臺灣高等法院民事判決 93年度勞上易字第19號上 訴 人 慶豐商業銀行股份有限公司法定代理人 黃世惠訴訟代理人 鄭一福
馬桂玲被 上訴人 甲○○上列當事人間確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國93年1月19日臺灣臺北地方法院92年度重勞訴字第8號第一審判決提起上訴，本院已於94年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人於原審聲明起訴為客觀預備訴之合併，原審就被上訴人先位聲明為一部勝訴、一部敗訴之判決，固毋庸就其備位聲明為審理，惟上訴人提起上訴，被上訴人在原審備位聲明亦生移審之效力，合先敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項定有明文。被上訴人於原審起訴時，原備位請求上訴人給付新臺幣（下同）85,000元，嗣上訴至本院後，減縮備位聲明，請求上訴人給付82,416元（見本院卷第238頁），核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊自民國（下同）86年6月6日起受僱上訴人擔任辦事員，每月薪資38,326元，自90年8月23日起調整為40,100元。90年4月3日上班途中伊因搭乘捷運受傷，併發蜂窩性組織炎及先兆性流產，請假住院，依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款規定上訴人應給付伊職業災害醫療期間之薪資，惟上訴人僅給付至同年5月14日之薪資，尚積欠同年5月15日起至同年8月22日之薪資共計125,198元。
又伊於同年8月23日辦理留職停薪2個月，然此係上開職業災害所致，上訴人仍應依勞基法第59條第2款規定給付伊薪資。另伊在同年00月0日生產，可請產假至91年3月1日，依勞基法及上訴人銀行工作規則規定，上訴人仍應給付該期間內之薪資。91年2月26日伊向上訴人申請復職，並於翌日前往上訴人銀行準備提供勞務，惟遭上訴人拒絕，上訴人既已受領遲延，自應給付至本件事實審言詞辯論終結日止按月以40,100 元計算之薪資。因上訴人前否認兩造間有僱傭關係存在，伊自有請求確認兩造間僱傭關係存在之法律上利益。又伊因職業災害受傷住院，依勞基法第59條第1款規定，上訴人應給付伊醫療費用127,150元；且因上訴人於90年8月27日將伊勞工保險及團體保險辦理退保，致伊受有無法領取團體保險之住院給付、剖腹生產給付計120,260元，及勞工保險生育給付40,100元之損害等情，爰依僱傭契約、勞基法第59條第1、2款、民法第184條第1項前段及同法條第2項、勞工保險條例第72條等規定，先位請求判命：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應給付伊125,198元，及自92年5月15日起至清償日止之法定遲延利息；並自90年8月23日起至本件事實審言詞辯論終結日止，按月於每月10日給付伊40,100元，並自每月應給付日之翌日（11日）起至清償日止之法定遲延利息。㈢上訴人應給付伊287,510元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年4月15日起至清償日止之法定遲延利息之判決。若認兩造間之僱傭關係不存在，則備位請求判命上訴人應返還伊儲存金提撥款85,000元之判決。原審就被上訴人先位請求，認上訴人已對被上訴人主張兩造間有僱傭關係存在為認諾，判決上訴人應給付被上訴人457,921元（包括：
薪資417,821元及賠償未投保勞工保險之損害40,100元），及其中40,100元部分自92年4月15日起至清償日止之法定遲延利息；其中417,821元部分如附表所示之利息，並依兩造聲請為供擔保之准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就其先位聲明敗訴部分並未聲明不服已告確定。被上訴人並於本院聲明駁回上訴，並將備位聲明減縮為上訴人應給付被上訴人82,416元。
二、上訴人則以：被上訴人固於91年2月26日向伊申請復職，惟未依伊公司規定完成停職之申請手續，並一再否認曾於90年8月23日委由訴外人即被上訴人妹妹陳靜文向伊申請自90年8月21日起停職2個月，致伊無法判斷被上訴人是否曠職，且因被上訴人未提出身體狀況已適合復職上班之證明，伊乃不同意被上訴人復職之申請。又被上訴人停職後並未向伊為繼續投保勞工保險之申請，伊自無繼續為被上訴人投保勞工保險之義務等語，資為抗辯，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、查被上訴人主張伊自86年6月6日起受僱於上訴人擔任辦事員，90年4月3日上班途中因搭乘捷運受傷，併發蜂窩性組織炎及先兆性流產，請假住院，並於90年8月23日辦理留職停薪2個月及於同年00月0日生產。91年2月26日伊向上訴人申請復職，惟上訴人並不同意，且因上訴人於90年8月27日將伊勞工保險辦理退保，致伊未能領取勞工保險之生育給付等事實，業據被上訴人提出出生證明書、勞工保險被保險人投保資料表、診斷證明書等件附卷可稽（見原法院臺北簡易庭92年度北勞調字第46號卷第14頁、第17至19頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、被上訴人主張伊向被上訴人申辦係勞基法勞工請假規則的「留職停薪」與退職或等同離職之停職不同，伊嗣向被上訴人申請於91年2月26日報到要上班復職，上訴人並無准駁權，不須上訴人准駁，上訴人未為任何意思表示，即應負受領遲延之責，且申請復職並無規定應循何種程序或何種表格，又伊停職期間，伊願繼續參加勞工保險，上訴人自有為伊投保之義務，伊於90年8月23日由伊妹妹陳靜文代理向上訴人申請自90年8月21日起停職2個月，惟於91年2月26日即申請復職，則伊得請求91年2月26日起至原審辯論終結日（92年12月22日）止之薪資共417,821元，另依勞工保險條例第72條第1項規定，請求上訴人賠償40,100元生育給付之損害等情，上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠按債務人給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之
事情，通知債權人，以代提出。僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，為民法第235條、第487條所明文規定。查本件被上訴人雖於90年8月23日其妹陳靜文代理向上訴人申請自90年8月21日起停職2個月，此有被上訴人於90年8月23日立具之申請書（原審卷㈠第27頁）在卷可考，並經證人陳靜文（原審卷㈠第228頁）供陳無訛，惟被上訴人於91年2月26日即依上訴人工作規則第108條規定向上訴人表示其身體狀況已經恢復足堪工作，而為復職之申請，此有永和郵局第194號存證信函（前揭北勞調卷第14頁背面），上訴人對此亦不爭執（原審卷㈡第159頁），則被上訴人主張其已於91年2月26日以已具備勞務給付能力及給付意願之事實通知上訴人，尚堪採信。再者被上訴人係受上訴人指揮監督提供勞務，則上訴人對被上訴人復職後之職位及內容之安排，必須事先為概括或具體之指示，即對於被上訴人勞務之提出有協力之義務，惟上訴人對於被上訴人復職之申請，並未明確同意，亦不就被上訴人復職後應擔任之職位及內容為概括或具體之指示與安排，被上訴人勞務之提出既兼需上訴人上開協力行為，上訴人不予協力，核屬受領遲延，被上訴人依首揭規定，請求上訴人自91年2月26日起至應依兩造契約所定之薪資為給付，核無不合，自應准許。又被上訴人於91年7月15日以上訴人不法將其勞工保險及全民健康保險予以退保乃不法解僱為由，參與台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會，會中請求上訴人給付資遣費，此有上開協調會議紀錄（前揭北勞調字第46號卷第15頁），而依勞基法第17條規定，所謂資遣費係指契約關係終止後，僱主依勞工之工作年資及月平均工資所為之給付，則不論被上訴人以上訴人不法解僱為由，請求上訴人給付資遣費是否有據，被上訴人已有終止兩造間勞動契約之意思表示，被上訴人不再提出勞務給付之本意甚明，依首揭說明，上訴人受領遲延之責即告終了。嗣被上訴人於92年6月2日原審言詞辯論期日，表示其願提出勞務（原審卷第15頁、第16頁），並於訴訟中一再表明要求復職，上訴人始終未予協力，自應負受領遲延之責，上訴人除請上述期間之薪資外，另請求上訴人給付自92年6月2日起按月給付薪資，亦屬有據。
㈡被上訴人固主張伊每月薪資原為38,326元，惟自90年8月23
日起應與其他員工一併調薪為40,100元云云，惟就調薪部分為上訴人所否認。被上訴人勞工保險每月投保薪資雖為40,100元，然被上訴人之勞工保險為上訴人於90年8月27日予以退保，退保後，上訴人未再予以加保，查依勞工保險投保薪資分級表所載，勞工每月薪資38,201元至40,100元者，其月投保薪資均為40,100元，被上訴人以其月投保薪資額40,100元主張其薪資業經調為40,100元，即非有據，殊不足取。從而本件上訴人依僱傭契約，應給付被上訴人自91年2月26日起至同年7月14日止，及自92年6月2日起至原審言詞辯論終結日即92年12月22日止之薪資，共為417,821元，計算方式如附表所示。
㈢上訴人雖抗辯其依工作規則第109條規定對於被上訴人之復
職申請有准駁權限，但因被上訴人可能有曠職情況、且未辦理停職手續及提出健康報告等文件，其自有正當理由不准被上訴人復職云云，惟為被上訴人所否認。查上訴人於91年4月間以因應未來人力調度之不確定性考量、有賦予上訴人對於停職員工之復職申請可依當時人力狀況及業務需要為准駁權限必要為由，而申請修改工作規則第108條規定。然此項修改遭台北市政府以涉及勞動條件降低為由拒絕核備。致上訴人迄未修正上開規定，此有台北市政府勞工局92年10月29日北市勞一字第09235334500號函附上開工作規則修正說明及修訂條文對照表在卷（原審卷㈡第22頁、第31頁、第32頁）可考，可見上訴人工作規則在為上開修正前，上訴人對於員工之復職申請並無准駁權限。再上訴人復自陳職員自請停職後與公司間之僱傭關係仍然存在，僅是勞雇雙方之權利義務暫時停止而已等語（見原審卷㈠第176頁）。則在僱傭契約繼續存續之前提下，被上訴人於約定之契約權利義務暫時停止之狀態消滅後，於91年2月間為勞務提出之表示，性質上亦不應認為上訴人有准駁權限。至依上揭工作規則第109條所規定：「停職期間，除另有規定外，停發各項薪津。停職職工之年資，於核准復職後，扣除停職期間前後接算，但因公借調者依規定照算其年資；惟法令另有規定者從其規定」之文義以觀，該規定之重點在於停職人員復職後之權利義務，參酌被上訴人給付之勞務性質，上訴人有協力受領之義務，則上開「核准」之意，乃指上訴人之通知復職，並非予以准駁之意，故被上訴人曠職日數是否逾上訴人工作規則所定，離職是否依規定辦理，被上訴人是否勝任工作，凡此均與被上訴人是否有權復職無關，亦無礙於上訴人無權准駁被上訴人復職之認定，上訴人上開抗辯，亦不足取。
㈣次按被保險人因傷病請假致留職停薪，得繼續參加勞工保險
。如被保險人願意繼續加保時，投保單位不得拒絕，為勞工保險條例第9條第3款及其施行細則第24條第1項定有明文。
此規定係在勞動關係繼續存在下，將勞工保險原屬強制締約之性質變更為給予被保險人有選擇權，惟如被保險人選擇繼續加保，投保單位即負有繼續加保之義務，此有勞工保險局92年8月7日保承新字第09210278950號函（原審卷㈠第158頁、第159頁）在卷足稽。查被上訴人自90年7月9日起至同年9月11日止，仍依往例按月匯款1,181元繳納勞保等費用，此亦有上訴人銀行帳戶存摺明細（原審卷㈡第7頁至第9頁），並為上訴人所不爭執，則被上訴人即已明確表示其繼續投保勞工保險之意願，上訴人依上開規定，自有義務為被上訴人繼續投保，惟上訴人於90年8月27日將被上訴人之勞工保險予以退保後，即未再為被上訴人加保，而被上訴人於00年00月0日生產1女，有出生證明書（前揭北勞調字第46號卷第14頁）在卷可考，因而未能領取勞工保險之生育給付，上訴人依勞工保險條例第72條第1項規定，自應就被上訴人未能領取生育給付之損害負賠償之責。上訴人雖抗辯被上訴人未依其要求填具表格以書面向其提出繼續投保之申請，不能認為被上訴人已為繼續加保之表示云云，惟為被上訴人所否認。經查上訴人既不能證明其已在工作規則或其他規章中規定員工於停職期間申請繼續投保勞工保險者必須出具書面，復不能證明其確有向被上訴人為此要求，其此部分抗辯，自不足取。上訴人復以被上訴人知悉該筆款項上訴人嗣後已用以抵償被上訴人所負其他債務，但未提出異議且之後亦未再交付勞保費用，抗辯被上訴人已無投保意願云云。惟按勞工保險保險費繳納時間，係在次月底（勞工保險條例第16條第1項規定參照），故繳納保險費並非申請投保勞工保險之要式行為。再上訴人於90年8月27日即將被上訴人之勞工保險予以退保，並將此事實告知被上訴人，業據被上訴人陳述在卷（原審卷㈠第247頁），並為上訴人所不爭執，則被上訴人在知悉上訴人將之退保情況下未再繼續繳納勞工保險費用，尚不足以認定被上訴人已為撤回其前所為繼續投保勞工保險之表示。另上訴人雖又辯稱被上訴人應依勞工保險條例第24條第3項規定檢附醫院或診所診斷書，其方可為被上訴人投保勞工保險。惟被上訴人僅需向上訴人為繼續投保勞工保險之表示後，上訴人即有為被上訴人投保之義務，縱有上開診斷書之欠缺，亦應由上訴人負通知被上訴人補正之責任。上訴人前述抗辯，均不足取。
㈤依勞工保險條例第31條、第32條及第76條之1規定，女性被
保險人參加保險年資合計滿280日後分娩或保險年資合計滿181日後早產者，得按其平均月投保薪資請領生育補助費30日；又同條例第19條第2項規定，以現金發給之保險給付，按被保險人發生保險事故之當月起6個月之平均投保薪資計算。查被上訴人自77年8月15日起即投保勞工保險，此有被保險投保資料表在卷（前揭北勞調字第46號卷第17頁）足稽，被上訴人並於90年4月1日調整投保薪資為40,100元，若未於90年8月27日退保，則其可領取之生育給付為40,100元，此亦有勞工保險局92年12月3日保給老字第09210326950號函（原審卷㈡第128、129頁）在卷可考，故被上訴人主張上訴人應依勞工保險條例第72條第1項規定給付其未能領取40,100元之生育給付損害，洵屬有據，亦應准許。
五、本件被上訴人之先位預備請求既經准許如前，則其備位聲明因與先位聲明為選擇合併，本院自毋庸對其備位聲明審酌，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人本於僱傭關係及勞工保險條例第72條規定，請求上訴人給付薪資417,821元及賠償未投保勞工保險之損害40,100元，共計457,921元，其中40,100元部分應自起訴狀繕本送達翌日（92年4月15日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，其中417,821元部分，則應給付如附表所示之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審判命上訴人應如數給付上開本息，並依兩造聲請命供擔保免為准免假執行之宣告，於法核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中 華 民 國 94 年 5 月 31 日
勞工法庭審判長法 官 黃騰耀
法 官 黃莉雲法 官 許文章正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 3 日
書記官 陳明俐