臺灣高等法院民事判決 93年度勞上更㈠字第16號上訴人即附 台灣人壽保險股份有限公司帶被上訴人法定代理人 朱炳昱訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 曾朝誠律師
陳佳雯律師游朝義律師被上訴人即 甲○○附帶上訴人訴訟代理人 呂榮海律師複 代理人 許志嘉律師上列當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國90年11月8日臺灣臺北地方法院89年度重勞訴字第15號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於94年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命台灣人壽保險股份有限公司給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
甲○○附帶上訴駁回。
第一審、第二審上訴及附帶上訴、發回前第三審訴訟費用均由甲○○負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。查本件被上訴人即附帶上訴人甲○○起訴即主張兩造間於民國（下同）87年3月20日所訂立之「展業經理委任合約書」（下稱系爭委任合約），其性質實為僱傭契約，嗣於本院前審時固曾表示就兩造間係成立委任契約乙節為不爭執，惟於本院審理中，復再為依僱傭契約為主張，而請求上訴人即附帶被上訴人台灣人壽保險股份有限公司（下稱台灣人壽公司）給付薪資，核屬補充、更正法律上之陳述，核無不合，合先敘明。
二、本件被上訴人即附帶上訴人甲○○起訴主張：伊自79年10月21日起即受雇上訴人即附帶被上訴人台灣人壽公司，嗣於87年3月20日訂立系爭委任合約之勞動契約，詎台灣人壽公司非法於89年7月31日終止兩造間勞動契約，並自同年8月1日起即未給付任何薪資予伊，顯違反民法第148條、勞動基準法（下稱勞基法）第11、12條、系爭委任合約第6條之約定，爰依勞基法規定，請求台灣人壽公司給付薪資；又如認兩造間係成立委任契約，因台灣人壽公司之終止契約並不合法，爰並依系爭委任合約約定及類推適用民法第487條之規定，請求台灣人壽公司給付伊委任報酬或給付遲延之損害賠償，縱認台灣人壽公司終止委任契約為合法，伊亦得依民法第549條第2項規定，請求台灣人壽公司依過去業績可得之報酬賠償伊，爰請求命台灣人壽公司給付自89年8月31日起至94年7月31日止，按月給付新台幣（下同）000000元並加計法定遲延利息等語。
三、台灣人壽公司則以：兩造間之委任契約關係業經伊終止而不存在，縱仍存在亦屬委任性質而非僱傭關係，並無類推適用民法第487條規定之餘地，又縱認應類推適用上開僱傭關係之規定，惟甲○○始終不能證明其已提出勞務之給付，故亦不得請求報酬等語，資為抗辯。
四、原審判命台灣人壽公司應給付如原判決附表所示之金額及利息，並依兩造聲請，分別為准、免假執行之宣告，而駁回甲○○其餘之訴。台灣人壽公司就其敗訴部分提起上訴，甲○○則就其敗訴部分減縮提起附帶上訴，而聲明駁回台灣人壽公司之上訴，求為廢棄原判決不利於其之後開部分，命台灣人壽公司應自90年11月起至91年11月20日止，按月給付242019元加計法定遲延利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。台灣人壽公司則聲明廢棄原判決不利於其之部分，駁回甲○○該部分在第一審之訴及假執行之聲請，及駁回甲○○之附帶上訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請求免為假執行。
五、查甲○○主張伊自79年10月21日起即受雇於台灣人壽公司，嗣於87年3月20日兩造訂立系爭委任合約，擔任展業經理一職，台灣人壽公司則於89年7月31日，以伊利用公司現有資源，提供予伊配偶展業使用，並策誘所屬智富通訊處展業服務人員脫離台灣人壽公司，協助伊配偶私下進行挖角作業為由，終止系爭委任契約，並自同年8月1日起即未給付任何報酬予伊等事實，業據提出系爭委任合約書及台北郵局第10716號存證信函為憑（見原法院89年度北勞調字第72號卷第10、13至14頁），復為台灣人壽公司所不爭執，自堪信為真實。
六、甲○○復主張兩造間係成立僱傭契約而有勞基法之適用，台灣人壽公司終止並不合法，自應給付伊薪資；縱認兩造間係成立委任契約，因台灣人壽公司之終止不合法，仍負給付委任報酬之義務；再縱認台灣人壽公司之終止為合法，其亦應賠償伊損害云云，則為台灣人壽公司所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者，核為兩造間所成立者究屬委任契約，抑或係勞動契約？台灣人壽公司之終止契約意思表示是否合法？甲○○請求台灣人壽公司給付薪資或委任報酬或損害賠償是否有據？
七、經查：㈠兩造間所成立者應係委任契約：
⒈按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在
從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。惟公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院九十年度台上字第一七九五號判決要旨參照）。是本件上訴人是否與被上訴人間成立委任契約，自應就其契約之實質關係為判斷。
⒉次按所謂委任係指委任受任人處理事務之契約而言。委任
之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。而所謂僱傭則係受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地。兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同，亦有最高法院83年度台上字第1018號判決要旨可資參照。是僱傭契約與委任契約，固均具勞務供給之性質，然在僱傭契約係以給付勞務之自體，為契約之目的；而委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞務僅為一種手段。受任人之處理委任事務，雖亦須依委任人之指示，但有時亦有獨立裁量之權，此觀民法第535條、第536條規定即明。
⒊至於學理上有認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：
⒈人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。⒋納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，故認勞動契約之特徵，即在此從屬性（參見最高法院81年度台上字第347號判決）。且亦有認於具體案例中，判斷有無使用從屬關係之基準，可以下列三點為據，即：⒈是否在指揮監督下從事勞動，即可由⑴對於業務之遂行有無接受指揮監督；⑵對於執行業務之指示有無拒絕之權；⑶工作場所與時間有無受到拘束等三點加以判斷，就勞務提供之代替性之有無，則為補強之要素。⒉報酬勞務之對價性。⒊若在邊際案例中較難判斷使用從屬性時，尚可斟酌下列要素：雇主性之有無、專屬性之程度與選考之過程等要素。然使用從屬關係之有無雖然係「勞動性」判斷之重要要素，於具體案例中，判斷使用從屬關係之有無並非易事，故有認從屬性有無之認定，於現實上有強弱、深淺、廣狹之分，非可一刀兩斷。因而在思考方法上，某個居於指揮命令下之勞動經認定有人格從屬性時，是表示有僱傭契約或勞動契約之性格，尚須依法規、理論趣旨、目的等因素來界定適用範圍，不宜過度倚賴概念定義之解釋，以免導出不實際之結果。準此，於解釋上自不應拘泥於「人格從屬性」及「經濟從屬性」之字義解釋，而忽略勞務供給契約當事人間之實際關係。
⒋查甲○○主張與台灣人壽公司間係成立勞動契約，無非以
台灣人壽公司為其填製扣繳憑單、並為其加入勞工保險、及依「保險業務員管理規則」規定所示，其受台灣人壽公司指揮監督，並依兩造契約內容之一之「展業措施」附件八第一條規定，顯見其對台灣人壽公司具有經濟上從屬性、人格上從屬性為據，並提出扣繳憑單、勞工保險卡為佐（見北勞調卷第11至12頁、原審卷第90頁）。惟查：
⑴員工對雇主是否得適用勞基法請求給付，應以其間實質
關係為判斷，不因其他職稱、薪稱名目而受影響，最高法院著有90年度台上字第1795號判決可資參照，本件扣繳憑單僅足證明台灣人壽公司給付甲○○所供給勞務之代價，自不得逕以扣繳憑單上有「薪資」一詞之記載，或台灣人壽公司所使用之給付名目，遂認兩造間為勞動契約關係。而勞工保險條例規定之保險係一強制保險，亦不得謂依勞工保險條例所為之投保，即認定兩造為僱傭關係。
⑵依系爭委任合約第三條約定：「委任事務範圍—乙方（
即甲○○）應依甲方（即台灣人壽公司）之指示，以善良管理人之注意義務履行下列事務之部分事項或全部事項：一、保險之招攬。二、代收相當第一期保險費之金額。三、保戶服務。四、保險業務推展所需增員、訓練。五、展業單位及各級展業服務人員之督導。六、展業單位之行政事務。七、提出甲方所要求之報告。八、其他依本合約委任事務。」觀之（見原審北勞調卷第10頁），核係約定甲○○應依台灣人壽公司指示為該公司處理事務，即與民法第535條規定相當。
⑶又依構成兩造系爭委任合約一部之台灣人壽公司「展業
措施」（見原審卷第82至89頁）內容所示，亦僅主要規範甲○○工作範圍及報酬計算方式，並未定有甲○○從事業務之具體方法及措施。由上揭工作範圍及「展業措施」觀之，甲○○於履行對於台灣人壽公司之「招攬保險及其相關服務」、「展業單位之督導及管理」兩類主要契約義務時，有相當高的權限決定其所處理事物之方法，而非基於台灣人壽公司之指示機械式的提供勞務，是此契約之性質，揆諸前揭最高法院見解，即已有委任契約之類型特徵，而非屬僱傭契約之類型。
⑷再者，系爭委任契約第2條係約定：「乙方（即甲○○
）應依財政部所訂『保險業務員管理規則』之規定辦理登錄」；則依該保險業務員管理規則第1條規定：「本規則依保險法（以下簡稱本法）第177條規定訂定之。
」、第2條規定：「本規則所稱保險業務員（以下簡稱業務員），係指本法第8條之1規定之保險業務員。」，另據保險法第8條之1、第177條規定：「本法所稱保險業務員，指為保險業、保險經紀人公司、保險代理人公司，從事保險招攬之人。」、「代理人、經紀人、公證人及保險業務員管理規則，由財政部另訂之。」，可知財政部依據保險法第177條所制訂之「保險業務員管理規則」，係基於行政管理而為者，而甲○○實際上係擔任保險法所稱之保險業務員，為兩造所是認，自不足憑上開基於行政管理所制定之保險業務員管理規則，而據以認定保險業務員與保險公司間之契約關係即屬勞動契約，自仍應視當事人約定之內容而定。至於「展業措施」附件一所示之台灣人壽公司「展業服務人員獎懲要點」（見原審卷第78頁），除明示係依上開「保險業務員管理規則」所訂定外（見該要點第1條），其內容無非係就保險業務員不得作為之行為而為規範，及台灣人壽公司得註銷、撤銷業務員登錄資格之情形，兼具有保護一般客戶及維持兩造契約關係之目的，是此規範之內容，尚非具體指導甲○○從事業務之方法，即不能據此即稱兩造間有人格上之從屬性，而核其性質，反應屬民法第535條所稱委任關係下之「指示」，並有約定台灣人壽公司得終止委任契約之條件之意思。況現代企業規模擴大，分層分工負責、管理乃事所當然，企業組織中已不可能任何人享有「絕對」權限，且全然不受節制與監督，縱令董事長，亦必須受監察人及全體股東之監督，以維持企業秩序。從而，甲○○上揭主張，自非的論，台灣人壽公司辯稱兩造間為委任關係，而非僱傭關係，應可採信。
⑸另依卷附「展業措施」所載甲○○之報酬計算方式，甲
○○於擔任展業經理期間，其主要之收入來源係招攬保險業務之所得，並無固定之薪資；就展業措施附件八第一條所規定之職務津貼，固係規定：「每月按責任額之2%支給…」，然如一定時期未達責任額時，依展業措施第37條規定（見原審卷第77頁），即可能降級而無法領取，已難認該職務津貼與業績無涉，亦足稽甲○○由台灣人壽公司處所得之報酬，主要取決於業績之多寡。是甲○○之薪資及考核，既係依照其提供勞務所達成之結果而定，而報酬之核發，則係依展業措施之約定計算得知，其縱已為勞務之提出，例如已進行招攬客戶所必要之作為，但如客戶未因此決定訂立保險契約，甲○○即未能取得報酬，此核與勞基法第2條第3款規定之工資係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符，益見兩造所成立之系爭委任契約之性質，顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係，亦與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異，益徵兩造間係成立委任關係。
⑹是甲○○對台灣人壽公司所負義務主要為招攬保險，就
其工作時間、招攬方式等均有相當決定之權限，非全然受台灣人壽公司之指揮監督，具有相當獨立裁量權。而甲○○須確實招攬保險業務成功，達一定業績，方得請求給付報酬，此與僱傭契約僅須受僱人單純服勞務顯不相同，即難遽認兩造間有人格或經濟上從屬性。
⑺至於台灣人壽公司固為適用勞基法之事業，惟適用勞基
法之事業，即非不容與對該事業提供服務者成立委任或承攬契約，或成立僱傭與委任、僱傭與承攬、承攬與委任之混合契約或聯立契約，再參酌保險業務員之工作特性，及其所得之報酬多係以其提供服務所達成之結果為計算之標準，與勞基法第2條第3款規定之工資不符，亦難遽認本件契約之成立係台灣人壽公司脫法行為而有無效之情形（甲○○亦不主張系爭委任合約無效，見原審卷第20頁）。是甲○○徒以台灣人壽公司屬勞基法規範之事業，而認兩造間契約為該法所稱勞動契約，顯有誤會。況基於契約自由原則，除契約違反法律之強制、禁止規定或與公序良俗有違而無效者外，雙方當事人均應受其所訂定契約之拘束，系爭委任合約之成立既係於台灣人壽公司於87年4月1日適用勞基法前，甲○○於訂約前應已看過系爭委任合約內容，亦應知悉其權益，仍與台灣人壽公司簽約，則該契約當本於兩造間意思表示之一致而合法成立生效，亦無疑義。
⒌綜上所述，兩造間所成立之契約應屬委任契約，尚非勞基
法所稱勞動契約，甲○○即非該法所稱之勞工，堪可認定。
㈡台灣人壽公司終止委任契約為合法，毋庸給付委任報酬或給付遲延之損害賠償：
⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549
條第1項定有明文，又按委任契約之成立，係以相互之信用關係為基礎，如其信用動搖，即可由一方之意思，將受任人解除，而不問有無相反之約定。因此委任契約縱有不得終止之特約，亦不排除民法第549條第1項之適用（最高法院59年度台上字第1944號、85年度台上字第1864號判決要旨參照）。本件兩造間所訂定之系爭委任合約係具委任契約性質，已如前述，則依上開說明，系爭委任合約第6條關於台灣人壽公司不得任意終止合約之約定，自不足拘束台灣人壽公司。故甲○○主張人身保險及相關之保險工作具有繼續性及一身專屬性，依事理、法理、誠信原則及實際需求，實不得任意中斷、終止工作云云，於法即有未合。則台灣人壽公司於89年7月31日以存證信函終止系爭委任合約，於法自屬有據。甲○○主張台灣人壽公司不得任意終止，兩造間委任關係仍有效存在，而應給付委任報酬或給付遲延之損害賠償云云，即不足取。其復主張台灣人壽公司就其前領取之電腦佣金已認諾云云，惟查台灣人壽公司係抗辯稱如法院認其終止契約之意思表示不合法時，甲○○所得請求者亦僅為電腦佣金一項（見原審卷第62頁），核僅係防禦方法之陳述，尚難認其有認諾之意，甲○○此部分之主張亦難憑採。
⒉兩造間委任契約既經台灣人壽公司合法終止，且台灣人壽
公司係以其對甲○○之執行職務之忠誠性產生疑慮而終止雙方之合約關係，此觀卷附存證信函內容即明（見北勞調卷第13、14頁），足認其行使終止權尚無何違反誠信原則之情形，甲○○主張台灣人壽公司有違反民法第148條之規定，亦不足取。
㈢甲○○主張台灣人壽公司應依民法第549條第2項規定賠償其損害亦無理由：
⒈按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負
損害賠償責任，固為民法第549條第2項前段所明定。惟此所謂損害，係指不於此時終止，受任人即可不受該項損害而言，是受任人固就其預期利益之損失得予請求賠償，然此損害，當不包括當事人間原先約定之報酬在內（最高法院62年台上字第1536號判例、84年度台上字第1037號判決要旨參照）。
⒉甲○○主張其因台灣人壽公司之終止契約，致其原得領取
之續年度津貼即個人業績報酬，以及含職務津貼、督導津貼、達成津貼、育成獎金、功績獎金之職務報酬無法領取，自屬受有損害，而其至89年7月止其領取之續年度津貼已達156913元，可知其至少受有每月156913元之損失云云，固據其提出89年7月份之津貼清單為佐（見本院卷㈠第61至117頁）。惟查甲○○所指之上開津貼、獎金，核其性質，均屬其處理委任事務之委任報酬，揆諸首揭說明，自難認係其因終止契約所受之損害。
⒊再就所謂續年度津貼，乃於保險業務員為已投保客戶提供
續期服務，且該保險契約仍屬有效時，台灣人壽公司始應依兩造契約內容之一之「展業措施」第27條之續年度服務津貼支給標準給付之等情，為甲○○所不爭執，並有展業措施在卷可憑（見原審卷第76、79至80頁），是保險業務員得否領取續年度津貼，即須視其所招攬之保戶是否續約、保約是否繼續有效存在，及其有無提供續期服務如收取保費、契約變更、保險金給付作業等為斷，尚不足認定於保險業務員招攬客戶時，即必定存有續年度津貼之利益，是此津貼之給付與否，顯繫於上開不確定因素，則甲○○主張續年度津貼乃於保戶投保時即已存在之利益或屬預期利益云云，自難憑採。況本件台灣人壽公司之終止契約為合法，即難認其拒絕甲○○提供服務為不當，則台灣人壽公司主張其依展業措施附件三─㈣說明第七項（見原審卷第81頁）：「招攬、服務津貼如因原招攬人委任契約終止，得由其招攬當時上一級之展業主管負責繼續服務，並支領續期津貼之百分之八十…」規定，委任甲○○上級主管續為服務，毋庸再給付續年度津貼予甲○○等語，即堪予採信。甲○○主張其因台灣人壽公司之終止契約而受有相當於個人業績報酬、服務報酬之損害，為不足取。
八、綜上所述，本件兩造間所成立者係委任契約，尚無勞基法之適用，且兩造間之委任契約業經台灣人壽公司合法終止，自89年8月1日起自不復存在，則甲○○本於勞基法規定、系爭委任合約約定及類推適用民法第487條之規定，請求台灣人壽公司給付薪資或委任報酬或給付遲延之損害賠償，即屬無據。甲○○復未能證明台灣人壽公司之終止契約對伊有何損害，其依民法第549條第2項主張台灣人壽公司應賠償其損失亦無理由，不應准許，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。原審判命台灣人壽公司應給付如原判決附表所示之金額及利息，並為假執行之宣告，自有未洽。台灣人壽公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於原審判決甲○○敗訴之判決，於法並無違誤，其附帶上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，核與判決之結果不生影響，爰不逐一予以論究，併予敘明。
據上論結，本件台灣人壽公司之上訴為有理由，甲○○之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 22 日
勞工法庭 審判長法 官 黃騰耀
法 官 郭松濤法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 24 日
書記官 秦仲芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。