臺灣高等法院民事判決 九十三年度勞上字第二五號
上 訴 人 甲○○即附帶被上訴人被 上 訴 人 美商美國安泰人壽保險股份有限公司台灣分公司即 附帶上訴人法 定 代 理 人 陳丕耀訴 訟 代 理 人 黃正銘當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十三年一月三十日臺灣臺北地方法院九十二年度勞訴字第一三四號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於九十三年十一月十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
右開廢棄部分，上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用及附帶上訴之訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人美商美國安泰人壽保險股份有限公司台灣分公司（即附帶上訴人，原審誤載為「安泰人壽保險股份有限公司台灣分公司」，見本院卷三四頁外國分公司變更登記表，以下稱安泰公司）法定代理人原為石寶忠，嗣於原審審理中變更為「陳丕耀」（原審誤載為「陳丕明」），並依法向法院為承受訴訟聲明，此有卷附民事承受訴訟聲明狀、財政部九十二年十一月五日台財保字第○九二○七一一六四九號函可憑（見原審卷三三二至三三三頁），核與民事訴訟法第一百七十五條規定相符，應予准許，合先陳明。
二、上訴人（即附帶被上訴人，以下稱甲○○）起訴主張：伊於民國（下同）八十四年四月六日受僱安泰公司擔任保險業務員，於八十八年九月九日下午三時十分許，欲前往保險客戶處送交保險單時發生車禍，受有外傷性頸椎腰椎椎間盤突出症併神經壓迫之傷害（下稱系爭職災傷害），且自九十年七月十五日起至九十二年六月五日止，不能工作，並經財團法人振興醫學復健中心（下稱振興醫院）認定所受殘廢等級為第七級，依勞動基準法（下稱勞基法）第五十九條第一款、第二款及第三款規定，安泰公司自應補償伊因此職業災害支出醫療費用、工資補償、及殘廢補償（明細詳如附表一所示），共計新台幣（下同）三百八十一萬一千四百三十七元等情，求為命安泰公司給付伊三百八十一萬一千四百三十七元，及加計自起訴狀繕本送達翌日（即九十二年八月八日）起之法定遲延利息之判決。原審判決安泰公司應給付甲○○醫療費用八萬三千六百五十七元、工資補償六萬四千九百六十三元（共計十四萬八千六百二十元）及法定遲延利息外，駁回其餘之請求，甲○○僅對於工資補償、及殘廢補償部分敗訴提起上訴（即醫療費用七萬八千七百十一元部分，工資補償十二萬四千八百三十元、殘廢補償六千零二十八元，並未聲明不服，業已確定，見本院卷一四○頁），並於本院聲明：（一）原判決除確定部分外廢棄。（二）安泰公司應再給付伊三百四十五萬三千二百四十八元及加計自九十二年八月八日起之法定遲延利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。（四）駁回安泰公司之附帶上訴。
三、安泰公司則以：甲○○擔任伊公司業務襄理，兩造並簽訂業務襄理合約，該契約乃屬於承攬契約，自無勞基法之適用。又甲○○發生系爭職災前六個月之日平均工資為九百三十五元，其可領第七殘廢等級六百六十日之殘廢補償計六十一萬七千一百元，扣除甲○○已領取之勞工保險殘廢給付九十二萬四千元後，伊已毋庸再給付甲○○。且甲○○遭遇系爭職災前一個月之日平均工資為五百六十七元，則甲○○可領六百八十八日之原領工資補償計三十九萬零九十六元，扣除其前已受領之勞工保險公傷傷病給付共三十五萬二千八百元，及團體失能給付二十萬三千三百三十三元後，伊已毋庸再給付甲○○原領工資補償等語，資為抗辯。安泰公司對於原審判決其應給付甲○○醫療費用八萬三千六百五十七元部分，並未聲明不服（見本院卷六三頁），就其餘敗訴部分提起附帶上訴，並於本院聲明：（一）原判決命伊給付超過八萬三千六百五十七元本息部分廢棄。（二）右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）駁回甲○○之上訴。
四、查甲○○自八十四年四月六日起至安泰公司任職，擔任保險業務員，嗣於八十八年九月九日下午三時十分上班時間，欲前往保險客戶處送交保險單時發生車禍，因此受有外傷性頸椎腰椎椎間盤突出症併神經壓迫等情，此有勞工保險殘廢診斷書、勞工保險（下稱勞保）給付申請書及給付收據、勞保職業傷病住院申請書、振興醫院診斷證明書、勞保傷病診斷書、理賠給付明細表、業務聯繫函、請假單、勞保職業傷病門診就診單、同仁堂中醫聯合診所診斷書、財團法人天主教靈醫會羅東聖母醫院診斷證明書、勞工保險被保險人投保資料表（明細）等件在卷足憑（見原審卷九頁、二○至二七頁、六一至六九頁、一三六至一三八頁），核與原審依職權函詢勞工保險局（下稱勞保局）函覆意旨相符，有該局九十二年十一月十二日保給殘字第０九二一０二九六六八０號函（見原審卷二一六至二一七頁），並為安泰公司所不爭，堪信為真實。
五、本件兩造所爭執者厥為（一）兩造間是否為勞雇關係，而有勞基法之適用？（二）甲○○請求安泰公司給付工資補償一百八十三萬七千六百五十六元是否有據？安泰公司所為抵充抗辯，是否可採？（三）甲○○請求殘廢補償一百六十一萬五千五百九十二元是否有據？安泰公司所為抵充抗辯是否可採？茲分別論述如下：
（一）兩造間是否為勞雇關係，而有勞基法之適用？安泰公司抗辯：兩造間為承攬關係，並非勞雇關係，故不適用勞基法云云，固據提出業務襄理合約書為證（見原審卷七六至八○頁）。然查：
１、參照勞基法第三條第一項第八款規定及行政院勞工委員會八十六年十月三十日台（八六）勞動一字第０四七四九四號函示（見本院卷一九五頁），保險業自八十七年四月一日起為適用勞基法之行業，而安泰公司為經營人身保險業，此有該公司基本資料表乙份在卷可查（見本院卷一九六頁），故該公司自八十七年四月一日起即為勞基法適用之行業。
２、甲○○受僱安泰公司擔任業務襄理，並簽訂業務襄理合約書乙節，有卷附業務襄理合約書可憑（見原審卷七六至八○頁），且為兩造所不爭執，依據該合約書內容所載，固區分為僱傭合約與承攬合約兩大部分，關於僱傭合約部分，並約定甲○○之主要職務內容為①依規定出勤並接受主管訓練課程；②行政庶務管理；③提出工作計劃及工作檢討報告；④招募並甄選適當業務專員；⑤訓練、輔導並激勵所轄之業務專員維持合於標準之生產力及保單繼續率等（見原審卷七七頁）項目，且上開勞務均係在安泰公司指揮監督下所提供，亦為兩造所不爭，而承攬合約工作內容，則係指促成要保人與安泰公司關於保險契約之訂定與代收第一年保險費，以及就其所促成保險契約，進行各項售後服務（見原審卷七九頁）。所謂「售後服務」，綜合該契約本旨內容以觀，應是指要保人對於保險契約疑義解釋、及辦理保險金之理賠等事項而言，應不包含送交保單之行為在內。查本件甲○○於八十八年九月九日下午上班期間，至客戶處送交保險單而發生車禍乙節，亦為安泰公司所不爭執，且安泰公司於九十年八月三日勞資爭議調解會議時，自陳若甲○○經勞保局認定為公傷病，即同意給予公傷病假並補給工資（見原審卷一三頁九十年八月三日勞資爭議調解記錄），嗣後安泰公司確實給予甲○○公傷病假及工資補償（見原審卷六一頁業務連繫函及六二頁回函），且為兩造所不爭執，可知安泰公司亦認甲○○送交保單予客戶之行為，亦係屬於提供勞務之行為，否則其怎會給予公傷病假及工資補償之可能？足證，甲○○因為客戶送交保單而發生系爭職災傷害，自屬於兩造間之僱傭契約勞務給付之一部份至明。
３、準此可知，兩造間固簽訂系爭業務襄理合約書，將工作內容區分為僱傭合約、及承攬合約兩部分，然本件甲○○為安泰公司之客戶送交保險單之行為，既非屬於承攬合約所指之承攬保險契約之售後服務行為，當屬於僱傭合約所提供之勞務行為，而安泰公司自八十七年四月一日起即為適用勞基法之行業，是甲○○因此而受有系爭職災傷害，自有勞基法之適用。故安泰公司抗辯：兩造間為承攬關係，並非勞雇關係，故不適用勞基法云云，即無可取。
（二）甲○○請求安泰公司給付工資補償一百八十三萬七千六百五十六元是否有據？安泰公司所為抵充抗辯，是否可採？甲○○主張：伊因系爭職災傷害，自九十年七月十五日起至九十二年六月五日止，不能工作，依勞基法第五十九條第二款前段規定，以伊日平均工資五千零九十八元計算，扣除伊所受領給付外（計算式詳如附表一附註⒉所示），安泰公司應給付伊工資補償一百八十三萬七千六百五十六元云云。惟：
１、按勞工因遭遇職業災害而致傷，在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償（勞基法第五十九條第二款規定參照）。此所稱之原領工資補償，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常時間所得之工資除以三十所得之金額（勞基法施行細則第三十一條第一項規定參照）。而所謂工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金、及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞基法第二條第三款亦有明文。故判斷雇主所為之給付是否係屬經常性之給與而屬工資，自應以一般通念判斷該給付之本質是否為勞務給付之對價，而非僅以其給付係屬經常為標準。
２、甲○○每月受領安泰公司給付金額中，含有固定薪、伙食津貼、服務津貼、承保業績獎金、組織發展獎金、輔導津貼等項目，有卷附業務薪資明細表為證（見原審卷一四至一九頁、八一至一一五頁），核與安泰公司自提之工作報酬歸類表（見原審卷七五頁、本院卷一四六頁）相符，並為安泰公司所不爭執，然安泰公司除固定薪、伙食津貼外，否認其餘給付項目屬於工資之一部份。經查：
⑴、固定薪及伙食津貼部分：
安泰公司按月給付甲○○給付項目中，就固定薪、伙食津貼乃屬於勞務之對價，且為固定性給付乙節，為安泰公司所不爭執（原審卷七三至七五頁），故該項目之給付，自係屬於勞基法第二條第三款所規範之工資。
⑵、服務津貼部分：
按所謂服務津貼，係指按所招攬各件保險契約之服務津貼比例，乘以該件保險契約之保險費計算給付，此有業務襄理合約書第三部分（承攬合約）第二條第一款、服務津貼核發辦法在卷可參（見原審卷七九頁、三一二至三一三頁），並為兩造所不爭，則此項服務津貼給付顯係以甲○○提供勞務所達成之結果作為計算之標準（亦即甲○○雖已為勞務之提出，然如未能達到上開規定標準，仍未能取得上開給付），自與勞基法第二條第三款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為對價給付之性質不符。是甲○○主張：該服務津貼，為經常性給與，為工資一部份云云，要無可取。
⑶、承保業務獎金部分：
所謂承保業務獎金，係指個人每月招攬之承保業績超過一定數額時，可按承保業績之百分之二十計算業績獎金，若承保業績未達標準時，即不予發放，此有業務襄理合約書第三部分（承攬合約）第二條第二款、業績獎金辦法在卷可憑（見原審卷七九頁、三一四至三一五頁），並為兩造所不爭，則此項承保業務獎金給付，既係以甲○○提供勞務所達成之結果作為計算之標準（亦即甲○○雖已為勞務之提出，然如未能達到上開規定標準，仍未能取得上開給付），自與勞基法第二條第三款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為對價給付之性質不符，且參照附表二所示各項給付金額，關於該承保業務獎金給付金額，並非每月給付，且給付金額自數千元至萬元不等，足見該承保業務獎金，自非屬於工資至明。則甲○○主張：該承保業務獎金，為經常性給與，為工資一部份云云，亦無足取。
⑷、組織發展獎金（指每月特別津貼）部分：
所謂組織發展獎金，係指業務主管輔導所屬業務單位人員晉升為業務主管後，在其所屬業務人員擔任業務主管滿一年，按所屬業務人員晉升為業務主管所帶領業務單位之承保業績，計算百分之一至百分之四不等之每月特別津貼，此有卷附每月特別津貼辦法足參（見原審卷三一六頁、本院卷四三頁），則此項組織發展獎金（指每月特別津貼）給付，既係以甲○○所屬業務單位人員晉升為業務主管後，在其所屬業務人員擔任業務主管滿一年，按所屬業務人員晉升為業務主管所帶領業務單位之承保業績達成之結果，作為計算獎金核發之標準，此顯與勞基法第二條第三款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為對價給付之性質不同，則甲○○主張：該組織發展獎金（指每月特別津貼），為經常性給與，為工資一部份云云，要無可取。
⑸、輔導津貼部分：
所謂輔導津貼，係指如所輔導之業務人員晉升為業務主管時，在該人員擔任業務主管期間，安泰公司每月給付一定金額之輔導津貼，但原業務主管業績未達一定標準時，經降職時，該項津貼即行停發，此有輔導津貼辦法附卷可稽（見原審卷三一七頁、本院卷四四頁），則此項輔導津貼給付，既係以甲○○所屬業務單位人員晉升為業務主管後，在其所屬業務人員擔任業務主管期間內，所給付一定金額之輔導津貼，顯屬於雇主鼓勵性之給與，與甲○○提供勞務對價無涉，自非屬於勞基法第二條第三款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為對價給付。則甲○○主張：該輔導津貼，為經常性給與，為工資一部份云云，委無可取。
⑹、依上說明，安泰公司所給付甲○○金額項目中，僅有固定薪及伙食津貼部分
，屬於工資之一部分，至於服務津貼、承保業績獎金、組織發展獎金、輔導津貼等項目給付（下稱服務津貼等四項目），然均與勞務給付不具有對價關係，顯與勞基法第二條第三款所規定之工資性質不同，自不得視為工資之一部份。
⑺、甲○○另主張：服務津貼等四項目給付均是在安泰公司指揮監督下所獲得之
對價，自屬勞基法上規定之工資云云。惟如前述，判斷該項給付是否為工資，應以該給付之性質是否為勞務提供本身所獲得之對價，與獲得該給付之過程是否係在雇主之指揮監督之下，並無必然關係。是甲○○主張：服務津貼等四項目給付均是在安泰公司指揮監督下所獲得之對價，自屬勞基法上規定之工資云云，亦無可採。
⑻、甲○○又主張：伊就服務津貼等四項目之給付均有繳納所得稅且安泰公司亦
以該給付總額申報伊勞工保險之月投保薪資為四萬二千元，而非未計入上開四項給付之二萬八千零四十元云云。惟查，甲○○就服務津貼等四項目給付繳納所得稅，僅能認定該給付為甲○○之所得（所得稅法第二條第一項規定參照），不能因此即可認定該四項給付屬勞基法上規定之工資。又甲○○每月四萬二千元之勞工保險月投保薪資，固高於安泰公司所抗辯甲○○之月工資（指一萬七千元），但亦低於以甲○○主張之日平均工資五千零九十八元計算所得之月平均工資十五萬二千九百四十元（日平均工資5098×30=15294
0 ），且該月投保薪資僅是安泰公司片面向保險人所為之申報（勞工保險條例第十一條規定參照），不足以認定甲○○所受領之服務津貼等四項目給付性質係屬勞基法所指之工資。是甲○○主張：伊就服務津貼等四項目之給付均有繳納所得稅且安泰公司亦以該給付總額申報伊勞工保險之月投保薪資為四萬二千元，而非未計入上開四項給付之二萬八千零四十元云云，亦屬不足取。
３、準此，本件僅得以甲○○系爭職災傷害前一個月正常工作所得之固定薪及伙食津貼給付，列入計算其原領工資補償之平均工資。而甲○○事故前一個月所得之固定薪一萬五千二百元、伙食津貼一千八百元，其總額為一萬七千元，此為兩造所不爭執（見原審卷七五頁、二三三頁兩造各提之薪資明細表），依此計算，甲○○此部分之日平均工資應為五百六十七元（計算式：17000÷30≒567，元以下四捨五入）。又兩造就甲○○請求自九十年七月十五日起至九十二年六月五日止，不能工作之原領工資補償，均同意以六百八十八日計算（見原審卷三三０頁），則甲○○可領之原領工資補償應為三十九萬零九十六元（計算式：567×688=390096）。
４、安泰公司抗辯：甲○○於八十九年七月五日、九十年十月十二日、九十二年三月十日分別領有勞保職災傷病給付九萬八千元、九千八百元、二十四萬五千元，自應予以抵充等語。經查：
⑴、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定
予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之，勞基法第五十九條定有明文。
⑵、甲○○於八十九年七月五日、九十年十月十二日、九十二年三月十日分別領
有勞保職災傷害給付九萬八千元、九千八百元、二十四萬五千元等情，有卷附勞保給付申請書（兼給付收據）核定通知書、勞保職業傷病住院申請書、診斷證明書等件等件可憑（見原審卷二○至二五頁），並為甲○○所不爭執，則依據勞工保險條例第十五條第一款規定，有關職災保險費全額由雇主（即安泰公司）負擔，是安泰公司依據勞基法第五十九條規定，以上開勞保職災傷害給付金額共計三十五萬二千八百元（即98000＋9800＋245000＝35280
0 ）為抵充，於法有據，為有理由。
⑶、甲○○則主張：伊於八十九年七月五日所請領之勞保職災傷害九萬八千元，
於本件請求工資補償期間（即九十年七月十五日至九十二年六月五日）前所發生，不得為抵充云云。然按，雇主關於補償金額之抵充範圍，乃係限於「同一事故」勞工依據勞工保險條例或其他規定，已由雇主支付費用補償時，雇主即得執此金額為抵充之（勞基法第五十九條規定參照），且參酌勞基法第六十條規定意旨以觀，即雇主就勞基法第五十九條所給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，可知雇主只需就「同一事故」依勞工保險條例或其他法令規定，業已補償之費用金額，均得依勞基法第五十九條規定予以抵充之，顯與勞工請領工資補償時間無涉。查，甲○○因系爭職災傷害不能工作，而申請八十八年九月十日至八十九年六月十九日止之勞保職災傷害給付，勞保局因而於同年七月五日核定並給付九萬八千元予甲○○等情，有卷附勞保給付申請書（兼給付收據）核定通知書足參（見原審卷二十頁），並為甲○○所不爭執，則甲○○基於同一事故（即系爭職災傷害）而受領此一勞保職災傷害給付金額九萬八千元，揆諸上揭說明，安泰公司自得依據勞基法第五十九條規定予以抵充之。是甲○○主張：伊於八十九年七月五日所請領之勞保職災傷害九萬八千元，於本件請求工資補償期間（即九十年七月十五日至九十二年六月五日）前所發生，不得為抵充云云，顯無可取。
５、安泰公司另抗辯：甲○○因系爭職災傷害不能工作，甲○○曾受領該失能險給付金額共計二十萬三千三百三十三元，伊亦得依勞基法第五十九條規定予以抵充等語。經查：
⑴、甲○○因系爭職災傷害不能工作，而受領由安泰公司繳付保險費部分之失能
險金額，自八十九年六月六日至九十年十月六日、九十年十二月十七日至九十一年二月十六日，共計給付十八萬元；另九十年十月七日至九十年十二月十六日，則給付二萬三千三百三十三元，甲○○共計受領失能險金額共計二十萬三千三百三十三元等情，有卷附理賠給付明細表等件為證（見原審卷二六至二七頁、三一八至三一九頁），並為兩造所不爭執，則安泰公司依據勞基法第五十九條規定，以上開失能險給付金額為抵充，亦屬有據。
⑵、甲○○又主張：失能險給付於本件請求工資補償期間（即九十年七月十五日
至九十二年六月五日）前者，亦不得為抵充，故安泰公司只得抵充七萬零三百三十三元云云。然查，如前所述，可知雇主只需就「同一事故」依勞工保險條例或其他法令規定，業已補償之費用金額，均得依勞基法第五十九條規定予以抵充之，顯與勞工請領工資補償時間無涉。是甲○○主張：失能險給付於本件請求工資補償期間（即九十年七月十五日至九十二年六月五日）前者，亦不得為抵充，故安泰公司只得抵充七萬零三百三十三元云云，要無可採。
６、綜上所述，甲○○依勞基法第五十九條第二款規定，安泰公司本應給付其原領工資補償為三十九萬零九十六元（計算式：567×688=390096 ），但因甲○○業已受領勞保職災傷害給付金額共計三十五萬二千八百元、失能險二十萬三千三百三十三元，是安泰公司執此金額，依據勞基法第五十九條規定予以抵充後，業已超逾甲○○所得請領之補償工資數額，安泰公司自無再行給付工資補償已明。是甲○○主張：伊因系爭職災傷害，自九十年七月十五日至九十二年六月五日止，不能工作，安泰公司應再給付伊工資補償一百八十三萬七千六百五十六元云云，自無可取。
（三）甲○○請求殘廢補償一百六十一萬五千五百九十二元是否有據？安泰公司所為抵充抗辯是否可採？甲○○主張：伊因系爭職災傷害而成殘，安泰公司應給付伊依月平均工資十一萬五千三十六元計算，殘廢補償金額共計二百五十三萬九千五百九十二元，扣除伊受領之勞保殘廢給付九十二萬四千元後，應再給付伊一百六十一萬五千五百九十二元（詳如附表一附註⒋所示）云云。惟：
１、按勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定（勞基法第五十九條第三款規定參照）。此平均工資應依勞基法第二條第四款規定之計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額（勞基法第二條第四款規定參照），而所謂工資，係指勞基法第二條第三款規定之勞工因工作而獲得之報酬。
２、查，甲○○因系爭職災而受有外傷性頸椎腰椎椎間盤突出症併神經壓迫之傷害，經台北振興醫院認定甲○○所受上開職業災害殘廢等級為第七級，依該殘廢等級應給付甲○○六百六十日之日平均工資乙節，有勞保給付申請書（兼給付收據）核定通知書、勞保局九十二年十一月十二日保給殘字第０九二一０二九六六八０號函在卷可稽（見原審卷一○頁、二一六至二一七頁），足證，甲○○確實因系爭職災傷害而受有第七級殘廢，安泰公司自應依勞基法第五十九條第二款規定給付殘廢補償。
３、次查，甲○○系爭職業災害發生前六個月（八十八年三月九日起至同年八十八年九月八日止）所領各項給付如附表二所示，而其中固定薪、伙食津貼及季獎金部分，兩造均自陳為工資一部份（見本院卷一六頁、一四六頁工作報酬歸類表），另關於節慶獎金、經營目標獎金為非工資一部份，此為甲○○所自陳（見本院卷一六頁）。則依此計算，系爭職災傷害發生前六個月甲○○之工資總額應為十五萬一千三百七十七元，且兩造同意前六月日數以一百八十日計算此段時間之日數（見原審卷七五頁、二三二頁），依此計算甲○○之日平均工資為八百四十一元（計算式：151377÷180≒841，元以下四捨五入），則甲○○依勞基法第五十九條第三款規定，可得請求安泰公司給付之殘廢補償為五十五萬五千零六十元（計算式：841×660=555060），雖甲○○主張應將服務津貼等四項目列入平均工資計算內，但承前所述，本院認服務津貼等四項目給付，並非屬於勞基法第二條第三款所指之工資範圍，自不得列入工資內，是甲○○主張將服務津貼等四項目列入計算工資云云，即無可採。
４、又查，惟甲○○業已領取勞保職災殘廢給付九十二萬四千元，此有勞保給付申請書（兼給付收據）核定通知書為證（見原審卷十頁），並為甲○○所自陳（見本院卷一三六頁甲○○自製之請求補償金額計算表），安泰公司以此金額為抵充後，已毋庸再補償甲○○系爭殘廢給付。
５、依右揭說明，甲○○依勞基法第五十九條第三款規定，可得請求安泰公司給付之殘廢補償為五十五萬五千零六十元，而其既已受領勞保職災殘廢給付給付九十二萬四千元，安泰公司以該金額為抵充後，已超逾甲○○可得受領之殘廢補償金額，故安泰公司自無再給付甲○○殘廢給付之義務。
六、從而，甲○○依據勞基法第五十九條第二款、第三款規定，訴請安泰公司應再給付其工資補償一百八十三萬七千六百五十六元、殘廢補償一百六十一萬五千五百九十二元及加計法定遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為甲○○敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又安泰公司就工資補償金額為抵充抗辯，為有理由，應予准許，而原判決就此部分為安泰公司敗訴之判決（即命安泰公司應給付甲○○工資補償六萬四千九百六十三元及法定遲延利息部分），自有未洽。安泰公司附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如
主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日
勞工法庭
審判長法 官 黃 騰 耀
法 官 黃 莉 雲法 官 楊 絮 雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 一 日
書記官 王 秀 雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。