衡平性理論，依此理論固可為日後勞基法修法之參考，並於修改勞基法時明定：「凡雇主要求勞工夜間工作者應加給工資」之規定，但現今勞基法令既未規定，是雇主並無給予任何「加成工資」之義務。且該理論適反證若有雇主因體恤『輪班制』而於夜間工作勞工之辛勞而給予任何形式之補助時，此補助應非「勞務之對價」。
㈣按勞基法第2條第3款末句所指「及其他任何名義之經常性給
與」，乃係就其他可能之工資給與為概括性之規定，為前段所例示工資型態以外之獨立工資給付型態，該經常性之工資給與，自須具經常性給與者為限，並排除勞基法施行細則第10條所列之給與，原審經審酌系爭預支年節獎金、工作競賽獎金、中夜班點心費、消防津貼、邱○華所提第一審起訴狀附表三其他項目及合理性獎金之起源、性質，分屬恩惠之盈餘分配性質或為勞基法施行細則第10條第2、9款所排除，非屬經常性給與，認上開給與均非勞基法第2條第3款之工資，未列入同條 第4款核計退休金之平均工資，難謂有何違背法令或理由矛盾之情形（最高法院93年台上字第44號判決參照）。查上訴人公司給付予被上訴人等所得項目包括本薪、效率獎金、交通津貼、職務津貼、地區津貼、假日加班、免稅加班、應稅加班、伙食津貼、夜點費等此有所得清冊（原審卷第58頁至第60頁）在卷可考，上訴人於給付退休金時，認夜點費為勞基法施行細則第10條規定所排除在工資外，依上開判決意旨，核無不合。
㈤上訴人公司對於所屬員工自65年至92年間，薪資調幅 為600
元、900元、1,300元、1,800元、1,300元、2,000元、2,200元、900元、300元、1,400元、1,200元、1,400元、1,200元、1,400元、1,700元、1,800元、1,300元、1,400元、2,000元、1,500元、1,700元、1,400元、1,000元、1,900元、480元、700元、1,150元，而夜點費則中班部分，由10元調20元，再 調30元，再調50元，再調100元，再調120元，再調150元，再調170元，再調180元迄今；大夜班則由30元、60元、100元、120元、150元、250元、300元、340元、360元 迄今，此有歷年薪資與夜點費調整表在卷（原審卷 第242頁）可考，足見薪資調幅與夜點費調整無關，且不問被上訴人之職務、階級，每小時之夜點費均屬相同，此外每小時 僅180元（中班）、360元（夜班）與 勞工之輪班工作，並無必要關聯，應非事業單位鼓勵勞工從事較辛苦之輪班工作而給予之津貼，而為雇主給與勞工之福利，依行政院勞工委員會79年12月10日台79勞動二字第30064號函（原審卷第435頁）示：
「．．．勞動基準法第2條第3款工資之定義：謂勞工因工作而獲得之報酬，故本案該項津貼發放之目的，如係事業單位為鼓勵勞工從事較辛苦之輪班工作而給與之津貼，則屬工資範疇，至於如係事業單位體恤夜間輪班工作之勞工，給與購買點心之費用，以供物食用，則屬雇主之福利，自非屬工資」，本件夜點亦非屬工資範疇，殊無疑義。
㈥依勞基法第39條前段規定：「第36條所定之例假、第37條所
定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給，雇主徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給」，查上訴人公司對於夜點費之發放，於員工特別休假時，並不給付，於例假、休假日工作者，夜點費照常發給，亦不加倍給付，此為兩造所不爭執，信屬實在，由上開假日發給夜點費之方式，可見並非工作所得之報酬，亦不具經常性之給與。此外，依前揭所得清冊所示，被上訴人等於中班、夜班為臨時加班、假日加班時，得領取臨時加班費、假日加班費，尚可領得夜點費，若將夜點費認作為平均工資之一部分，殊有重覆給付之嫌，亦非事理之平。
㈦有關夜點費是否納入平均工資計算之訴訟，在本院及分院訴
訟者有多件，各具見解，肯定與否定者所在多有，莫衷一是，且因各個案例，情節並非完全相同，殊難執各該見解為有利或不利之依據。惟據最高法院對於夜點費是否納入平均工資之認定，咸認夜點費非屬工資，此有75年台上字第469 號判決（原審卷第377頁）、91年台上字第347號判決（原審卷第379頁）、91年台上字第879號判決（原審卷第374頁） 以及最近之93年度台上字第44號判決（本院卷第44頁至第47頁）附卷足憑。至最高法院93年度台上字第913號判決 （本院卷第239頁、第240頁）對於夜點費是否屬於勞工之工資，並未為明確之認定，自難執為有利於被上訴人之論據。要之，夜點費自法律規定之文義及其由來、沿革、性質、標準、支給方式，均非屬工作對價，不具工資之性質，且非屬經常性給與，而為恩惠性給與，率予認定為工資，對於整體制徒增困擾與扞格，被上訴人所為上開請求，即非正當，自不應准許。
五、綜上所述，夜點費既不屬工資一部，被上訴人主張應列入平均工資計入退休金計算之標準，為不足採，從而被上訴人請求上訴人給付如原判決附表二所示之金額及各自退休日後三十日起按周年利率百分之五計算之法定遲延利息即如原判決附表二所示，洵屬無據，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依附。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請分別為准免假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院原判決予以廢棄，改判如主文第2項所示。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
七、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中 華 民 國 91 年 01 月 18 日
勞工法庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲法 官 許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 01 月 20 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。