臺灣高等法院民事判決 93年度勞上易字第33號上訴人即附帶被上訴人 台北縣私立何嘉仁幼稚園法定代理人 朱嘉宗訴訟代理人 莫詒文律師
許良宇律師被上訴人即附帶上訴人 甲○○訴訟代理人 陳金泉律師
葛百鈴律師李瑞敏律師上列當事人間給付工資事件，上訴人對於中華民國93年3月11 日臺灣板橋地方法院92年度勞訴字第51號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於94年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人下列第三項（一）部分之訴及該部分假執行之聲請，及命其負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人（一）新台幣伍萬陸仟零貳拾柒元及如附表一所示之利息。（二）新台幣叁拾貳萬貳仟叁佰伍拾陸元及如附表二所示之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用（附確定部分外）關於命附帶上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴及追加之訴部分，由附帶被上訴人負擔百分之三十，餘由附帶上訴人負擔。第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用。民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條分別定有明文，且為最高法院29年上字第359號判例所肯認。查附帶上訴人即被上訴人甲○○（下稱甲○○）於民國93年6月4日提出民事附帶上訴暨擴張聲明狀擴張請求自92年11月至93年5月，合計7個月已到期工資金額新台幣（下同）18萬8041元及自93年6月1日起算之法定遲延利息；再於93年11月4日提出擴張聲明（二）狀請求93年6月起至同年10月止，合計5個月已到期之工資金額13萬4315元及自93年11月1日起算之法定遲延利息，係屬擴張應受判決事項之聲明，且上訴人即附帶被上訴人台北縣私立何嘉仁幼稚園（下稱何嘉仁幼稚園）對之無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意訴之追加，先此敘明。
貳、實體方面
一、甲○○主張：伊自89年9月21日起，受僱於何嘉仁幼稚園，起初擔任行政工作，後經何嘉仁幼稚園調整職務為倉管人員。詎何嘉仁幼稚園竟於90年7月中旬，要求伊簽署離職申請書，因伊不同意而作罷。又於90年7月18日下班前，在未告知及說明解僱理由之下，對伊表示隔日起不用再上班。伊於90年7月19日仍按正常工作時間到何嘉仁幼稚園上班，卻遭警衛攔阻，不准入園服勞務，乃向台北縣政府勞工局申請勞資爭議調解，惟均調解不成立。查伊與何嘉仁幼稚園間之契約關係為不定期之勞動契約，何嘉仁幼稚園違法解僱伊，是兩造間勞動契約仍然存在而未消滅。乃何嘉仁幼稚園受領勞務給付遲延，因依民法第487條前段之規定，請求何嘉仁幼稚園給付90年7月19日起至92年10月31日之工資73萬6041元及法定遲延利息（嗣於本院追加92年11月1日起至93年10月31日之工資32萬2356元及法定遲延利息，以上合計105萬8397元及法定遲延利息）。又何嘉仁幼稚園非法解僱伊，致其受有精神上之損失，應負非財產上之損害賠償責任，爰依民法第195條第1項之規定，請求何嘉仁幼稚園給付50萬元（僅就其中30萬元部分附帶上訴）。
二、何嘉仁幼稚園則以：甲○○於任職期間，屢次違反勞動契約及工作規則，業經伊依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1項第4款規定，依法終止雙方之勞動契約。況兩造之勞動契約期間，係自89年9月23日起至90年7月31日止，是勞動契約業已期滿，甲○○亦不得主張勞動契約之工資。倘兩造間之勞動契約仍然存在，甲○○因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得或故意怠於取得之利益，伊依法得由報酬內扣除54萬72 00元。又甲○○主張每月薪資表中之勞、健保費用、誤餐費、超時津貼，均不得列入平均工資計算之範圍。至於甲○○請求非財產上損害賠償部分，並未證明其損害與伊之行為間有因果關係，於法亦屬無據等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決何嘉仁幼稚園應給付甲○○68萬14元，其中58萬862元部分，自92年7月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；另9萬9152元部分，自92年11月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回甲○○其餘之訴。何嘉仁幼稚園就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：
㈠原判決不利於何嘉仁幼稚園部分廢棄，㈡上開廢棄部分，甲○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就甲○○附帶上訴及追加之訴部分，則聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。甲○○就原審判決其敗訴部分，僅就工資5萬6027元及非財產上損害賠償30萬元部分提起附帶上訴（其餘20萬元部分，未據聲明不服，已經確定），並擴張聲明為：㈠原判決不利於甲○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，何嘉仁幼稚園應再給付甲○○35萬6027元，及自92年7月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢何嘉仁幼稚園應另給付甲○○32萬2356元，其中18萬8041元應自民國93年6月1日起，另13萬4315元應自民國93年11月1日起，均至清償日止，按年利率5％計算之利息。另就何嘉仁幼稚園上訴部分，則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院94年3月7日準備程序筆錄）
（一）甲○○自89年9月21日起受僱於何嘉仁幼稚園，原擔任行政工作，其後改任倉管工作。
（二）甲○○90年1月至7月薪資表及兩造聘僱合約書（下稱合約書）之真正。
（三）何嘉仁幼稚園於90年7月間，以終止勞動契約為由，不准甲○○繼續到何嘉仁幼稚園服勞務。
（四）兩造分別於90年8月8日、9月5日、11月23日、12月7日由台北縣政府進行4次勞資爭議調解。
（五）上開事項，並有兩造不爭執其形式真正之甲○○90年1月至6月各月薪資表、聘僱合約書、台北縣政府90年10月24日函、台北縣政府90年9月5日勞資爭議調解紀錄、見證書、台北縣政府90年8月8日、12月7日勞資爭議調解紀錄（均影本）附卷可稽（見原審重勞調字卷第13頁至第18頁、第23頁至第29頁、第32頁至第35頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於94年3月7日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院同上筆錄）
（一）兩造間之勞動契約係屬定期契約，或為不定期契約？
（二）何嘉仁幼稚園是否已合法終止勞動契約？
１、何嘉仁幼稚園解僱甲○○之事由為何？
２、何嘉仁幼稚園解僱甲○○之時間、方式各為何？
３、何嘉仁幼稚園解僱甲○○之程序，是否符合其工作規則之規定？
４、本件應適用之工作規則，究為何者？
５、甲○○有無符合解僱之事由？
６、何嘉仁幼稚園行使懲戒解僱權，有無逾除斥期間？
７、何嘉仁幼稚園有無違反解僱最後手段性原則？
（三）甲○○請求90年7月19日起至93年10月31日止之工資，有無理由？
１、甲○○有無提出勞務給付？何嘉仁幼稚園是否受領遲延？
２、甲○○有無不服勞務所減省之費用？
３、甲○○有無故意怠於取得之利益？
４、甲○○薪資表所載勞保費是否應列入平均工資？
５、甲○○薪資表所載健保費是否應列入平均工資？
６、甲○○薪資表所載誤餐費是否應列入平均工資？
７、甲○○薪資表所載超時津貼是否應列入平均工資？
（四）甲○○依民法184條第1項前段、後段、第195條第1項之規定，請求何嘉仁幼稚園給付精神慰撫金30萬元，有無理由？
六、茲分別論述如下
（一）兩造間之勞動契約，係屬不定期契約。
１、按勞基法為保護勞工，故規定勞動契約應以不定期為原則，而以定期為例外，此觀該法第9條第1項後段規定：有繼續性工作應為不定期契約自明。是依勞基法規定，唯工作之性質為臨時性、短期性、季節性或特定性者，當事人始得將其勞動契約定為定期契約。如工作之性質並非上述四種性質，或是屬於繼續性者，則因勞基法上開條文係屬強行規定，不容當事人任意約定為定期契約，如當事人仍將之約定為定期，則關於定期之約定部分應屬無效，但其他部分仍屬有效。換言之，此時應將該定期勞動契約認為具有相同契約內容之不定期勞動契約。
２、經查，甲○○雖與何嘉仁幼稚園簽訂定期勞動契約（見原審重勞調字卷第23頁，下稱系爭契約）。惟因甲○○實際工作內容，不論係行政工作或倉管工作，性質上均有繼續性，而非屬臨時性、短期性、季節性或特定性工作。是揆諸上開說明，兩造間之勞動契約，就有關之定期約定部分，應屬無效。易言之，兩造間之勞動契約，應屬不定期勞動契約。
３、何嘉仁幼稚園雖辯以：其雇用員工，乃係以配合每學期教學及招生人數為目的，此等行業及工作性質短於勞基法施行細則第6條第1、2款6個月期間，自與臨時性、短期性及季節性工作性質相當，自得約定為定期勞動契約云云。惟查，系爭契約載明合約之起迄日為89年9月21日起至90年7月31日止，期間已超過9個月，已與勞基法施行細則規定臨時性、短期性工作期間為6個月以內不同。再者，依勞基法施行細則第6條第3款規定，所謂季節性工作，係指受季節性原料、材料來源市場或市場銷售影響之非繼續性工作。何嘉仁幼稚園係以從事幼兒教學為主要內容，並不受季節性原料、材料來源市場或市場銷售等影響，不得稱為季節性工作，且與勞基法施行細則第6條第3款所指：季節性工作工作期間，需為9個月以內之規定不符。是故，何嘉仁幼稚園主張本件工作性質為臨時性、短期性、季節性而屬定期契約云云，尚非可信。
４、再者，所謂特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作，勞基法施行細則第6條第4款亦有明定。依系爭契約第2條所示，乙方（即甲○○）之工作事項，主要為所屬單位之工作、主管交辦事項及其他臨時交辦事項之處理及其他由甲方（何嘉仁幼稚園）依乙方之職種並視其能力或甲方需要指派之。是綜觀此條文所載之工作項目，顯難認屬特定性工作，益證兩造簽訂之合約書應屬不定期勞動契約，甚為明確。
５、準此，兩造間之勞動契約，係屬不定期契約，實堪確定。
（二）何嘉仁幼稚園終止兩造間之勞動契約，並非合法。
１、何嘉仁幼稚園係於90年7月18日始通知解雇甲○○，已逾越勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間，係屬無效，故兩造間之勞動契約繼續存在。
（１）何嘉仁幼稚園辯稱：榮富幼校園長梁曉霞已於90年7月12日口頭通知解雇甲○○，並未逾越勞基法第12條第2項除斥期間規定云云。然甲○○則以：90年7月18日約下午6時許，始經何嘉仁幼稚園榮富幼校園長梁曉霞口頭通知解雇，要求甲○○自次日起，即90年7月19日不用上班，是其終止勞動契約之意思表示係於90年7月18日始為之，已逾勞基法第12條第2項之30日除斥期間，而為無效等語。
（２）經查，甲○○勞保退保日為90年7月19日（見原審勞訴卷第102頁所附之原證23），甲○○90年7月份薪資亦計算至90年7月18日（見本院（一）卷第177頁所附之被上證3），並有甲○○提出而何嘉仁幼稚園不否認其形式真正之見證書可稽（見原審重勞調字卷第21頁所附之原證9），其內載明甲○○於90年7月19日欲入園上班，遭警衛阻擋等情。因此，何嘉仁幼稚園辯稱甲○○自90年7月13日起即未上班，已屬可疑。再佐諸何嘉仁幼稚園於本院提出之90年7月17日解雇公告內容（見本院（一）卷第74頁所附之上證11），其上明確載明解雇生效日自90年7月19日起生效，足見何嘉仁幼稚園係遲至90年7月18日始為終止勞動契約之意思表示，已逾勞基法第12條第2項除斥期間規定，實屬明確。
（３）何嘉仁幼稚園雖舉證人梁曉霞、何佳慧及打卡記錄等為證。然經本院向台北縣勞工局勞資爭議調解委員會調閱何嘉仁幼稚園與甲○○之勞資爭議調解之卷宗暨卷內出勤打卡紀錄，台北縣政府於93年12月31日發文函覆本院並無何嘉仁幼稚園所提出之出勤打卡記錄（見本院（一）卷第251頁）。按勞工簽到簿或出勤卡，依勞基法第30條第4項規定，應由雇主保存。何嘉仁幼稚園既無法出示出勤打卡記錄，以證明甲○○自90年7月13日起，即未再到職上班，揆諸民事訴訟法第345條第1項之立法意旨，難認其主張為可採。另證人何佳慧雖陳稱：伊看到之打卡記錄，90年7月13日之後，甲○○無上班云云。
但證人何佳慧亦證稱：甲○○在90年7月13日之後，實際上有無到職上班，伊不清楚等語（見本院（二）卷第32頁）。另證人梁曉霞曾為何嘉仁幼稚園之受僱人，與其利害相關，單依其證言尚不能資為有利於何嘉仁幼稚園之認定。
（４）尤有甚者，證人梁曉霞證稱：（解僱原告是何人作決定）伊將甲○○之工作情形報告公司，再由公司決定。（公司是否有通知解僱原告）90年7月12日解僱甲○○，且有通知等語（見原審勞訴字卷第176頁至第177頁），然上訴人提出之90年7月17日人事公告（見本院（一）卷第74頁），其上載明甲○○之解僱日期為90年7月19日，與證人梁曉霞所述又有不符。況甲○○之勞保退保日及90年7月份薪資給付末日，均為90年7月18日之後，益證梁曉霞之上開證詞不能採信。再參諸何嘉仁幼稚園之組織架構，合理之工作流程，無須7日即可核定甲○○之解僱令，何況將近35日仍未完成？設何嘉仁幼稚園於90年7月12日尚未作成解聘之決定，梁曉霞何得代何嘉仁幼稚園傳達甲○○其解僱之意思表示？
（５）綜上，何嘉仁幼稚園係於90年7月18日始通知解僱甲○○，已逾越勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間，故兩造間之勞動契約應繼續存在。
２、本件應適用原審被證1所示之工作規則（附於原審勞訴字卷第124頁至第155頁，下簡稱原工作規則），而非上證18所示之何嘉仁實業股份有限公司工作規則（附於本院（一）卷第131頁至156頁，下簡稱新工作規則）。
（１）按雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。勞基法第2條第2款定有明文。因之，僅有雇主所訂立之工作規則，始屬勞基法第70條所示之工作規則，方有拘束勞工之可能性。倘非雇主所訂立之工作規定，定無拘束勞工之效力，至為明確。
（２）查系爭契約所載「乙方自89年9月23日起至90年7月31日止進入甲方公司服務」。而甲方公司依系爭契約末段，立合約書人即為「台北縣私立何嘉仁幼稚園」。且甲○○之勞工保險被保險人投保資料表上所載投保單位，亦為何嘉仁幼稚園（見原審卷第102頁所附之原證23），足證甲○○係受僱於何嘉仁幼稚園，而對之提供勞務。至於何嘉仁實業股份有限公司，係屬兩造勞動契約外之第三人，則其所制訂之新工作規則，於本件自屬不能適用。
（３）況新工作規則第3條明訂：本規則所稱之員工，係指於本公司從事工作，領有薪給之人員。查甲○○係受僱於何嘉仁幼稚園，而領取何嘉仁幼稚園所發之薪資，並非受僱於何嘉仁實業股份有限公司，益證新工作規則不能適用於兩造間之勞動契約關係。
（４）再者，從經濟部網站查詢公司登記資料得知，何嘉仁實業股份有限公司負責人為鄭弘裕，核准設立日期為79年5月1日，統一編號為00000000，主管機關台北市政府（見本院（一）卷第173頁所附被上證1），與何嘉仁幼稚園，登記負責人為朱嘉宗，核准設立日期89年7月15日，主管機關台北縣政府，統一編號0000000，迥然有別。且何嘉仁實業股份有限公司所登記之營業項目中，亦無幼兒文教事業，從形式上即可辨識為二個毫不相隸屬之事業單位。由是以觀，新工作規則，於本件當無從適用，至為明確。
（５）尤有甚者，何嘉仁幼稚園於原審審理期間，歷時相當時日，竟未提出新工作規則，則身為雇主之何嘉仁幼稚園，尚不清楚其工作規則為何，又如何要求甲○○了解適用？又如何依雇主亦不明白之工作規則，適用於本件處理程序？
（６）綜上，本件應適用原審被證1工作規則，而非上證18訴外人何嘉仁實業股份有限公司工作規則，要屬彰彰明甚。
（７）綜上，本件應適用原工作規則，而非上證18所示之新工作規則，應毋疑義。
３、何嘉仁幼稚園解僱甲○○之程序，並不符合原工作規則之規定。
（１）何嘉仁幼稚園主張甲○○有原工作規則第47條第15款「一年中記滿三大過」及第26款「擅離職守或不當行為，使本機構遭受巨大損失者」之事由云云，就此有利於己之事實，應由何嘉仁幼稚園負舉證之責。
（２）何嘉仁幼稚園雖提出上證11證明甲○○經記滿三大過云云。然該人事公告所引用之條文，乃新工作規則之條文，依上開論斷，不能拘束甲○○，亦不能適用於兩造間之勞動契約關係。況參諸該公告係何嘉仁幼稚園片面製作；又係於本院審理始行提出；其懲處原因無日期及具體事實記載；懲處類別依據不明；並與證人梁曉霞於原審證稱不曾記過處分等語不符（見原審勞訴字卷第178頁）等情以觀，應係臨訟製作之文件，不能作為甲○○符合上開「一年中記滿三大過」之依據。
（３）至於何嘉仁幼稚園就甲○○有「擅離職守或不當行為，使本機構遭受巨大損失者」之具體事由，亦未曾明確舉證。至於90年6月16日發生「甲○○輪值時，接聽家長交辦事項要求小孩子不要送回家，未告訴司機，導致家長來學校接不到小孩」之疏失，縱可歸責於甲○○，但何嘉仁幼稚園就此事故業已致其受有巨大損失之情況，亦未舉證以實其說，是其依此條款解僱甲○○，亦非有理由。
（４）職此，何嘉仁幼稚園解僱甲○○之程序，並不符合原工作規則之規定，要堪確定。
４、何嘉仁幼稚園解僱甲○○，已違反解僱最後手段性原則。
（１）按雇主為維護企業內部秩序，對於不守公司紀律之勞工得以懲處，而在各種懲處手段中，以終止雙方勞動契約關係，所導致後果最為嚴重。因此，雖雇主終止勞動契約即解僱，為契約自由原則之表現。惟因勞工既有之工作將行消失，當屬憲法工作權保障之核心範圍，在可期待雇主之範圍內，捨棄解僱而採用對勞工權益影響較輕微之措施，應係符合憲法工作權之價值判斷，解僱應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即解雇最後手段性。再按勞基法第12條第1項第4款「情節重大」之意義，乃係指因該事由導致勞動契約關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利義務之必要，並且受僱人亦無法期待雇主解僱後給付其資遣費之情形。故勞工違反勞動契約或工作規則，情節是否重大，應依雇主所營業之特性、需要、勞工違反行為之情節，並審酌客觀標準，於維持雇主對事業之統制權與營業秩序所必要之範圍內，作適當之權衡，為個案之判斷。
（２）查甲○○縱有如何嘉仁幼稚園主張之違反勞動契約或工作規則情事存在，然其情形是否已達勞基法第12條第1項第4款「情節重大」之程度？何嘉仁幼稚園是否可選擇以其他如記過、降級、減薪等方式以處分甲○○，而非逕行以最嚴厲之解僱方式終止勞動契約不可！未見其有斟酌，顯見何嘉仁幼稚園解僱甲○○，實屬違反解僱最後手段性原則。
（３）應特加闡明者，企業經營為維護企業秩序與形象，提昇競爭力，以謀求企業長遠發展，對於不守紀律，或有礙企業生存之勞工得以適當懲處，當為法之所許，然不能不依其既有之制度任意行使，否則對於勞工之基本人權將造成嚴重傷害。查何嘉仁幼稚園制定之原工作規則堪稱完備，倘甲○○果有其陳述之諸多舉止，不適於在何嘉仁幼稚園任職，自應依原工作規則，適時適當處理，始符法律公平誠信原則，亦能充分提昇企業競爭力。乃何嘉仁幼稚園不由此途，全未落實原工作規則之相關處理規定，即予解僱甲○○，自難予採信。
５、職是之故，何嘉仁幼稚園終止兩造間之勞動契約，並非合法，亦堪予認定。
（三）甲○○請求90年7月19日起至93年10月31日止之工資，為有理由。
１、何嘉仁幼稚園受領勞務遲延，甲○○依民法487條前段規定請求工資報酬。
（１）按民法第487條前段規定：僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。
（２）經查，何嘉仁幼稚園雖自90年7月19日起，終止與甲○○間之勞動契約。然甲○○當日仍有按平常工作時間前往提供勞務，卻遭何嘉仁幼稚園僱用之警衛阻擋，而無法提供勞務，此有何嘉仁幼稚園不爭執其形式真正（見本院（二）卷第20頁）、由許翠華所出具之見證書可證（見原審重勞調字卷第32頁原證九），自堪信為真實。
（３）是故甲○○顯已依債之本旨提出勞務給付，而何嘉仁幼稚園拒絕受領勞務，顯已陷於受領勞務遲延，甲○○自有請求給付工資報酬之權利。
２、何嘉仁幼稚園主張依民法第487條但書規定，應扣除甲○○故意怠於取得利益或不服勞務減省之費用，並無足取。
（１）按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條但書固有明文。
（２）何嘉仁幼稚園雖辯稱：甲○○因不服勞務所減省之費用，即甲○○2名小孩就讀何嘉仁幼稚園之幼兒學校，甲○○始能正常上班。依何嘉仁幼稚園當時優惠折扣甲○○之員工眷屬之學費計算，1人1年註冊費為3萬元，月費10萬6800元，2年金額計為27萬3600元，2名小孩之費用合計則為54萬7200元。又甲○○就本件發生於00年7月間之勞資爭議，卻故意怠於92年7月8日始提起本件訴訟，則甲○○故意怠於取得之利益，依法亦應予扣除云云。然查，甲○○遭何嘉仁幼稚園非依法律規定解僱後，仍需負擔其2子之幼兒求學費用，並不因不服勞務而減省此費用。另甲○○遭解僱後，患有睡眠障礙，有甲○○提出之診斷證明書為證（見原審勞訴字卷第103頁）。而近年來失業人口增加，無法尋得工作之人比比皆是，何嘉仁幼稚園抗辯甲○○故意怠於取得利益，但未能舉證以實其說，自難憑採。
（３）因此，何嘉仁幼稚園主張依民法第487條但書規定，應扣除甲○○故意怠於取得利益或不服勞務減省之費用，但未舉證以實其說，自無足取。
３、勞保費、健保費、誤餐費、超時津貼，均應列入工資計算。
（１）何嘉仁幼稚園主張甲○○每月薪資表中之勞保費、健保費用，誤餐費及超時津貼等並非經常性給與，不得列入工資計算云云。
（２）按勞基法第2條第3款規定，工資謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。是舉凡勞工因工作而獲得之報酬，均屬工資。
（３）就勞保費、健保費而言，雖依勞工保險條例及全民健康保險法規定，勞工負有一定比例之自付額，然上開自付額，職場實務均係雇主自勞工每月領取之薪資中，予以先行扣除後代繳，然不改變其為工資之本質。因此，勞保費、健保費均係勞工提供勞務之對價，應堪確定。
（４）就誤餐費部分而言，甲○○主張：何嘉仁幼稚園榮富幼校工作時間為每日早上9時至下午6時。然甲○○尚須配合榮富幼校「早值」「晚值」等工作。所謂「早值」即甲○○須於榮富幼校所排定之班表當日較正常上班時間提早1小時到校，引導幼童入園，而「晚值」則係於排班當日較正常下班時間晚1小時下班。此乃因有些幼童家長會較晚到校接送小孩，故學校內須有員工留值引導家長接送。是上揭「誤餐費」性質實與勞基法第24條延長工時工資相當，自亦屬工資之一部分。至證人何佳慧所證稱「誤餐費」，性質上類似伙食津貼云云。然何嘉仁幼稚園發放之誤餐費，並非原工作規則第27條第6項每餐80元之誤餐費。此觀原審甲○○之薪資明細表中所列誤餐費之金額除以80元後，有部分月份無法得出一完整之數字。由是可見，何嘉仁幼稚園辯稱：此誤餐費性質為依被證1工作規則第27條第6項每餐80元之誤餐費云云，不足採信。
（５）就超時津貼部分而言，甲○○主張除前揭須配合榮富幼校「早值」「晚值」工作外，如有於當日正常上班時間後延長工作之情事，何嘉仁幼稚園就此延長工時部分則發給超時津貼等情。揆諸上開說明，此部分亦屬因工作所獲得之報酬。職是，甲○○所領取之「超時津貼」，實質上即係勞基法第24條規定之延長工時工資，亦應列入工資計算。
４、至於何嘉仁幼稚園辯稱：兩造於90年11月23日進行勞資爭議調解會議時，調解委員建議之調解方案「由資方給付一筆慰問金作為和解條件，由勞方自請離職來終止雙方契約，至於慰問金數額，勞方委員提議20萬元，資方委員提議2萬元。」云云。惟按民事訴訟法第422條規定，調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。
上開規定雖係就法院調解程序所為，然勞資爭議調解亦係由第三人介入促成當事人雙方達成合意或讓步，本於相同法理，上開民事訴訟法之規定於勞資爭議調解程序中亦有其適用。兩造勞資爭議調解既不成立，則不論調解委員之建議或當事人所為之陳述、讓步，均不得援引作為本件訴訟之證據資料，併此指明。
（四）甲○○請求何嘉仁幼稚園給付90年7月19日起至93年10月31日止之工資，既有理由，則計算其可得請求之工資為：依兩造所不爭執之甲○○90年1至6月薪資表及本院（一）卷第177頁所附被上證3之華南商業銀行存款往來明細表，其90年1月19日起至同年7月18日之工資共計16萬2254元（計算式：10350+24780+26830+27030+30380+27480+15404=162254，90年1月19日起至90年1月31日止之薪資為10350元，其計算式：27480÷31x13=10350，元以下四捨五入，以下同）。其日平均工資為896元（000000÷181＝896，90年1月19日起至同年7月18日合計181日，其計算式：13+28+31+30+31+30+18=181），本件甲○○請求90年7月19日起至93年10月31日之工資，合計1201日，其金額為共計107萬3096元（其計算式：896x1201=0000000）。然甲○○就此部分僅請求105萬8397元，故以其請求為準。是故，此部分甲○○之請求，為有理由。
（五）甲○○另主張何嘉仁幼稚園非法解雇，致甲○○受有精神上之損失，自應負非財產上之損害賠償責任，爰依民法第195條之規定，請求何嘉仁幼稚園給付精神慰撫金30萬元，為無理由。
１、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第195條第1項固定有明文。
２、本件甲○○主張何嘉仁幼稚園違法解僱至侵害其健康權及名譽權，雖據其提出診斷證明書為證。然甲○○所患之睡眠障礙，與何嘉仁幼稚園之解僱行為間，甲○○並無證據足證兩者間有相當因果關係存在。且何嘉仁幼稚園雖非依法律規定解僱甲○○，然並無具體指摘甲○○有不名譽之事而予以公告之事實，對甲○○之名譽權，尚難認為構成侵害，故甲○○主張何嘉仁幼稚園將甲○○予以解僱並公告，侵害其健康權及名譽權，請求何嘉仁幼稚園賠償精神上之損害30萬元云云，尚無依據，自難准許。
七、綜上所述，甲○○依兩造間之勞動契約關係，請求何嘉仁幼稚園給付90年7月19日起至93年10月31日止之工資，共計105萬8397元，其中58萬862元部分（90年7月19日起至92年6月30日止原審認定之工資）自92年7月1日起；另9萬9152元部分（92年7月1日起至92年10月31日止原審認定之工資）自92年11月1日起；另18萬8041元（92年11月起至93年5月止之工資），自93年6月1日起；又13萬4315元部分（93年6月起至93年10月止之工資）自93年11月1日起，其餘部分56027元部分（90年7月19日起至92年10月31日止，合計835日，逾原審准許部分之計算式:896x000-000000=68146，但被上訴人就此部分僅附帶上訴56027元，故以其請求為準）分別自如附表一所示之日期起，均至清償日止，並按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；甲○○逾此部分之請求，為無理由，應予駁回（附表一編號２至５部分之薪資，須於次月一日始得主張遲延利息，上訴聲明逾此部分不應准許）。
關於原審判命何嘉仁幼稚園給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，爰判決如主文第1項所示。又甲○○請求何嘉仁給付如主文第3項（一）部分之訴，為有理由，應予准許，已如上述，乃原判決就此部分為甲○○敗訴之判決，自有未洽。甲○○就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3項（一）所示。至於逾上開應准許部分，甲○○之請求為無理由，原審為其敗訴之判決，並無違誤，甲○○就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回其附帶上訴，爰判決如主文第4頁所示。
八、至於未論述之爭點及兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 11 日
民事第15庭 審判長法 官 許正順
法 官 翁昭蓉法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 12 日
書記官 王敬端附表一編號 本金數額（新台幣元） 利息起算日 利息終止日
0 00000 000000 清償日
0 0000 000000 同上
0 0000 000000 同上
0 0000 000000 同上
0 0000 000000 同上附表二編號 本金數額（新台幣元） 利息起算日 利息終止日
0 000000 000000 清償日
0 000000 000000 同上