臺灣高等法院民事判決 93年度勞上字第31號上 訴 人 安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 邱正雄訴訟代理人 章育誠
林樹旺律師莊志成律師上 訴 人 乙○○
丙○○戊○○（即黃洵娟）被上訴人 丁○○
庚○○甲○○己○○上七人共同訴訟代理人 蘇衍維律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國93年2月9日臺灣臺北地方法院91年度勞訴字第152號第一審判決提起上訴，上訴人丙○○、被上訴人丁○○並為訴之追加，本院於94年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）駁回上訴人乙○○、丙○○、戊○○下列第二項之訴部分；（二）命上訴人安泰商業銀行股份有限公司給付上訴人乙○○超過新台幣肆拾叁萬陸仟玖佰伍拾玖元部分及該部分假執行之宣告；（三）命上訴人安泰商業銀行股份有限公司給付上訴人丙○○超過新台幣貳拾捌萬肆仟玖佰柒拾壹元部分及該部分假執行之宣告；（四）原判決第八項命上訴人安泰商業銀行股份有限公司給付上訴人戊○○超過新台幣壹拾捌萬叁仟捌佰叁拾叁元部分及該部分假執行之宣告；暨訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人乙○○、丙○○、戊○○與上訴人安泰商業銀行股份有限公司間僱傭關係存在。
上訴人安泰商業銀行股份有限公司應再給付被上訴人丁○○新台幣柒仟壹佰壹拾陸元。
上開第一項（二）（三）（四）廢棄部分，上訴人乙○○、丙○○、戊○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○、戊○○其餘之上訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人丙○○其餘之上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人安泰商業銀行股份有限公司其餘之上訴均駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由上訴人安泰商業銀行股份有限公司負擔百分之九十六；上訴人乙○○負擔百分之二；上訴人丙○○、戊○○各負擔百分之一。
本判決第三項所命給付得假執行。但上訴人安泰商業銀行股份有限公司於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，得為被上訴人丁○○預供新台幣柒仟壹佰壹拾陸元或同面額之台灣電力股份有限公司九十年第一期無擔保公司債擔保或將請求標的物提存，而免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人安泰商業銀行股份有限公司（下簡稱安泰銀行）法定代理人原為林堉璘，業已變更為邱正雄，此有公司變更登記表（見本院（二）卷第105頁）在卷可考，其具狀聲明承受訴訟，應予准許。
二、上訴人丙○○（下簡稱丙○○）原聲明求為「安泰銀行應自民國91年2月8日起至92年2月7日止，按月給付丙○○新台幣（下同）4萬5000元，嗣於本院擴張聲明求為「安泰銀行應自91年2月8日起至92年2月7日止，按月給付丙○○4萬5045元」；另被上訴人丁○○（下簡稱丁○○）原聲明求為「安泰銀行應自91年2月8日起至92年2月7日止，按月給付丁○○5萬8593元，嗣於本院擴張聲明求為「安泰銀行應自91年2月8日起至92年2月7日止，按月給付丁○○5萬8593元」（見本院卷第39頁），核其等所為，乃應受判決事項聲明之擴張，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，亦應准許之。
三、上訴人乙○○（下簡稱乙○○）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依安泰銀行之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、乙○○、丙○○、上訴人戊○○（下簡稱戊○○）及丁○○、被上訴人庚○○（下簡稱庚○○）、甲○○（下簡稱甲○○）、己○○（下簡稱己○○，以上七人合稱乙○○等七人）主張：乙○○等七人原受僱於安泰銀行。詎安泰銀行於91年2月1日，將乙○○等七人90年度考績列為丙等，並於91年2月4日以乙○○等七人考績未達合格標準，表示自91年2月8日起解僱乙○○等七人。惟安泰銀行解僱乙○○等七人並不合法，且致戊○○無法領取勞工保險之生育給付。因求為確認乙○○等七人與安泰銀行僱傭契約法律關係存在；安泰銀行應自91年2月8日起至92年2月7日止，按月分別給付乙○○11萬1051元，丁○○5萬8593元，庚○○4萬8695元，甲○○6萬6640元，己○○4萬3293元，丙○○4萬5045元，戊○○3萬2884元；並另給付戊○○3萬3300元及自91年3月17日起至清償日止，按週年利率5％利息之判決。
二、安泰銀行則以：其依安泰銀行工作規則及員工考績準則、勞動基準法（下簡稱勞基法）第11條第5款之規定解僱乙○○等七人，並不違法；且於通知資遣解僱遭拒後，其將資遣費及預告工資之款項交付之舉止，係終止兩造僱傭關係而為，此乃乙○○等七人所明知。惟乙○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○（下簡稱乙○○等五人）未予拒收或退回，猶予收受，是其等此項收受行為，足以推知其係同意終止兩造僱傭關係。且乙○○更辦理離職手續，益證其確有此項同意等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決㈠確認丁○○、庚○○、甲○○、己○○與安泰銀行間僱傭關係存在。㈡安泰銀行應給付庚○○58萬4340元。㈢安泰銀行應給付甲○○79萬9680元。㈣安泰銀行應給付丁○○38萬7949元。㈤安泰銀行應給付己○○29萬7687元。㈥安泰銀行應給付乙○○81萬4369元。㈦安泰銀行應給付丙○○32萬9638元。㈧安泰銀行應給付戊○○19萬5504元。㈨安泰銀行應給付戊○○3萬3300元及自91年3月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。並駁回乙○○、丙○○、戊○○（下簡稱乙○○等三人）其餘之訴。安泰銀行就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，乙○○等七人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。對乙○○等三人之上訴則聲明：（一）上訴駁回。（二）若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
乙○○、丙○○、戊○○分別就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：㈠原判決不利於乙○○、丙○○、戊○○部分廢棄。㈡確認乙○○、丙○○、戊○○與安泰銀行間僱傭關係存在。㈢安泰銀行應再給付乙○○51萬8243元。㈣安泰銀行應再給付丙○○21萬0902元。㈤安泰銀行應再給付戊○○19萬9104元。就安泰銀行之上訴則聲明：上訴駁回。丁○○、庚○○、甲○○、己○○亦聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院94年2月1日準備程序筆錄）
（一）乙○○等七人主張其等原受僱於安泰銀行。安泰銀行於91年2月1日，將乙○○等七人90年度考績列為丙等，並於91年2月4日以乙○○等七人考績未達合格標準，表示自91年2月8日起解僱乙○○等七人。
（二）乙○○自84年2月起受雇於安泰銀行，歷經分行副理、信用部襄理、業務部副理、分行經理、審查部專員，迄於90年7月始調任消費金融部；丁○○自54年5月10日受雇於台北市第七信用合作社，87年7月27日安泰銀行合併台北市第七信用合作社，歷經協理、分行經理、稽核，迄於90年7月16日始調職消費金融部；庚○○自69年4月1日受雇於台北市第七信用合作社，87年7月27日安泰銀行合併台北市第七信用合作社，歷經襄理，迄於90年8月始調職消費金融部專員；甲○○自82年2月26日受雇於安泰銀行，歷經分行籌備、代理檢印及匯兌主管，迄於90年7月28日始調職消費金融部；己○○自70年3月受雇於台北市第七信用合作社，87年7月27日安泰銀行合併台北市第七信用合作社，期間經歷辦事員、信用卡中心，迄於90年7月始調任消費金融部行銷員；丙○○自71年7月21日受雇於台北市第七信用合作社，87年7月27日安泰銀行合併台北市第七信用合作社，工作內容皆以櫃員、活期存款經辦、出納、會計、匯兌、代收稅款票據、放款計算等內勤業務，迄於90年7月始調任消費金融部行銷員；戊○○自81年11月12日受雇於台北市第七信用合作社，87年7月27日安泰銀行合併台北市第七信用合作社，工作內容皆以會計、稅款、一般存匯業務、定存、ATM經辦等內勤，迄於90年7月始調任消費金融部，負責小額信貸、房貸及信用卡等外勤業務。
（三）安泰銀行對於戊○○於91年2月解僱時懷有身孕之事實不爭執。
（四）以上事實，並有兩造不爭執其形式真正之考核通知書、通知函、任免通知書附卷可參（見原審簡易庭調解卷第18頁至33頁），並經原審調閱乙○○等七人之投保資料核對無誤，自堪信為真實。
五、本件經本院於94年2月1日、94年3月15日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄及94年3月15日準備程序筆錄）
（一）勞基法第11條第5款是否受「無適當工作可供安置」之限制？
（二）乙○○等五人領取預告工資及資遣費，是否屬雙方合意或乙○○等五人同意終止勞動契約？
（三）乙○○等七人有無勞基法第11條第5款所示情事，安泰銀行91年2月4之終止勞動契約是否合法？
１、有無違反憲法第15條所示之工作權保障？
２、有無違反解僱為最後手段性原則？
３、考核標準與方法是否妥適？是否足以顯示乙○○等七人工作不能勝任？
（１）有無適切的教育訓練？
（２）業務目標是否符合相同工作性質者之要求？
（３）有無不平等對待之情事？
（４）安泰銀行員工考績準則（下簡稱考績準則）是否合理？考核方式是否已適當呈現乙○○等七人之工作能力？
（５）考績準則與安泰銀行工作規則（下簡稱工作規則）第50條～第51條規定是否平衡？
（四）安泰銀行是否基於降低營運成本之考量而解僱乙○○等七人？
（五）乙○○等三人另就新職時，是否屬於已經主動終止勞動契約？
（六）調任消費金融部門工作，是否經乙○○等七人同意或有無異議？
（七）安泰銀行主張乙○○等三人於91年2月8日起至92年2月7日止於他處服勞務所取得部分主張抵銷，有無理由？
六、茲分別論述如下
（一）安泰銀行主張乙○○等七人有勞基法第11條第5款所示情事，而於91年2月4日之終止勞動契約，並非合法，故乙○○等七人與安泰銀行間之僱傭關係仍然存在。
１、考績準則第6條後段修正規定（參見原審卷（一）第191頁），於當年度即發生效力，此項工作規則之變更，對乙○○等七人所受不利益之程度顯然過於嚴重，且違反勞基法保護勞工之立法原則，對乙○○等七人不生效力。
（１）按勞動關係之發生，係以雇主與勞工締結勞動契約為前提，經由勞動契約，勞工服從雇主之指揮命令提供勞務，而得向雇主請求給付工資。雇主為了合理有效地經營企業，而制定勞工應遵守之企業紀律，將各種多樣之勞動條件予以整理、統一，固有其必要性。然徵諸吾國勞資關係運作之實態，由雇主片面或主導訂定之工作規則，仍為規範勞動條件最重要之依據。因此，於勞動關係存續中，變更勞動條件之工作規則，而對勞工發生不利益時，應於何種條件下，對勞工發生效力？實乃重要之問題。於勞工事件審理中，上述問題自為法院審查之客體。本院認為；在保護勞工利益及兼顧企業經營必要性之均衡下，工作規則之不利益變更，必須具備合理性及必要性，始能拘束勞工。至於如何判斷工作規則之不利益變更是否合理必要，則應由法院於具體個案，就雇主方面之經營必要性、合理性；因不利益變更導致勞工不利益之程度；變更之社會相當性；變更手續之相當性及其他相關因素，而為綜合之判斷（參見劉志鵬著勞動法理論與判決研究，第288頁、第299頁）。
（２）安泰銀行辯以：考績準則第6條後段修正規定，係經銀行勞資會議決議通過並報請台北市勞工局備查，甲等人員已占全部員工70%，兩者並無任何扞格之處；而安泰銀行員工之考績，至少須經過兩級考評，資方未擔任考評工作云云。
（３）經查，考績準則第6條後段修正規定「當年度考績列為丙等者，予以解僱」，雖經安泰銀行勞資會議決議通過，並報請台北市勞工局備查。然安泰銀行自承該考績準則第6條之修正，係其於90年7月2日第3屆第100次董事會會議決議修正，公司總經理於同月13日將上開條文修正內容行文公司各單位，且於同年11月23日經由「勞資會議第二屆第二次會議」，就上開修正條文決議通過並適用90年度之員工考績，並於同年12月28日報請台北市政府勞工局備查等情（見原審（一）卷第185頁至第192頁；原審卷（二）第50頁至75頁）。由是可知，上述考績準則第6條後段之修正，係由安泰銀行（雇主、資方）主導，且嚴重影響勞工權益。蓋該條修正前係規定「連續二年考績丙等，予以解僱」，竟修正為「當年度考績丙等，予以解僱」，且於90年11月28日始在「勞資會議第二屆第二次會議」就上開修正條文決議通過，竟適用於90年度之員工考績，對乙○○等七人至為不利，當可確定。
（４）安泰銀行雖以：上開考績準則，係經勞資會議之決議及報請主管機關備查，並非被上訴人公司片面決定，勞方代表於勞資會議時就修正條文之合理性應已充分考慮，應無不合理之情事云云。惟查，上開條文決議通過之時間，係90年度行將結束之時，乙○○等人之考績，又僅以業績為惟一考量基準（此點為安泰銀行所自認，詳見下述），乙○○等七人縱然知悉，亦已回天乏術。況原來兩年考績丙等始予解僱之條件，竟突然改為1年，係屬工作條件之大幅改變，乙○○等人全無應對或置喙餘地，竟應予適用而遭致解僱之最嚴重後果，實違誠信公平原則，焉能謂為合理？
（５）至安泰銀行所辯：其員工考績等第比例；與其他銀行之比較；業務與工作績效為銀行職工任職表現優劣之主要依據；考績之評等考核方式，均屬合理云云。但安泰銀行上述主張，係基於考績準則所為之評比方式及過程，倘考績準則有違公平誠信，則無論其過程如何，結果均不能拘束乙○○等七人。
（６）綜此，安泰銀行以90年11月28日始修正通過之考績準則第6條後段修正規定，適用於90年度考績，使原本連續2年考績丙等始予解僱之規定，改成1年考績丙等即予解僱，此項工作規則之變更，對乙○○等七人所受不利益之程度顯然過於嚴重，對乙○○等七人應不生效力。
２、考績準則第6條後段修正規定與工作規則第50條至第51條規定顯失均衡，以此認定乙○○等人不能勝任工作，尚非可採。
（１）按工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效，勞基法第71條定有明文。工作規則第61條係規定：「（預告終止契約）本行所屬單位或部分有下列情事之一者得經預告終止勞動契約：一﹑…五﹑員工對於所擔任之工作確不能勝任時。」（參見原審卷（二）第28頁至第29頁）。細繹其涵義，實與勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」規定相若，故應併為觀察。至勞基法第11條第5款所定勞工確不能勝任工作，非但指勞工能力上不能完成工作，即怠忽職守所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（最高法院84年度台上字第673號、86年台上字第82號民事判決參照）。
（２）安泰銀行以：乙○○等七人擔任金融消費商品之行銷專員，其等業績不僅未達業績標準，且極為低劣，若非工作能力問題，即係毫無忠誠履行職務所致，其等考績列為丙等，正足以顯示其等確實不能勝任工作云云。
（３）查就安泰銀行所提員工考績表觀之（見原審卷第一宗第101頁至第116頁），乙○○等七人90年上半年度之考評均在乙等以上，90年下半年度之考核評語，則皆為業務表現不佳，而考列丙等。是故，導致乙○○等七人90年度考績為丙等之原因，乃安泰銀行係以乙○○等七人於
90 年下半年度之業績表現，作為90年下半年度之考評標準。惟查，乙○○等七人主張自調任消費金融部行銷專員後，每日均用心招攬，自行出資印製宣傳文宣，代墊信用查詢費用等情，並提出文宣、收據、名片、申請書數份（均影本）為證（附於原審（一）卷第44頁至第60頁），安泰銀行對該文件之真正亦不爭執，足見乙○○等七人確曾投注心力招攬業績，應非無據。
（４）再者，乙○○等七人於90年8月調任消費金融部前，雖曾兼銷安泰銀行之金融商品，惟皆非專任行銷業務，此由上述兩造不爭執之乙○○等七人之經歷即可明悉。是乙○○等七人對於各項五花八門之金融商品本來就非熟稔，亦不諳於行銷技巧，且缺乏行銷人脈，應可確定。安泰銀行雖提出在職訓練課程表、簽名表、講義，證明有為乙○○等七人事前為行銷訓練。然行銷技巧，非1、2小時課程學習即能習得，常須一段時間實地磨練與經驗累績，始能有所長進。況行銷之人脈，又須於某特定區域深耕相當時日，方能由陌生轉為信賴，進而接受行銷之商品。安泰銀行要求乙○○等七人於短短5個月間，即交出行銷成績，實已忽略行銷之道。乃竟以之作為考評行銷人員能力之唯一標準，要非合理。
（５）況且，自政府開放新銀行設立以來，國內金融機構即逐步陷於供過於求之境。又銀行業各項金融商品之激烈競爭，早已進入戰國時代，此為公所週知之事實。尤有甚者，銀行之消費性金融商品是否受客戶喜愛，不僅關乎行銷人員之行銷技巧，亦攸關銀行自身消費性金融商品之特質及行銷策略是否奏效。由安泰銀行所提90年8 月至12月消金部行銷推廣科行銷專員之業績資料觀之，30位行銷專員中，僅9位達到50點之標準，獲得留任，且其中3位均為低空掠過，即能勝任安泰銀行所定業績標準者，僅五分之一，加上勉強勝任者，僅十分之三。足認安泰銀行所定銷售成績，並非單方受行銷人員之勤奮影響，亦與安泰銀行之商品特質、行銷策略、時間、客戶清償能力及擔保品是否能為安泰銀行接受等因素，息息相關。自不能僅以受上述各種因素影響，且五分之四比例之行銷人員，皆難以達成之業績標準，即從而認定乙○○等七人客觀上不能勝任工作，主觀上亦能為而不為，可以做而無意願做，違反忠誠履行勞務給付之義務。職是，安泰銀行以所定業績標準未達成，辯稱乙○○等七人確實不能勝任工作云云，實不足取。
（６）甚且，安泰銀行將乙○○等七人90年度下半年之考績，評定為丙等，其緣由均係業績未達成標準，此為安泰銀行所自承，亦與證人陳國正證述之情節相符（見本院（一）卷第181頁）。因是之故，乙○○等七人純粹係由於90年8月間調任安泰銀行消費金融部工作，其工作成果與安泰銀行訂定之業績標準相距過多，進而其等之90年度考績遭評定為丙等，而逕適用考績準則第6條後段修正規定，實與工作規則第50條至第51條規定顯失均衡。蓋僅以此5個月之工作表現，即認定乙○○等人不能勝任工作，實屬過苛。尤以銷售消費金融商品之工作，本非乙○○等人所專長，凡事皆須重新學習，竟要求乙○○等七人達成安泰銀行片面訂定之業績標準，否則即將考績評定為丙等，逕予解聘，難謂妥適。
（７）要之，考績準則第6條後段修正規定與工作規則第50條至第51條規定顯失均衡。是以此認定乙○○等人不能勝任工作，尚非可採。
３、安泰銀行將乙○○等七人調任消費金融部門工作，縱經其等同意或無異議，仍不能不考慮其適任性。且乙○○等七人之績效雖屬不良，亦非不能另行訓練，找出原因，而非逕以不能勝任工作予以解僱，致危及其等生存權益。
（１）安泰銀行再辯以：乙○○等七人調任消金部擔任行銷專員，以迄資遣解僱，長達半年以上之時間，對調任之事均未曾表示異議或要求調離該部門云云。然乙○○等七人則稱：對於銀行員之工作輪調，均視為理所當然，並無選擇餘地。
（２）按企業經營，必以績效提昇為念，而商品販售，又以良好之產品與優秀之行銷管道為先。要之，用對的方法，找對的人，做對的事，乃企業經營管理不易之道。安泰銀行於90年間既大力推展消費性金融產品之銷售，則如何以具有競爭力之金融商品，規劃妥適之行銷制度，利用優秀適切之人員推銷，乃其成敗之關鍵。經查，乙○○等七人僅調任消費金融部半年，之前均非專任行銷業務，且大多從事銀行內勤事務，業如上述。是則，乙○○等七人是否為當時符合安泰銀行執行上述重要決策之適宜人選？已非無疑。即使安泰銀行認為乙○○等七人適合，則除職前之教育訓練外，如何進行妥當之在職訓練，使乙○○等七人確實具備此等能力，更屬重要。蓋職前訓練要屬紙上談兵為多，於實務操作後，可能發現甚多前所未見之問題與困境。如是，企業如何做好支援系統，進行互動式學習（或名之為教導型組織），排除員工面臨之困境，進而提昇其能力，並形成企業整體之進步，以達成企業願景與目標，實乃經營者之責任。倘非如此，僅單純以片面訂定之績效考核標準，要求員工不擇手段達成，否則即以解僱相對，實已違反相當性原則與誠信原則，亦非企業長久經營之道。再查，安泰銀行於乙○○等七人調派為行銷人員之後，除其所謂之職前訓練外，僅有考核標準之升降，作為手段（棒子），並無實際協助、支援之方案，即於5個月後，對乙○○等七人以最嚴重之解僱處分，揆諸上開說明，實非可取。
（３）安泰銀行另辯稱：乙○○等七人於90年8月起擔任消費金融之行銷專員，職務即專職推銷消費金融商品包括小額信貸、基金、信用卡等，而不必從事任何內勤業務，惟乙○○等七人之業績達成率，甚為低落，顯不能勝任工作，考績自應列為丙等云云，並提出業績統計表（見原審卷第一宗第23、24頁）、員工考績表（見原審（一）卷第101 頁至第116頁）為證云云。然查乙○○等七人於調任消費金融部前，皆擔任非行銷業務，調任後，安泰銀行亦未有適切之教育，以促進其等之行銷業務能力，業如上述。而安泰銀行訂定之業務招攬目標，又未有合理之說明，且未經乙○○等七人於事先充分理解，復未告知未達成將造成之後果，竟逕以解僱之最嚴重處分相繩，實屬過苛。是揆諸上開說明，足見安泰銀行上揭所辯，亦非可採。
（４）至於安泰銀行雖以其他達成目標之員工，作為乙○○等七人確屬工作不能勝任之論據。然查，個別員工工作能力差距，所在常有，但不能以此推論乙○○等七人確屬工作不能勝任。況以安泰銀行之績效評估方式，只要能敲定某件大額貸款，即可高枕無憂；且大多數員工皆無法達成其目標要求，是該目標之訂定與評比方式，是否合理，又非無疑。因此，安泰銀行上揭論據，亦不足採。
（５）再查，安泰銀行對於解僱乙○○等七人當時，並未考慮調任至其他適當工作並不爭執（見原審卷第二宗第150頁）。且乙○○等七人主張安泰銀行解雇乙○○等七人後，即於電腦網路及報紙上招募90年度新進行員，並提出報紙廣告及網路資料為證，為安泰銀行所無異詞，職是，乙○○等七人主張安泰銀行解僱乙○○等七人，不符合勞基法第11條第5款規定，不生解僱效力，自為可取。
４、綜上，可見安泰銀行辯稱：乙○○等七人於90年8月起調任消費金融部後，90年度當年度考績列為丙等，依員工考績準則第6條後段規定及工作規則第61條規定，安泰銀行得終止與乙○○等七人之勞動契約云云，實無足採。
（二）乙○○等五人領取預告工資及資遣費，非屬雙方合意或乙○○等五人同意終止勞動契約。
１、安泰銀行辯稱：伊通知資遣解僱遭乙○○等七人拒絕後，將資遣費及預告工資之款項交付之舉止，乃因終止兩造僱傭關係所為，復為乙○○等七人所明知。其中，乙○○等五人未予拒收或退回而猶予收受，其等此項收受行為，足以推知同意終止兩造僱傭關係，至乙○○更辦理離職手續，益證其確有此同意云云。
２、查安泰銀行於91年2月4日通知乙○○等七人終止勞動契約關係，並自0月0日生效，乙○○等七分別於同月6日、8日，以郵局存函表明不同意終止勞動契約。嗣後，安泰銀行復於同月15日，將乙○○之資遣費及預告工資支票交付乙○○，其餘6人之資遣費及預告工資支票則於同月25日以掛號郵件寄交，除甲○○﹑庚○○二人外，乙○○等5人均予收受且未退回，並將支票陸續提示兌領等情，為乙○○等五人所不爭執，並有上証三附卷足稽，自堪信為實在。
３、按對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力；非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力，民法第94條、第95條第1項前段分別定有明文。而意思表示，乃由效果意思、表示意思及表示行為三個要素所構成。效果意思者，乃表意人內部的主觀意思。表示意思者，謂有意將內心已決定之效果意思表達於外部之意思。而表示行為，係指表意人將內部之效果意思表達於外部之行為。因此，乙○○等五人領取預告工資及資遣費之行為，是否有合意或同意終止兩造間勞動契約之意思？經查：
（１）安泰銀行於91年2月4日通知乙○○等五人終止勞動契約關係，並自0月0日生效。乙○○等五分別於同月6日、
8 日，以郵局存函表明不同意終止勞動契約，業如上述，是其等奈何於領取預告工資及資遣費時，已變更其意思，而有合意或同意終止兩造間勞動契約之意思？蓋此係屬有利於安泰銀行之事實，既為乙○○等五人所否認，自應由安泰銀行負舉證責任，先此指明。
（２）乙○○等五人係屬勞基法上之勞工，經濟地位遠遜於安泰銀行，而屬受薪階級，衡諸一般常情，其等家庭日常開銷泰半靠薪水支用。今驟逢巨變，遭安泰銀行解職，依恃頓失，則無論安泰銀行直接交付或以掛號郵件寄交支票，其等辯稱：予以具領，要為解燃眉之急，以濟生活之資而已（見本院卷（一）第64至65頁），應堪採信！是故，何能謂其有終止與安泰銀行間勞動契約之意思？要非如此，則雇主可完全不依勞基法第11條之規範，不附任何理由，只要提出預告工資、資遣費，勞工或迫於無奈接受，即發生合意或同意終止之效果；勞工不接受，除非有抵禦抗衡之資財，否則將危及生存之憑藉，焉有是理？況如此解釋，亦遠悖於勞基法保護勞工權益之立法目的。
（３）再者，安泰銀行提出預告工資及資遣費予乙○○等五人，其目的無非遂行其依安泰銀行工作規則及員工考績準則、勞基法第11條第5款等規定解僱乙○○等七人之法定義務，而非另有合意終止兩造勞動契約之意思。質言之，安泰銀行原係行使雇主單方面之解僱權，顯無合意終止之意思表示存在，應可確定。如是，縱乙○○等五人有與之終止之意思表示，又如何與之合意終止？蓋安泰銀行之意思表示，並非合意終止。
（４）況且，乙○○等五人內部之主觀意思，是否有終止兩造間之勞動契約之意思？是否有將內心已決定終止勞動契約之效果意思，表達於外部之意思？有何具體明確終止勞動契約之表示行為？均未見安泰銀行說明。衡諸乙○○等五人即以存證信函表明不同意、其後申訴調解、甚至起訴等情以觀，顯不能解釋為乙○○等五人有合意或同意終止兩造間勞動契約之意思。
４、由上觀之，乙○○等五人領取預告工資及資遣費之行為，非有合意或同意終止兩造間勞動契約之意思，要屬明確。
安泰銀行以此認為乙○○等五人已合意或同意終止兩造間之勞動契約，並不足採。至於乙○○等五人另主張領取預告工資及資遣費，係抵銷安泰銀行自91年2月8日起每月應給付薪資等語，雖不合抵銷之要件，惟益證其等無終止兩造間之勞動契約之意思，併此指明。
（三）乙○○等三人另就新職時，不能認為已主動終止其與安泰銀行間之勞動契約。
１、安泰銀行另以：乙○○等三人事後再就職其他公司，其等為終止勞動契約之意思表示，甚為明顯云云。然乙○○等三人則主張：其等並未分別於91年10月13日、91年10月30日、91年9月16日，因任職於他處，而主動終止與安泰銀行之勞動契約關係；乙○○復以：伊僅至台北市政府勞工局職業訓練中心受訓，並未任職等語。
２、查乙○○等三人縱有至他處任職之情事，與其有無向安泰銀行終止之意思表示，要屬二事，應分別以觀。次查安泰銀行既抗辯乙○○等三人至他處任職時，有終止與伊間之勞動契約關係，係屬有利於安泰銀行之事實，又為乙○○等三人所否認，自應由安泰銀行就乙○○等三人「有終止其與安泰銀行間勞動契約之主觀效果意思」「並有終止勞動契約之表示意思」「復有以對話或非對話之方式，向安泰銀行為終止勞動契約之表示行為」等事實，負舉證之責。乃安泰銀行未曾舉證以實其說，僅空言抗辯，實難採信。
３、況乙○○等三人既認為安泰銀行違法解僱，而於91年6月28日對之提起民事訴訟，請求確認其與安泰銀行之僱傭關係存在（見原審91年度北勞調字第88號卷第1頁），豈有於起訴之後，復對安泰銀行為終止勞動契約之意思表示？顯違常情！實難置信。
４、再按勞工被違法解僱時，雇主自解僱日起，即陷於受領遲延，勞工無補服勞務之義務。查安泰銀行係違法解僱乙○○等三人，業如上述，則安泰銀行自解僱日起，陷於受領遲延，乙○○等三人並無補服勞務之義務。然而，安泰銀行主觀上認為其解僱係屬合法，或與乙○○等三人已無勞動契約關係存在，而未給付薪資。是故，乙○○等三人暫無薪資收入，實已危及生存權益，至為明確。因此，乙○○等三人縱另謀他就，以暫尋生活之資，實屬事理之常，除難認其有終止與安泰銀行間之勞動契約關係外，亦無損及兩造間之契約給付義務之實行。蓋安泰銀行已陷於受領遲延，乙○○等三人無補服勞務之義務，同一時間內，亦不發生給付不能之問題。乙○○等三人雖與兩個以上之雇主有併存之勞動契約關係，然此為契約履行問題，不致發生其與安泰銀行之勞動契約當然消滅之結果，併此指明。
５、職是，乙○○等三人縱有另就新職之事實，亦不能認為已主動終止其與安泰銀行間之勞動契約，自屬明確。
（四）安泰銀行主張丙○○、戊○○於91年2月8日起至92年2月7日止於他處服勞務取得部分，應予抵銷，係屬有理由。
１、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用或轉向他處服務所取得或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。又勞基法關於此部分並無規定，自應適用民法上揭規定。
２、經查，丙○○於91年2月8日至92年2月7日止，前後曾受僱安信信用卡股份有限公司及美商安泰人壽保險股份有限公司，工作所得合計2萬4346元；另戊○○於同一期間前後受僱強訊郵通股份有限公司及香港商萬國寶通財務公司，工作所得合計4萬3038元，業為其等自承，且有91、92年度所得稅納稅證明、勞工保險卡（均影本）在卷可稽（見本院（二）卷75頁至第76頁；第79頁至第84頁），故安泰銀行主張依上開規定，自應付丙○○、黃家玲之薪資中，分別將上開款項予以扣除，自屬可採。
３、至安泰銀行主張乙○○於91年2月8日起至92年2月7日止於他處服勞務取得部分，亦應予抵銷云云。則為乙○○所否認，並辯以：伊當時未至他處任職等語，並提出陽信商業銀行行政管理處通知影本為證（見本院（二）卷第78頁）。查安泰銀行未提出任何證據以實其說，故其此部分抵銷之抗辯，不足採信。
（五）安泰銀行主張乙○○等五人已受領之預告工資及資遣費，而主張為不當得利，並據為抵銷抗辯。而乙○○等五人對於已受領安泰銀行誤付之預告工資及資遣費（乙○○之預告工資為9萬6249元、資遺費為79萬9404元；丁○○之預告工資為9萬1643元、資遺費為21萬6408元；己○○之預告工資為6萬0246元、資遺費為16萬1583元；丙○○之預告工資為6萬3362元、資遺費為16萬7861元；戊○○之預告工資為4萬3453元、資遺費為12萬4284元。數額參見原審（一）卷第18頁及原審（二）卷第120頁及本院（一）卷第114頁至132頁），亦不爭執，並有安泰銀行提出之支票影本及存款當期交易明細表影本附卷可稽（附於本院（一）頁卷第114頁至第132頁）。因此安泰銀行主張以誤付予乙○○等五人之預告工資及資遣費，抵銷其遲付之薪資部分，係屬有理由。
七、綜上所陳，安泰銀行於91年2月8日，以乙○○等七人不能勝任工作為由，解僱乙○○等七人並不合法，解僱不生效力，業如上述。從而，乙○○等七人訴請確認與安泰銀行間僱傭關係存在，均屬可採，應予准許。又乙○○等七人主張受安泰銀行違法解僱時，乙○○薪資為11萬1051元，丁○○為5萬8593元，庚○○為4萬8695元，甲○○為6萬6640元，己○○為4萬3293元，丙○○為4萬5045元，戊○○為3萬2884元，安泰銀行對此並不爭執，是安泰銀行應自91年2月8日起至92年2月7日止，分別按月給付乙○○薪資為11萬1051元，丁○○為5萬8593元，庚○○為4萬8695元，甲○○為6萬6640元，己○○為4萬3293元，丙○○為4萬5045元，戊○○為3萬2884元，並以安泰銀行誤付予乙○○等五人之預告工資、資遣費及丙○○、戊○○於他處服勞務取得部分抵銷後，應分別給付乙○○之薪資為43萬6959元（計算式：111051x00-00000-000000=436959），丁○○為39萬5065元（計算式:
58593x00-00000-000000=395065），又丁○○於本院為擴張聲明，故安泰銀行應再給付7116元，（其計算式為000000-000000=7116），庚○○為58萬4340元（計算式:48695x12=584340），甲○○為79萬9680元（計算式:66640x12=799680
），己○○為29萬7687元（計算式:43293x00-00000-000000=297687），丙○○為28萬4971元（計算式:45045x00-00000-000000-00000=284971），戊○○為18萬3833元（計算式：32884x00-00000-000000-00000=183833），洵屬有據，應予准許。乙○○等七人逾上揭部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、又投保單位不依本條例之規定辦理投保手續，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之；又被保險人於參加保險滿280日後分娩者，得請領生育給付，勞工保險條例第72條第1項、第31條第1項第1款分別定有明文。查戊○○主張安泰銀行於91年2月8日違法解雇戊○○，致戊○○於91年3月16日分娩後，未能依勞保條例申請勞保之生育給付，並提出出生證明為證，經核相符，且安泰銀行對其請求之金額亦未爭執，自堪認為實在。從而，戊○○依勞保條例第72條第1項規定，請求安泰銀行賠償勞保生育給付投保薪資1個月3萬3300元，及自91年3月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據，應予准許。
九、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核除原判決主文第4、5、7、8、9項及本院判決主文第3項所示之給付，未逾50萬元，應依職權宣告假執行，另原判決第2項、第3項即庚○○、甲○○勝訴且屬給付之訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告假執行或免為假執行。至乙○○、丁○○、己○○、丙○○、戊○○等人敗訴部分（含丁○○、丙○○追加之訴部分），其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
十、原審就乙○○、丙○○、戊○○如主文第2項應准許部分，為乙○○等三人敗訴之判決，尚有未洽，乙○○等三人就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於乙○○等三人之請求不應准許部分，原判決為乙○○等三人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴，爰判決如主文第5、6項所示。又原審就超過上開七所示准許乙○○等五人請求安泰銀行給付部分，為安泰銀行敗訴之判決，並為假執行之宣告，亦有未洽。安泰銀行就此部分上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第4項所示。至於上開「七」「八」所示應准許乙○○等七人請求部分，原審判決乙○○等七人勝訴，並就給付部分，為假執行之宣告，核無違誤，安泰銀行此部分上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回其上訴，爰判決如主文第7頁所示。
十一、至於未論述之爭點，諸如，勞基法第11條第5款是否受「無適當工作可供安置」之限制？有無違反憲法第15條所示之工作權保障？有無違反解僱為最後手段性原則？業務目標是否符合相同工作性質者之要求？有無不平等對待之情事？安泰銀行是否基於降低營運成本之考量而解僱乙○○等七人？調任消費金融部門工作，是否經乙○○等七人同意或有無異議等；及兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十二、據上論結，本件乙○○、丙○○、戊○○及安泰銀行均為上訴一部分有理由，一部分無理由，丁○○追加之訴為有理由，戊○○追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 4 日
民事第15庭 審判長法 官 許正順
法 官 翁昭蓉法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
上訴人安泰商業銀行股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日
書記官 王敬端附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。