台灣高等法院民事判決 九十三年度勞上更㈠字第一八號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 商益鋼鐵工業有限公司法定代理人 高進益訴訟代理人 郭鎮周律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年七月三十一日臺灣臺北地方法院九十一年度勞訴字第一四八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十三年十二月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人法定代理人於本審訴訟進行中變更為高進益，有被上訴人所提公司變更登記表、公司基本資料查詢影本為據，其聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：伊自民國七十五年六月二日起受被上訴人僱用為勞工，從事建築圍籬及鷹架工程之工作，並以計件方式受領薪資，迄上訴人九十一年二月四日退休，受僱期間連續投保於被上訴人及訴外人寶聯鋼鐵工業有限公司 (下稱寶聯公司)，被上訴人及寶聯公司雖為兩不同法人，惟實係由同一負責人負責執行兩家公司業務，且經台北市勞工局勞動檢查處調查證實為同一事業單位，上訴人與被上訴人及寶聯公司之勞僱關係，亦經勞工保險局查證確認，惟被上訴人未依勞動基準法（下稱勞基法）給付年終獎金新台幣（下同）七十二萬元、例假日不休假獎金一百二十四萬八千元、國定假日不休假獎金四十三萬二千元及特別休假日不休假獎金三十一萬三千六百元。又違反勞工保險條例之規定，將伊投保薪資金額以多報少，致伊短領勞保給付，受損害一百零九萬三千九百八十元。爰依勞基法、勞工保險條例及其施行細則等規定，求為命被上訴人給付伊三百八十萬七千五百八十元，並自支付命令送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息之判決等語。原審駁回上訴人本件請求，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並判決被上訴人如數給付。
三、被上訴人則以：上訴人僅係承包伊工作之包工，伊並未僱用上訴人，兩造間並無僱傭關係存在，上訴人主張依勞基法第二十九條請求給與年終獎金、例假日工資、國定假日工資、特別休假工資及短報投保薪資所致之損害金，於法無據等語，資為抗辯。並求為駁回上訴。
四、得心證之理由：
（一）上訴人主張其自七十五年六月二日起受被上訴人僱用為勞工，從事建築圍籬及鷹架工程之工作，並以計件方式受領薪資，迄九十一年二月四日退休，受僱期間連續投保於被上訴人及寶聯公司，該二家公司實係同一事業單位，被上訴人未依法給付年終獎金、例假日不休假獎金、國定假日不休假獎金及特別休假日不休假獎金給付，並違反勞工保險條例之規定，將上訴人投保薪資金額以多報少，致上訴人權利因而受損，並於上訴人申請勞保老年給付時不履行法定責任，爰依勞基法、勞工保險條例及其施行細則等相關規定請求被上訴人賠償損害金額合計三百八十萬七千五百八十元等情，提出七十五年五月三十一日剪報資料、全民健康保險保險費負擔金額表（三）、投保歷史紀錄資料（保險對象）台北分局、勞工保險局被保險人投保資料表、寶聯鋼鐵工業有限公司薪資表及薪俸袋、中國國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表、勞工保險爭議事項審議申請書、勞工保險給付申請書（兼給付收據）、核定通知書、營利事業登記抄本、有限公司變更登記表、寶聯鋼鐵工業有限公司董事股東名單、商益金屬圍籬寶聯鋼鐵工業有限公司簡介封面、商益公司及寶聯公司組織營運系統表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單、存摺內頁、八十八年八、九月應領金額表及匯款申請書、勞工保險給付申請書暨勞工保險傷病診斷書、九十年七月及十二月投保薪資表、中央健康保險局投保單位保費計算明細表--台北分局二件、台北市政府勞工局勞動檢查處九十一年五月十四日北市勞檢二字第○九一三○七五六二○一號、00000000000號函、勞動條件檢查會談紀錄、勞工保險局九十一年六月二十八日保給老字第０九一一０一四三七六０號函、甲○○八十七年度、八十八年度綜合所得稅各類所得資料清單暨各該年度領款金額表、八十三年度、八十四年度、八十五年度領款金額表、九十一年一月八日存證信函、寶聯鋼鐵公司服務證明書及勞保局勞工保險費暨附收工資墊償基金提繳費繳款單等件為證，被上訴人固不否認上開書證之真正，惟辯稱上訴人僅係承包伊工作之包工，伊並未僱用上訴人，兩造間並無僱傭關係存在云云。是以本件首應審究者，為兩造間是否成立勞基法第二條第六款之勞動契約？經查：
(二)、按勞基法第二條第六款僅規定「勞動契約，謂約定勞雇關係之契約」，對於勞
動契約之性質及成立生效要件並未有具體明確之規定，惟依國民政府二十五年十二月二十五日公布尚未施行之勞動契約法第一條規定，稱勞動契約者，謂當事人之一方對於他方在從屬關係提供有職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。⒋納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在此從屬性（參見最高法院八十一年度台上字第三四七號判決）。是勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。而承攬，則係謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。前者，當事人之意思以勞務之給付為目的；其受僱人於一定期間內，應依照雇主之指示，從事一定種類之工作，即受僱人有一定雇主；且受雇人對其雇主提供勞務，有繼續性及從屬性之關係。後者，當事人以勞務所完成之結果為目的；其承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，既無特定之雇主，與定作人間尤無從屬關係，其可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約。故二者並不相同（最高法院八十九年度台上字第一六二０號判決要旨參照）。
(三)、查兩造於另案給付退休金事件均不爭執上訴人未依被上訴人要求至工地工作時
，不須特別請假，僅不能請領報酬而已；且被上訴人從未規定上訴人上下班之時間、休息時間及其他應遵守之紀律，被上訴人僅負責備料，至於如何裝置由現場包工決定，被上訴人僅告知業主要求的完工期限（見原審卷第二五二頁所附原審九十一年度勞訴字第一五０號判決第六頁倒數第二、三行）。證人即被上訴人公司會計蔣偉貞於該案中亦證稱上訴人如不去工地工作，並不需向老闆請假，亦不須經老闆同意 (見同上判決第七頁第一、二行)，足證兩造間並未依勞基法施行細則第七條規定，就工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及應遵守之紀律等有關事項為約定。再被上訴人將工作指派與上訴人後，上訴人尚可就每次指派工程之計價方式與被上訴人進行商議，亦為上訴人所不爭，益證上訴人並不需服從被上訴人之權威，亦無接受被上訴人懲戒或制裁之義務存在，兩造間顯不具有上述人格從屬性之特徵。上訴人雖主張其係論件計酬，自無嚴格管制上下班之必要云云。然查論件計酬，固係員工支薪之方式之一，法無明文禁止，但非謂計件計酬即可就工作如何之完成不受雇主之指揮監督，亦無受雇主懲戒或制裁之義務，上訴人此部分之主張容有誤會。
(四)、上訴人於本院前審雖主張；伊受被上訴人僱用，上、下班時均須打卡，有證人
高進能、高樹森、高進杰、許天保、呂安邦、張秋龍、劉明琴、梅得謹可證；又被上訴人於八十一年間承攬捷運Ｃ一０八標工程時，曾印製被上訴人公司工務主任及工務經理之名片交付伊使用，足見兩造間確有僱傭關係存在等語。惟查上訴人主張其上、下班均須打卡，已與其於另案所為上、下班不須打卡之陳述不符，且證人高進杰亦到庭證稱：報酬之計算依據承攬方式，以施工工地圍籬之鐵板之米數計算，沒有固定上下班，只要能在限期日內完工即可云云，證人高進益亦證稱：「公司採外包制，上訴人不需要到公司來，也沒有上下班時間，通常由業務員取得工作後計算所需材料及成本後，下包給上訴人承攬，由公司備料後帶上訴人到工地配合業主施作。」「（問：曾經印發工務主任名片給上訴人使用？）沒有，上訴人只是負責安裝，至於材料準備及鑽孔另外由公司發包。」，至於上訴人所舉其餘證人，上訴人始終未提供住址供本院傳訊，本院無從調查審認，應認上訴人未盡舉證責任，所辯尚難採信。
(五)、再徵諸八十一年間起至八十八年間止，關於上訴人工程報酬，均僅由上訴人出
面與被上訴人以完工數量進行結算請款，至於由上訴人另行雇請之吳碧霞等人則從未出面向被上訴人請款，此有請款明細為證（見原審卷第四十八頁至五五頁及外放證物被證五之二頁、五之三頁、五之六、五之八、五之十至五之十二、五之十四、五之十五、六之三、六之七、六之十至六之十三、六之十五、七之四、七之六、七之八、七之九、七之十、八之二、八之三、八之五、八之六至八之八、九之二、九之九至九之十三、十之三、十之五、十之七、十之十至十之十四、十一之一、十二之一、十六之二四頁），益徵關於被上訴人所指定之工作，非僅由上訴人親自履行，而係轉由吳碧霞等人履行。是被上訴人抗辯上訴人是為自己之營業而勞動，並非從屬於被上訴人等語，堪予採信。至於上訴人雖主張其對被上訴人交付工作已產生習慣性受領，與承攬契約之獨立性有異，且其找吳碧霞等人工作，係因遵照被上訴人之指示代為尋找勞工，故領工資時，亦由上訴人出面請款後代為轉發給吳碧霞等人云云。惟上訴人既不受被上訴人之指揮監督，與被上訴人無從屬關係，甚且得同時與數位定作人成立不同之承攬契約，要無以其已習慣對被上訴人交付工作而得遽謂兩造間已有經濟上從屬性存在之理。再如上訴人僅係代收代發薪資，衡諸常情，尚無自八十一年起至八十八年間止，長達七年期間，均僅由上訴人出面與被上訴人請款，據以結算簽收每月工務外包報酬、上訴人及其他工人之保險費及稅款之理，顯見上訴人應係基於為自己營業之意思，並無與同僚間有居於分工合作狀態。
(六)、又於八十九年間及九十年間，上訴人並未與被上訴人進行結算並請款，而係由
訴外人許天保、劉福來或邱家隆分別出具包工工資明細表與被上訴人進行結算並請款，此有包工工資明細表各乙份在卷可稽（見原審卷第五六頁至八十頁、第九十二頁至九十七頁），顯見於八十九年間及九十年間被上訴人甚且未將工程發包與上訴人施作，兩造間自無勞雇關係之存在。上訴人雖主張當時之工資係由被上訴人逕匯入其帳戶，且上訴人與其他計件工如許天保、劉福來等共同工作時，有時由上訴人請款，有時由其他計件工請款，再另行轉交予各人云云，並提出匯款單為憑。然觀諸請款明細之筆數及包工工資明細表工程項目之記載，堪認被上訴人工程數目非少，是承攬之小包包工自不以一人為限，且原為工人，嗣培養出固定工作班底而轉為小包之情形，並非少見，參以上訴人於八十一年至八十八年間均由其具名出面請款，而自八十九年、九十年間則未曾出面請款乙節，足認被上訴人抗辯係上訴人自八十九年間起，因已無工作班底，轉受雇其他小包，並依訴外人指示，將上訴人為訴外人工作所得，直接匯入上訴人帳戶，或逕予扣抵等語非虛。
(七)、綜上所述，兩造間既無何人格或經濟從屬性可言，上訴人亦非親自履行勞務，
且不屬被上訴人之企業及生產組織體系，則依前開說明，兩造間並未成立勞動契約關係。至於上訴人所引最高法院八十六年度台上字第八三六號判決，該案主張為勞工之被上訴人，其工作之全部生產過程及使用機具均在公司指揮、監督下進行，且桌面等均由公司主管親為，非製作木工所能決定，有主僱相互依存之關係不同，與本件情形已有不同，自不得比附援引。況該案係最高法院將本院原審駁回公司上訴部分廢棄發回，為屬有利於公司之判決，上訴人據以認其主張有理由，容有誤會。
(八)、雖上訴人主張被上訴人有為上訴人及訴外人吳碧霞、林玉美及吳成榮等人投保
勞工保險及全民健康保險，且曾為上訴人投保南山人壽團體保險，並曾以雇主身分為上訴人向勞工保險局請領職災補償，復就彼等之薪資亦均有開具所得扣繳憑單，足見兩造間有勞動契約關係存在等語，並提出薪資袋及服務證明書、團體保險契約書、扣繳憑單、勞工保險給付申請書為證。而被上訴人亦不否認曾為上訴人投保勞保及健保，並為上訴人投保人壽團體保險、請領職災補償及出具扣繳憑單，惟辯稱係應上訴人之請求，於形式上充作其投保雇主，並因上訴人為節免稅捐，及被上訴人提列費用支出，基於雙方減省稅捐，或為求勞健保形式上一致始為之等語。經查：
(１)、勞保及全民健保契約之登記投保單位，是否即是私法上勞動契約之雇主，應視
投保單位是否與被保險人間有人格上、經濟上之從屬性，及是否納入雇主之生產組織體系與同僚間居於分工合作狀態，且親自履行而不得使用代理人，已如前述，如未具備上述特徵，即非有勞雇關係，而非以勞保、健保之投保單位為認定依據，蓋國人為取得勞保、健保資格，常有掛名投保之情形，而非實際上有僱傭關係存在，是上訴人以被上訴人為其辦理勞保、健保證明兩造間有勞雇關係，尚非足採；況且，上訴人主張自七十五年六月二日起受僱於被上訴人，惟依勞保資料，其於七十六年七月十五日至七十六年八月二十日間，係由訴外人建構股份有限公司為投保單位，投保勞工保險，有上訴人之投保資料表附卷可憑 (原審支付命令卷第九頁)，苟勞保或健保之投保單位即是被保險人之實際雇主，則上訴人就七十六年間之投保單位並非被上訴人，其又如何能主張自七十五年起即受僱於被上訴人？是其主張尚非可取。
(２)、至上訴人主張被上訴人有寄發所得扣繳憑單與上訴人、吳碧霞等人等情，充其
量僅足據為證明被上訴人有借用上訴人等人之名義申報稅捐，以達租稅優惠之目的，或基於勞保、全民健保形式上之一致性而為之，尚難據為認定兩造間有實質之勞動契約關係存在。參以實務上因小包未成立公司或合作社，無法取得發票交付發包工程公司報稅，乃由小包自行提出名單及分配金額供發包工程公司用以報稅之情形，亦非少見，並參酌附卷外包工請款明細，除記載有列冊工人之所得領之「固定薪資」、借支、保費、所得稅、應付金額，並另列備註欄記載上訴人等分配之金額（見被證五之二、五之三、六之二、七之二、七之三、九之二、十之一、十一之三、十二之一、十五之一頁），堪信被上訴人辯稱請款明細金額係為供兩造用以報稅使用，故列有各項明細，供上訴人用以分擔申報等語為真正，自不能僅以有扣繳憑單，即認兩造間有實質勞動契約存在。再自上訴人於承接被上訴人工作期間，其請款金額非少，曾達數十萬元乙節觀之，顯見工作確實可非由上訴人獨自完成，而是有承攬情形存在，上訴人確非係被上訴人員工。至於上訴人承包工程，有無利潤，固無從自被上訴人所提出之資料得知，惟核係上訴人究與其工人為如何之約定，非被上訴人得知悉所致，自無從以有無利潤為據，來論斷上訴人係基於提供勞務抑以承攬之意為之。
(３)、上訴人另主張被上訴人商益公司於七十五年五月三十一日確曾公開徵選安全圍
籬裝設技工云云，並提出報紙廣告影本一紙為證。但查上開剪報充其量僅能據為證明被上訴人曾經公開徵選技工之事實，尚不足據以證明上訴人為被上訴人之技工及兩造間訂有勞動契約之事實。況且如果上訴人確係於七十五年見上開報紙徵人啟事而前往商益公司應徵並經受僱，何以上訴人之勞工保險，自七十七年一月九日始以被上訴人為投保單位投保，而不是自七十五年起即以被上訴人為投保單位投保？是以上開簡報並無法證明七十五年間即已受僱於被上訴人；再者縱使上訴人於七十五年間因見報而應徵乙節屬實，惟自八十一年起，其即顯係基於承攬之意，承包工程，已如前述，亦難認其始終與被上訴人間仍係成立勞動契約。再查於八十六年間至八十八年間，上訴人除曾以自己名義出面與被上訴人結算請領工程款外，亦曾依附於包工劉福來、張文健與被上訴人辦理結算並請款之工人名單中（見原審卷第五六頁至六四、第七十二頁至八十頁，及外放證物被證十之一頁、十一之三頁、十二之二頁之劉福來向被上訴人請款明細、被證十五之十五之三頁之許天保向被上訴人請款明細），此亦與勞雇雙方在經濟上有直接從屬性之性質不同。蓋如上訴人係被上訴人之所屬勞工，要無一方面以自己名義請領報酬，一方面又以他人所屬員工之名義，透過包工再向被上訴人請領報酬之理。益顯證兩造間並無何勞動關係存在。至於被上訴人支付與上訴人之款項有時較給付予劉福來或邱家隆高，則僅係上訴人與包工劉福來、邱家隆間如何計付工資及施作數量之問題而已，並不足以據為認定劉福來、邱家隆二人非包工，及上訴人非彼二人所屬之工人，故該等事實亦不足以據為有利於上訴人之認定。
(４)、被上訴人主張上訴人既非被上訴人之受僱人，則被上訴人本無義務為被上訴人
加保勞、健保，且上訴人於被上訴人公司自八十九年五月至九十年十二月間，另於訴外人寶聯公司申報勞、健保等情，為被上訴人所自陳，並有前開勞保被保險人投保資料表及被上訴人公司投保保險繳款資料可稽。從而，被上訴人辯稱因上訴人並非被上訴人公司員工，只為被上訴人公司之包工或為被上訴人公司包工聘用工人，故其與被上訴人公司一般正常員工繳納勞健保費方式不同，被上訴人公司正常員工，依規定公司均會負擔法定費率之七成，但上訴人則不同，由於上訴人係以寄保方式加入，故自始兩造間即有約定應由上訴人負擔全部保費，只由被上訴人公司象徵性補貼五百元不等金額，多年來不論上訴人自任為被上訴人公司包商時，或其後伊為被上訴人公司其他包商聘用時，伊個人或其手下成員，如有相同寄保情形，有關勞健保費計算及繳納方式皆係如此，並於上訴人每月包工款中扣除等語，即為可取。蓋如上訴人為被上訴人公司員工，為何其多年來所繳納保費會超過其投保薪資甚多，又在每月伊領取包工款時，或被上訴人公司與包工結算後，再由包工計算當月上訴人所得，最後由被上訴人公司扣除上訴人當月保險費時，被上訴人均無異議簽字認帳，或未對被上訴人公司匯款金額有過異議，足見兩造間對如何繳費有如上由上訴人自行負擔之約定，上訴人主張被上訴人公司侵吞保費，故意以多報少情形云云，並無可取。上訴人繳納若干保險費，投保薪資金額，上訴人所知甚明，上訴人所稱尚非可取。
(５)、再依上訴人所提出台北市政府勞工局勞動檢查處北市勞檢二字第09130756201
號函，核其內容，無非謂被上訴人有違反勞基法情形，惟有異議，得提出理由或為訴願；另勞工保險局保給老字第09110143 760號函，亦僅敘明該局認上訴人為商益公司所屬員工而為老年給付，核係依上訴人歷來投保資料為認定，且勞檢處及勞保局就上訴人是否確為被上訴人商益公司所僱用之勞工既非最終有權解釋機關，復屬行政機關之認定，尚不足以拘束本院。
五、綜上所述，上訴人主張兩造間存有勞動契約關係，依勞保條例請求被上訴人給付一百零九萬三千九百八十元，另依勞基法請求被上訴人賠償二百七十一萬三千六百元，合計三百八十萬七千五百八十元及自支付命令狀送達翌日即九十一年五月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬無據，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日
勞工法庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 忠 行法 官 陳 永 昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十 日
書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。