臺灣高等法院民事判決 93年度勞上字第22號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 邱昱宇律師被 上訴人 伍立實業股份有限公司法定代理人 楊武憲訴訟代理人 朱子慶律師複 代理人 陳杏怡律師
蕭維德律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年2月25日臺灣臺北地方法院92年度勞訴字第177號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於94年4月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應再給付上訴人新台幣壹拾捌萬捌仟零捌拾伍元，及自民國九十三年五月二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人之上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一審（除確定部分）、第二審訴訟費用由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實相同者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款定有明文。是以變更、追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字648 號判決要旨參照）。查本件上訴人於原審係主張因被上訴人公司未施以教育訓練，且對所設置之系爭驗布機未予妥善保養，致其操作系爭驗布機時受有職業災害，除應依勞工保險條例第72條規定賠償其未依法投保勞工保險之損害新台幣（下同）349,900元外，並應依民法第184條第1項前段及同條第2項規定，就其侵權行為賠償其1,453,0705元損害等語，經原審判准上訴人關於未投保勞保所受損害部分之請求，駁回其餘之訴。嗣於本院審理時，上訴人則仍依侵權行為法律關係請求被上訴人賠償其共計1,427,380 元之損害，核屬減縮應受判決事項之聲明。其另追加主張就其所生職業災害，被上訴人應依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2 項規定，給付其薪資補償549,000 元，核屬訴訟標的之追加，惟其據以請求之基礎事實均為上訴人所生職業災害，顯有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於追加之訴得加以利用，揆諸前揭說明，應認基礎事實相同，自毋庸得被上訴人之同意，即得為之，於法均無不合，先予敘明。
二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如係對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充或如不許其提出顯失公平者，則不在此限，此觀民事訴訟法第447條第1 項第3、6款規定甚明 。查本件上訴人於原審時未聲請就系爭驗布機設置有無瑕疵為鑑定，亦未聲請訊問證人江全鈎，惟其已釋明係為第一審已提出之攻擊方法即系爭驗布機有瑕疵為補充，且如不許其提出，容有顯失公平，應認上訴人提出之上開證據方法為適法，併予敘明。
三、本件上訴人起訴主張：伊自民國（下同）91年5月8日起任職於被上訴人公司擔任工廠繡補作業操作驗布員，每月得領取底薪25,700元、全勤獎金3,000元及伙食津貼1,800元，合計30,500元。乃被上訴人代表人即原審共同被告楊武憲未施予教育訓練，被上訴人所設置之驗布機（下稱系爭驗布機）有嚴重瑕疵，亦不符合防護標準，致伊於91年6 月14日執行驗布工作時已按停止鍵欲將有瑕疵之布料檢出，系爭驗布機猶繼續運作，將伊之右前臂夾入，且因系爭驗布機僅有單一停止開關，未設置其他停止開關以停止運作，導致伊右手前臂受有壓碎性傷害併右大拇指關節骨折，留有一手指喪失機能之傷害（下稱系爭傷害），並經認定為第十一等級殘廢。是被上訴人違反勞工安全衛生法規定，侵害伊權利，與楊武憲應依民法第184條第1項前段、第184條第2項、第28條規定連帶賠償伊損害。又被上訴人於系爭職災發生後，僅給付伊以底薪計算3個月薪資計77,100 元作為賠償，復未為伊投保勞工保險使伊不能請領勞工保險之職業傷害補償費及殘廢補償，被上訴人及楊武憲亦應依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條規定連帶賠償伊職業傷害補償183,000元 、殘廢補償244,000元，扣除被上訴人賠償伊之 77,100元後，尚應連帶賠償伊349,900 元，並均加計法定遲延利息等語。原審判決認扣除被上訴人已賠償之77,100元後，被上訴人應給付上訴人職業傷害補償、殘廢補償計 349,900元及加計法定遲延利息，而駁回上訴人就楊武憲應與被上訴人連帶賠償及上訴人就侵權行為損害賠償部分之請求。上訴人就原判決駁回其依侵權行為法律關係所為請求部分聲明不服，提起上訴，而聲明請求廢棄原判決不利於伊之部分，並減縮請求被上訴人應賠償1,427,380元及加計法定遲延利息 ；另於本院審理時追加主張依勞基法第59條第2 款，請求被上訴人應給付伊自91年6月15日至93年6月14日止，扣除被上訴人應依勞保條例給付之職業傷害補償183,000元後，計549,000元之工資補償，二者合計請求被上訴人應給付伊 1,976,380元，並均加計自起訴狀繕本送達翌日即92年9 月17日起至清償日止，按週年利率5%計付法定遲延利息。至於上訴人就原判決關於駁回其請求楊武憲連帶給付之部分，另被上訴人就原審判命其依勞保條例規定給付部分，均未據聲明不服而已告確定，是本院僅須就上訴人請求被上訴人依侵權行為法律關係賠償及依勞基法第59條第2款給付工資補償部分為審究，合先敘明。
四、被上訴人則以：上訴人從事繡補工作已有十餘年經驗，對相關作業程序甚為熟稔，伊亦為上訴人安排教育訓練，及發放操作手冊。上訴人右前臂之所以遭系爭驗布機捲入，係因上訴人操作不慎所致，系爭驗布機並無何瑕疵，伊亦無侵權行為可言。縱認伊應負損害賠償責任，惟上訴人請求勞動能力減少損害部分，應以基本工資計算，另全勤獎金及伙食津貼並非工資之一部，且上訴人所受傷害僅係一手拇指喪失機能，對上訴人繡補能力並無影響，亦仍可從事其他工作，是上訴人計算薪資之基礎並不合理；上訴人復未能證明其精神上確有受到損害，且就系爭傷害之發生，並應負與有過失責任。再者，上訴人於起訴時即業經確定殘廢而終止醫療行為，兩造間勞動契約亦早經伊終止，是上訴人依勞基法第59條第
2 款規定請求工資補償，亦屬無據等語，資為抗辯，而於本院聲明求為駁回上訴及追加之訴。
五、查本件上訴人主張伊自91年5月8日起任職於被上訴人公司，擔任繡補作業操作驗布員，每月底薪25,700元，加上全勤獎金3,000元及伙食津貼1,800元，合計30,500元。而伊於91年
6 月14日操作系爭驗布機時，其右前臂遭系爭驗布機捲入，受有系爭傷害，經勞工保險局認定該當勞工保險殘廢給付標準表第十一等級之事實，業據上訴人提出91年8 月27日台大醫院診斷書、勞工保險局92年8月11日保給殘字第09210201100號函、92年6 月18日台大醫院勞工保險殘廢診斷書為證（見原法院92年度北勞調字第119號卷第7、10至12頁），復為被上訴人所不爭，堪信上訴人此部分主張為真實。
六、上訴人復主張系爭驗布機有瑕疵，被上訴人亦未施以教育訓練，違反勞工安全衛生法規定，應賠償伊侵權行為之損害及依勞基法規定給付工資補償等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為被上訴人就上訴人所受之系爭傷害應否負侵權行為損害賠償之責任？上訴人請求工資補償有無理由？
七、經查：㈠被上訴人毋庸對上訴人負侵權行為損害賠償之責：
⒈上訴人固主張系爭驗布機有瑕疵，與原先其操作舊型機器
不同，於系爭傷害發生後，並再增設開關以防免災害發生，被上訴人顯違反勞工安全衛生法第5條第1項第1、2款及第6 條規定等語，並提出系爭驗布機及舊型機器照片為佐（見原審卷第122至125頁），及舉證人江全鈎、行政院勞工委員會北區勞動檢查所93年8月30日勞北檢製字第0391015044號函（下稱北區勞檢所函）為證。經查：
⑴證人江全鈎固到庭證稱伊原為被上訴人公司員工，系爭
驗布機於事故發生後，確有另在機器面板上加裝開關等語（見本院卷㈠第115至116頁），惟其亦證稱係聽廠長告知，至於何時安裝並不知情 （見本院卷㈠第116頁），則證人江全鈎所證是否屬實，容屬有疑。又上開北區勞檢所函亦謂「系爭機器（驗布機）具有捲入點危險之捲胴作業機械，未設置護罩、護圍等設備，違反勞工安全衛生設施規定第58條第1項第1款暨勞工安全衛生法第5條第1項之規定，另系爭機器屬動力運轉之機械，未於適當位置設置有明顯標誌之緊急制動裝置，違反勞工安全衛生設施規則第45條暨勞工安全衛生法第5條第1項之規定」（見本院卷㈠第131頁） ，惟亦說明「系爭機器並非屬『機械器具防護標準』所指定之機械、器具」（見同上）。是參酌勞工安全衛生法施行細則第7 條規定：「雇主設置下列機械、器具，應符合中央主管機關所定之附設標準」，及審酌「機械器具防護標準」乃依勞工安全衛生法第5條及第6 條規定訂定，此觀該標準第1條規定甚明，則系爭驗布機既非屬勞工安全衛生法或勞工安全衛生設施規則所規範之機械或器具，是否確有北區勞檢所函所指摘因未設置護罩、護圍等設備及未於適當位置設置有明顯標誌之緊急制動裝置，即違反勞工安全衛生設施規定第45條、第58條第1項第1款暨勞工安全衛生法第5條第1項之規定之情形，自有疑義。是證人江全鈎所證及北區勞檢所函，即不足為上訴人有利之認定。
⑵又系爭驗布機經再送台灣區針織工業同業公會鑑定結果
，系爭驗布機經反覆測試，於按下緊急停止鍵後，系爭驗布機之滾筒均能正確停止轉動，且系爭驗布機應屬台灣第一品牌，如加裝護圍將妨害人員作業及影響機器執行運作之效能，勞檢所函所提供之照片所示加防護之機器並非驗布機，另系爭驗布機於危險部分如馬達等，出廠時即安裝附設設置，並有安裝緊急制動裝置，應屬正常設置範圍等語，有該會94年2月15日21坤總字第00505號函附卷可稽（下稱針織公會鑑定函，見本院卷㈡第 7頁），是被上訴人抗辯稱系爭驗布機之設置並無瑕疵等語，即非全不足採。參酌上訴人於原審時即自承曾將系爭驗布機停止復又啟動反轉鍵，並以手拉布（見原審卷第61頁），益見被上訴人抗辯系爭傷害之發生乃因上訴人之過失所致等語非虛，至於上訴人嗣於本院始改稱係按下停止鍵未停云云，容屬事後卸責之詞，難以採信。
上訴人徒謂針織公會鑑定不實，有偏頗之虞，復未說明於觸按停止鍵時，系爭驗布機僅有橫桿下方二個捲軸停止，其他滾軸部分並未停止為說明，故針織公會鑑定函不足採云云，亦難憑信。
⑶再查系爭驗布機之長度為258公分（見原審卷第92 頁背
面之系爭驗布機操作說明及使用手冊），再觀之卷附系爭驗布機照片可知，在系爭驗布機之中間即上訴人站立之正下方處設有正轉、反轉及停止之開關外，另在操作者左手邊及左上方各設有一停止操作鍵，上訴人之右手夾傷處之高度約在上訴人腰部，該處距離設於上訴人站立處下方及左方約僅30至40公分（見原審卷第104、105及124頁照片） ，並經本院到場履勘屬實（見本院卷㈡第4至5 頁），而上訴人之身高為154公分（見原審卷第46頁之上訴人履歷表），則上訴人手臂張開之距離亦應為154公分 ，故上訴人之右前臂遭系爭驗布機捲入時，應足以使用其左手使用設置在其站立處正下方及左手邊所分別設置之停止鍵，使系爭驗布機停止運作。上訴人主張其右前臂遭系爭驗布機夾入時，並無可使其停止運作之設備云云，亦不足取。
⒉上訴人復主張被上訴人有違反勞工安全衛生法第23條第 1
項及第24條規定，未對其施以教育訓練等語。然按勞工安全衛生法第23條第1 項及第24條固分別規定雇主對勞工應施以從事工作及預防災變所必要之安全衛生教育、訓練；雇主應負責宣導勞工安全衛生法及有關安全衛生之規定，使勞工周知。惟查上訴人業已自承其知悉系爭驗布機設有正轉、反轉及停止三個操作鍵，且驗布發現布料有瑕疵時應將機器停止運作等語（見原審卷第61、119頁） ，並陳稱伊右前臂遭系爭驗布機夾入時，亦應將機器停止運作等語（見原審卷第61頁），兩造對此為系爭驗布機正確之操作方式並未爭執。可認上訴人確已經知悉如何操作系爭驗布機，及手臂遭機器夾入時應如何處理，亦足認被上訴人已對上訴人施予足夠之安全衛生教育訓練。是上訴人主張系爭驗布機與其之前操作機器不同，被上訴人未為其安排教育訓練，亦未交付操作手冊，有違反勞工安全衛生法第
23 、24條規定，應負侵權行為責任云云，即不足採信。⒊綜上，被上訴人就施以教育訓練及系爭驗布機之設置及防
護安全上，尚難認有何故意過失或違反勞工安全衛生法之侵權行為情形可言，上訴人依侵權行為法律關係主張被上訴人應賠償其醫藥費用、購買生活輔助器材支出、減少勞動能力之損害及精神慰撫金共1,427,380元，洵屬無據。
㈡上訴人依勞基法第59條第2 款規定，所得請求之工資補償為188,085 元：
⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：…二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。…」，勞基法第59條第2、3款定有明文。
⒉上開規定考其立法意旨，無非係為保障勞工生活而設，是
勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主固應就必需之醫療費用、勞工在醫療中不能工作時之工資數額補償之，且於勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主並應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。然自該條第2 款後段規定：「但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任」，及第3 款：「勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償」之文義暨排列順序以觀，應認如勞工經治療終止，已符合第59條第3 款規定之殘廢給付標準，而得依該款規定請求殘廢補償時，即不能再依同條第2 款前段之規定，繼續請求於醫療中不能工作之工資補償，殊不論勞工於得請求殘廢補償後，是否尚仍進行醫療之行為。蓋此時勞工經雇主給付殘廢補償後，應認已足符合保障勞工生活之意旨，且立法者顯亦已就為維持雇主經濟活動之永續及保障勞工生活間為衡平之考量，始於第59條第2款後段、第3款以是否符合殘廢給付標準為不同之補償規定，否則此時如仍課予雇主於給付殘廢補償後，尚須就勞工經認定治療終止後所生之醫療費用或嗣後不能工作之工資再負補償之責，除有違上開法條之文義解釋外，亦顯非立法者之原意。
⒊查上訴人受有系爭傷害，業經指定之醫院即台大醫院於92
年6月18日診斷，審定其身體遺存殘廢，此有92年6月18日台大醫院勞工保險殘廢診斷書附卷可參（見北勞調卷第11、12頁），並經勞工保險局認定該當勞工保險殘廢給付標準表第十一等級之殘廢級數，已如前述，是上訴人所受系爭傷害，自屬因執行職務所致之傷病，並該當勞保條例所規定之職業災害。是依上開說明，上訴人主張其自受有系爭傷害日即91年6月14日起至92年6月18日止，因在醫療中不能工作，被上訴人即雇主應按其原領工資數額予以補償等語，即非不足採信，至於92年6 月19日後，上訴人自不得再依勞基法第59條第2款規定請求工資補償。
⒋被上訴人固抗辯其於系爭傷害發生後即已口頭終止兩造間
之勞動契約，且上訴人亦拒絕提供勞務，自毋庸為工資補償云云，惟此為上訴人所否認，其復未能舉證以實其說，所辯自不足採。且查勞基法第59條受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響，為勞基法第61條第2 項所明定，縱認被上訴人辯稱兩造間之勞動契約業經終止乙節屬實，亦無礙上訴人得依勞基法第59條規定主張之受領補償權利。
是被上訴人抗辯毋庸為工資補償云云，顯不足取。
⒌被上訴人固不否認上訴人每月得領取之底薪為25,700元、
另全勤獎金為3,000元、伙食津貼為1,800元乙節，惟抗辯上訴人之平均工資應以底薪25,700元計算，至於全勤獎金3,000元及伙食津貼1,800元係符合規定始為發放，尚非工資之一部云云。然查被上訴人於原審審理時，就上訴人主張以30,500元為平均工資所計算得出之職業傷害補償及殘廢補償各為183,000元及244,000元之部分均不爭執（見原審卷第130頁） ，顯見上訴人主張全勤獎金及伙食津貼亦屬工資之一部等語，堪予憑採。是被上訴人僅泛謂其就全勤獎金及伙食津貼如何發放並無明文，只有符合資格者才發放云云，未能提供憑證以供本院審酌，依禁反言之原則，自應認全勤獎金及伙食津貼亦屬工資之一部分而應列入平均工資計算，是計上訴人之月平均工資應為30,500元，每日平均工資則為1,017元（30500/30=1017，元以下四捨五入）。故本件被上訴人應給付上訴人自91年6 月14日起至92年6月18日止，合計1年又5日之工資共計371,085元（即30500x1 2+1017x5=371085）。
⒍按被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致
未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第四日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費；職業傷害補償費及職業病補償費，如經過一年尚未痊癒者，其職業傷害或職業病補償費減為平均月投保薪資之半數，但以一年為限，此觀勞保條例第34、36條規定甚明。又原審業經判決被上訴人應依勞保條例第72條規定給付上訴人原依勞保條例上開規定得領取之職業傷害補償費183,000元 ，並未據被上訴人聲明不服而已確定，是被上訴人既已須依勞保條例給付職業傷害補償，依勞基法第59條首揭意旨，此部分之費用即應得予以抵充而應自上訴人前揭得請求之工資補償數額中扣除。至於被上訴人已賠償之3 個月底薪部分，既經原審於審究上訴人得請求之職業傷害補償與殘廢補償中先行扣除，於本件工資補償部分，自毋庸再予抵充。計被上訴人應給付上訴人工資補償為188,085元（即000000-000,000=188,085）。
⒎次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延
責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，為民法第229條第1、2項所明定 。查上訴人就工資補償之請求係於93年4 月26日始為追加（見本院卷㈠第19、20頁），惟未提出其追加起訴狀於何時送達予被上訴人。然本院業經於同年月27日命被上訴人提出答辯狀，該通知於同年5月1日認被上訴人至遲於是日即知悉追加乙事，而應於翌日即93年5月2日就工資補償部分負給付遲延之責。從而上訴人依勞基法第59條第2款請求被上訴人給付188,085元及自93年5月2日起至清償日止計付之法定遲延利息，洵屬有據，逾此部分之遲延利息請求，則無理由。
八、綜上所述，被上訴人就系爭職業傷害之發生並無何侵權行為可言，故上訴人本於侵權行為法律關係請求被上訴人賠償其1,427,380元之損害 ，洵屬無據，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。則原審就上訴人關於上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人依勞基法第59條第2 款規定，追加起訴請求上訴人給付工資補償計188,085元，及自93年5月 2日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所為請求，則屬無據，不應准許，亦應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，其追加之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1、2項、第
78 條、第79條但書，判決如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 17 日
勞工法庭 審判長法 官 黃騰耀
法 官 郭松濤法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 5 月 20 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。