臺灣高等法院民事判決 93年度勞上易字第40號上 訴 人 益亞實業有限公司法定代理人 李明玲上 訴 人 鉅凡企業有限公司法定代理人 傅澤南共 同訴訟代理人 蔡正廷律師複代 理 人 李采霓律師被上 訴 人 甲○○
裕源國際企業股份有限公司法定代理人 謝明憲共 同訴訟代理人 徐婉蘭律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年3月31日臺灣臺北地方法院91年度勞訴字第228號第一審判決提起上訴，本院於94年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人益亞實業有限公司（下簡稱益亞公司）、鉅凡企業有限公司（下簡稱鉅凡公司，與益亞公司合簡稱上訴人）於本院原上訴聲明為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人甲○○（下稱甲○○）應給付益亞公司、鉅凡公司各新台幣（下同）40萬元，及自民國92年4月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）甲○○、被上訴人裕源國際企業股份有限公司（下簡稱裕源公司，與甲○○合簡稱被上訴人）應連帶給付鉅凡公司10萬3200元，及自92年4月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（四）甲○○、裕源公司應將以不正方法取得之上訴人公司樣品或重製之該樣品之產品銷毀。嗣於本院準備程序時，撤回上揭上訴聲明（四）部分（見本院卷（二）第24頁），被上訴人對之並未提出異議，核與民事訴訟法第459條第1項本文規定無違，合先敘明。
貳、實體方面
一、上訴人主張：甲○○自87年4月4日起至91年2月4日止，任職於益亞公司、鉅凡公司之品管部門，並簽具保密及競業禁止契約書（下簡稱系爭契約書）。詎甲○○於任職期間即違反公司「不可將受國外客戶委託有著作權及公司著作權的產品，向廠商要求提供而私自帶回」之規定，而以謊稱詐騙方式，要求上訴人往來之廠商慶幸工藝社提供上訴人之樣品，並於92年4月離職後，違反系爭契約書關於保密及競業禁止條款（下分別簡稱系爭保密條款、系爭競業禁止條款，合則簡稱系爭條款）之義務，與裕源公司共謀，將其不正取得之上訴人樣品提供予裕源公司，並共同將該樣品寄交給上訴人國外客戶schylling，且以低價利誘國外客戶，進而取得維尼拼圖2400pcs訂單，上訴人訂單因而流失，致上訴人受有10萬3200元預期利益之損失，甲○○之行為顯已違反系爭契約書之約定，因依系爭契約書第（三）條及民法第184條第1項、第2項之規定，求為命甲○○賠償上訴人各40萬元之懲罰性違約金及10萬3200元之損失之判決；並依民法第184條第1項、第2項、第185條、第188條等規定，求為命裕源公司負連帶賠償10萬3200元之判決（未繫屬本院部分不予贅述）。
二、被上訴人則以：甲○○係受僱於益亞公司，與鉅凡公司間並無僱傭關係，上訴人乃各自聘僱不同品管人員。甲○○與益亞公司間雖簽有系爭契約書，然系爭契約書上之公司名稱、金額及「月日」均為事後填入，未經甲○○同意，自無意思合致，系爭契約書並未成立生效。且系爭契約書內容係以僱傭關係成立為其成立要件，然甲○○並未受僱於鉅凡公司，與之自無系爭條款之適用。又益亞公司無預警非法解僱甲○○，亦不得主張系爭條款。縱認系爭契約書之約定於非法解僱亦有適用，然系爭契約書係上訴人單方預定之契約，且無任何補償勞工之措施，並因雇主非法解僱，又得以系爭條款限制甲○○之工作權，是系爭契約書之系爭條款約定顯失公平，依民法第247條之1、第148條之規定，應屬無效。再者，上訴人為貿易商，並非生產製造者，不合營業秘密法第2條所指「方法、技術、製程、配方、程式、設計」之營業秘密定義，且甲○○擔任之工作，並未涉及益亞公司台北總公司訂單業務，並不知悉上訴人國外客戶資料及其他機密。甲○○於任職期間並未違反系爭保密條款，且甲○○自91年2月4日遭益亞公司非法解僱後，於同年7月1日回任前雇主裕源建築師事務所，其與益亞公司所營事業「國際貿易」不同，是甲○○亦未違反系爭競業禁止條款。另裕源公司負責人謝明憲留學美國、法國時已知悉schylling公司及法國玩具公司之資訊，且schylling公司為知名之玩具商，得由網路查詢得知，裕源公司與schylling公司間之業務，是經同業介紹後自行開發，非由甲○○處得知，裕源公司亦未侵害上訴人之營業秘密。上訴人提起本訴請求損害賠償，但未提出計算依據及證明，顯無理由。且上訴人主張其受損害10餘萬元，卻請求違約金80萬元，此違約金亦屬過高，若認上訴人之訴為有理由，亦應予酌減等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴（惟上「壹」所示上訴人撤回部分，業已確定），聲明為：（一）原判決廢棄。（二）甲○○應給付益亞公司、鉅凡公司各40萬元，及自92年4月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（三）甲○○、裕源公司應連帶給付鉅凡公司10萬3200元，及自92年4月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見本院94年2月1日準備程序筆錄）
（一）甲○○自87年4月4日起至91年2月4日止，受僱於益亞公司之品管部門，擔任品管人員。
（二）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院同上筆錄）之系爭契約書、薪資扣繳憑單、勞保記錄（以上均影本）附卷可稽（見原審卷第13頁、第30頁至第31頁），自堪信為真實。
五、本件經本院於94年2月1日、3月14日及8月16日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院94年2月1日、3月14日及8月16日準備程序筆錄，並依本院論述之先後順序而調整其次序，先此敘明）
（一）甲○○有無受僱於鉅凡公司？
（二）甲○○是否與益亞公司、鉅凡公司簽定系爭條款？
（三）系爭條款有無違反民法第247條之1之規定而無效？
（四）系爭條款中，甲○○是否已經與上訴人達成40萬元之懲罰性之違約金合意？
（五）上訴人是否自認甲○○之全部契約責任僅為40萬元？
（六）上訴人之主張，是否符合其與甲○○間系爭契約之約定？
（七）上訴人是否非法解僱甲○○或係自動請辭？若是非法解僱，得否主張系爭條款？
（八）甲○○、裕源公司對益亞公司、鉅凡公司有無侵權行為？
（九）上訴人損害賠償額之證明？
（十）上訴人主張違約金是否過高？
六、茲分述如下：
（一）甲○○並未受僱於鉅凡公司。
１、觀諸甲○○提出而其形式真正為上訴人所不爭執（見本院94年2月1日準備程序筆錄）之各類所得扣繳暨扣繳憑單及勞工保險被保險人異動資料（見原審卷第30頁、第31頁），其上載明甲○○薪資之扣繳單位、投保單位名稱均為益亞公司，而非鉅凡公司（分見原審卷第30頁至第31頁）。
又甲○○遭益亞公司解僱後，向台北市政府勞工局提出勞資爭議協調時，其請求給付薪資及資遣費之對象為益亞公司，而該勞資協調會紀錄之資方代表，亦為益亞公司法定代理人李明玲（見原審卷第63頁），顯見勞動契約應存在於甲○○與益亞公司之間。
２、上訴人雖主張：益亞公司負責人李明玲與鉅凡企業負責人傅澤南為夫妻，兩公司是為關係企業，故甲○○係受上訴人2公司僱用云云。然查，益亞公司之代表人即兼唯一董事為李明玲，公司地址為「台北市○○區○○○路○段○○○號14樓之6之7」；而鉅凡公司之代表人兼唯一董事為傅澤南，公司地址為「台北市○○區○○○路○段○○○號10樓－4」，此有上訴人之公司基本資料查詢附卷可參（見原審卷第59頁至第62頁）。由是以觀，上訴人2公司之負責人不同、地址亦不相同，顯係各自獨立之法律主體。至上訴人謂該2公司係關係企業云云。惟縱使上訴人2公司係為關係企業，其在法律上仍係各自獨立之權利義務主體，自不能據甲○○與益亞公司之勞動契約，即認鉅凡公司與甲○○間亦成立勞動契約。
３、按勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業之勞動力，而他方給付報酬之契約。是故，雇主對勞工給付報酬，為其主給付義務，即工資給付義務。因此，對勞工未為給付工資者，實難謂其為雇主。查甲○○否認鉅凡公司曾給付薪資予伊等情，鉅凡公司自應舉證證明其有給付工資予甲○○之事實，方足以認定其與甲○○間之勞動契約存在，先此敘明。
４、查鉅凡公司於原審具狀陳稱「鉅凡企業有限公司並非從未給付報酬，此亦有被告甲○○領過鉅凡公司薪資支票可證」（見原審卷第144頁），並提出附件三「支票2紙影本」（見原審卷第148頁）。惟甲○○否認該事實，並提出其存摺部分影本為證（原審被證十五、被證十六，分見原審卷第167頁至169頁），反駁未曾領得該2紙支票，鉅凡公司其後無法提出甲○○兌領該2支票之記錄，已難令人採信其說。
５、嗣經本院函查有無該2紙支票兌領記錄後，益亞公司代表人李明玲（下簡稱李明玲）乃於94年3月14日到庭稱「（提示本院二卷第20頁支票是否兌現？）有兌現，我是將這二張票（鉅凡公司為發票人，甲○○為受款人），用益亞公司名義電匯給甲○○，銀行實務上支票受款人與電匯受款人相同，則不必經支票受款人提示」等語（見本院（二）卷第27頁）。後又稱「（問：此支票是否曾經交付給甲○○）沒有。因為甲○○的薪資都是用電匯的」（見本院
（二）卷第27頁），顯然與鉅凡公司於原審之主張有間，益證上訴人之說詞不足採信。
６、再者，上開2紙支票之票載發票日及金額分別為：89年8月15日4萬5000元及90年7月5日3萬2470元。惟甲○○於該89年8月及90年7月份，由益亞公司匯入之薪資明細較有關聯者卻為：匯款日期89年8月1日，匯款金額4萬5000元（見原審卷第168頁，被證十五）；匯款日期90年7月6日，匯款金額3萬4432元（見原審卷第169頁，被證十六）。由是觀之，上開第1紙支票之發票日期為89年8月15日，銀行豈有可能於該支票尚未「兌現」前，提早2週在89年8月1日即先匯款？又上開第2紙支票面額僅3萬2470元，銀行又豈有可能在匯入時增加金額成3萬4432元？更可見李明玲上述所為迴護鉅凡公司之陳述，顯不足取。
７、至於鉅凡公司所提出之備忘錄（見原審卷第46頁），其上固有甲○○之簽名。然甲○○具狀辯稱：該備忘錄係益亞公司所製作，而傳真予甲○○簽名，文內提及之「寬長」公司亦屬益亞公司之客戶等語（見原審卷第100頁反面）。是故，該備忘錄僅能證明甲○○曾在該備忘錄上簽名，表示知悉上訴人公佈之事項，尚不足據以證明鉅凡公司與甲○○間即成立勞動契約關係。另鉅凡公司所提之90年度全年所得獎金表（見原審卷第52頁），其上抬頭雖併列上訴人2公司之名稱。但甲○○本係益亞公司之受僱人，是此獎金表亦不足據以證明甲○○係受領鉅凡公司給付之薪資。
８、此外，上訴人復以證人黃根文在原審之證詞，用以證明甲○○受僱於鉅凡公司云云。但甲○○有無勞動契約關係存在，應以甲○○有無受有鉅凡公司之薪資報酬重要判斷依據，業已詳論如上３所示。然黃根文之上開證詞，亦未能證明鉅凡公司曾給付甲○○薪資報酬之事實，是其證言不能作為證明鉅凡公司與甲○○間存有勞動契約存在之證據，要屬彰彰明甚！
９、準此，縱使甲○○曾與鉅凡公司簽立系爭契約書（甲○○尚否認其事，詳見後述），亦不能證明其與鉅凡公司有勞動契約存在，蓋鉅凡公司並未證明兩造間有薪資之合意存在。綜上所陳，鉅凡公司並未舉證證明其有給付工資予甲○○之事實，亦未能證明其與甲○○間確有勞動契約之存在。職是，甲○○辯稱伊未受僱於鉅凡公司等情，應堪採信。
（二）益亞公司已與甲○○簽定系爭契約書而得對之主張系爭條款。至甲○○與鉅凡公司間，並未有勞動契約之存在，故鉅凡公司不能對甲○○主張系爭條款。
１、上訴人主張與甲○○間簽有系爭契約書，並提出契約書為證（見原審卷第178頁）。查系爭契約書上甲○○之簽名與上訴人名稱及工作職務之墨色、字跡並不相同，肉眼即可得悉。參諸李明玲自承「（問：提示原證人契約書被告簽署的時候是否為空白？」兩公司名稱及業務品管是我寫的，在（再之誤）寄到中部給被告（指甲○○）簽名。」「（問：公司為何沒有蓋章）簽名最重要。」「（問：公司的法代為何沒有簽名）我們一般都是這樣，這是制式的規格。藍筆的地方是我寫的，黑筆的地方是他寫的。」等情（見原審卷第246頁、第247頁）；而甲○○對於系爭契約書上「甲○○」之字跡為其親自書寫亦不爭執等情以觀，可見上訴人與甲○○確曾簽訂系爭契約書，應可確定。至於系爭契約書上「新台幣肆拾萬元」「4」究竟由何人書寫，兩造尚有爭執，待下（四）再予論述。
２、查系爭契約書之各條款多次出現「受雇人」、「離職」等文字，是系爭契約書應以兩造間有成立勞動契約為前提，應可確定。然而，甲○○與鉅凡公司間未曾成立勞動契約關係，業詳如上一所述。因此，李明玲雖於原審陳稱：上訴人會跟所有員工簽這樣一份契約書；甲○○知道他是同時與上訴人兩家公司簽約等語（見原審卷第247頁）。但無論系爭契約之簽定過程與甲○○之真意如何，其既與鉅凡公司未有勞動契約之存在，則系爭契約書即與鉅凡公司全然無涉，換言之，甲○○與鉅凡公司間，並未有系爭條款約定之存在。
３、至甲○○辯稱：伊僅在該紙空白契約上簽名，該契約上之公司名稱、金額及時間，均為事後填入，未經甲○○同意，係益亞公司以空白之定型化契約寄予伊，伊簽名後再寄回益亞公司等語，核與李明玲所陳之情節不符（見上（１）所示）。惟衡諸常情，甲○○於系爭契約書上簽名之時，對於其上事先印妥之文字，要難諉為不知；而其將任職之公司為益亞公司，更不能否認。是以甲○○之認知，其與益亞公司已簽訂系爭契約書，應有充分之認識。由是觀之，甲○○與益亞公司間，就系爭契約書已有意思表示之合致，甚為明悉。另益亞公司之法定代理人雖未在系爭契約書簽名，亦不影響系爭契約書之效力。蓋系爭契約書雖為書面文件，但系爭條款之成立，並不以書面為要件，此其一。系爭契約書既為益亞公司事先印就，則該契約內容，即為其意思表示之內容，而甲○○既簽名表示同意，其與益亞公司間即屬意思合致，此其二。
４、從而，甲○○與益亞公司間已簽訂系爭契約書，而鉅凡公司與甲○○間，則因未有勞動契約之存在，而不能適用系爭條款，洵堪認定。
（三）系爭條款並未違反民法第247條之1之規定而無效。
１、按保密義務與競業禁止義務皆屬勞工於勞動契約中，基於誠信原則而產生對雇主之不作為附隨義務。至於保密義務與競業禁止義務之約定效力之判斷，目前多數見解認為至少包括雇主需有依保密與競業禁止特約保護之利益存在；勞工在雇主之事業有一定之職務及地位；限制勞工就業之對象、期間、區域、職業活動之範圍，需不逾合理之範圍等要件。至於有無填補勞工因保密或競業禁止損害之代償措施，及離職後勞工之競業行為是否具有顯著背信或違反誠信原則，均不宜作為效力審查要件。要之，關於保密義務與競業禁止義務之效力，實應斟酌雇主之財產權（營業秘密與經營自由）與勞工之工作權（於一定期間內不為特定作為或不從事特定工作之行為）二者間之權衡，而於具體個案判斷（參見焦興鎧等合著，勞動法釋義，第111頁至第113頁、第226頁至第239頁）。
２、經查，益亞公司經營國際貿易業，有營利事業登記證可稽（見本院（一）卷第71頁）。益亞公司為免甲○○利用職務知悉或接觸之公司營業資料，而於離職後洩漏或作不公平之競爭，故與其締約明文約定：「離職員工須遵守競業禁止之規定條款，不可違反忠實及誠信原則。離職後不得利用公司機密資料為自己或他人從事或經營與公司直接競爭的產品有關的營業。離職後2年內不得從事與公司營業項目（木製玩具）相同或類似之行為。」，此觀之兩造簽訂之系爭契約書第2條規定至明（見原審卷第178頁）。由是以觀，系爭契約書之內容，尚符合上揭說明意旨。其中系爭契約書內附有2年間不得從事工作種類上之限制，乃出於甲○○之同意，與憲法保障人民工作權之精神並不違背，亦未違反其他強制規定，且與公共秩序無關，是其約定應屬有效，應可確定。
３、至原審雖認為：系爭條款時間非短，復未就限制之地點為約定，範圍顯然過於廣大，又未為競業禁止期間之薪資損失做出提供補償之約定，僅就受僱人一方之限制做出約定，而屬顯失公平，依民法第247條之1之規定，應不發生效力等情。然競業禁止約定是否有效，應依個案具體認定之，不得以益亞公司與其他員工是否簽定競業禁止條款，而為認定系爭條款是否有效之標準。且現今通訊無遠弗界，以電話、網路、視訊，甚至在家soho從事商業行為至為普遍，是受僱人在離職後特定期間不得從事與僱用人相同或類似之行業，甚至未從事相類似行業，僅將知悉之工商業上之秘密洩漏之，即屬違反競業禁止約定，並無地域限制之必要。至於對競業禁止期間薪資損失提供補償及有無對僱用人約束等，並非系爭條款之生效要件，業如上說明所示，併此指明。
（四）系爭條款中，甲○○已與益亞公司達成40萬元之懲罰性違約金合意。
１、甲○○辯以：系爭契約係由益亞公司人員拿空白契約來，要求伊簽署，然伊僅簽署「甲○○」及「87」字樣，其他空白欄均是一片空白。然各該空白處卻事後遭他人偽造冒填。其中懲罰性違約金欄所填入「新台幣肆拾萬元」字跡，非其字跡云云。
２、然查，甲○○既自承系爭契約書上之「甲○○」及「87」等字跡，為其所親自書寫。而系爭契約書上事先印妥之文字，甲○○要難諉為不知，顯見其對於係因與益亞公司簽訂系爭契約書，而署名「甲○○」於系爭契約書上，應可認定等情，業詳如上（二）之３所示。申言之，無論甲○○署名之時間為何，其對系爭契約書已載有「契約書」「受雇人」「重要職務」「在服務期間內及離職後，絕對遵守本合約」「營業秘密」「競業禁止」等重要關鍵文字，並無爭執。再衡諸系爭契約書全文不過14行；印刷字體甚大；文意淺顯應為普通知識者了解等情以觀，則甲○○對於系爭契約書第（三）條所謂「受雇人違反前二條之規定者，對公司應負損害賠償責任。公司除得向受雇人請求金額之懲罰性違約罰金外，另得向受雇人請求賠償公司實際所受損害」等關於受雇人責任之條文，即難諉為不知。然該條文中，就金額部分既未事先印妥，而委諸另行書寫，乃關係甲○○與益亞公司之重要權義事項，無論逕由甲○○書寫，或由益亞公司委人書寫，均屬系爭契約書重要之點。職是，甲○○與益亞公司就此部分已達成「新台幣肆拾萬元」之合意，應符合一般經驗事實，否則系爭契約書與具文無異，顯悖離常情。
３、經本院將甲○○與李明玲書寫之字跡送請求法務部調查局鑑定，該局鑑定結果認為：系爭契約書上「甲○○」「新台幣肆拾萬元正」「87、4、4」等字跡，與甲○○字跡筆劃特徵相似，與李明玲字跡筆劃特徵不同等情，此有該局94年7月12日調科貳字第09400321290號鑑定通知書（含鑑定分析表、附件）在卷可稽（見本院（二）卷第82頁至第89頁）。至該鑑定通知書所謂相似，乃指在鑑定條件欠充分之情形下，經比對認為問題筆跡與樣本筆跡特徵相似（相似特徵之質與量大於相異特徵）研判兩者有可能出於同一人手筆；而所謂不同，乃指在鑑定條件充分之情形，經比對認為問題筆跡與樣本筆跡特徵不同，故研判兩者應非出於同一人手筆，有該鑑定通知書所附之鑑定分析表可參（見本院（二）卷第83頁）。是則，甲○○爭執系爭契約書上「新台幣肆拾萬元正」與「4、4」等字跡，與甲○○字跡特徵相似，而與李明玲不同，應可確定。
４、甲○○雖辯以：伊不爭執契約上「甲○○」及「87」字樣為其筆跡，其所爭執非其筆跡者僅為「4、4」及「新台幣肆拾萬元正」兩處字樣，詎法務調查局之鑑定沒有弄清楚待鑑定字樣，且鑑定書內無一處可證「4、4」符合甲○○筆跡，顯不足為據云云。惟查，系爭契約書上「新台幣肆拾萬元正」字跡中，與甲○○之筆跡相似者，關於「新」字有3處筆畫「相似」，其他「幣」「肆」「拾」「萬」「正」之筆跡相似處各有1處等情，有上開鑑定通知書之附件資料可悉。是上述法務部調查局鑑定結果，顯非僅就甲○○不爭執為其筆跡之「甲○○」及「87」字樣為判別，實已就「4、4」及「新台幣肆拾萬元正」是否相符為鑑定，乃甲○○以此指之鑑定標的有誤，應非可採。再者，「4、4」「台」「元」等字之筆劃甚簡，「4」之開口有無及其樣態，對有心變化筆跡者，實非難事，故不能以此否認上開鑑定通知書之鑑定結果。
５、本院綜合上揭甲○○與益亞公司間諸般事證，認為甲○○已與益亞公司達成40萬元之懲罰性違約金合意，至屬明確。另甲○○聲請函查法務部調查局相關事項，本院認為與上揭認定不生影響，故不予調查，併此指明。
（五）上訴人已自認甲○○之全部契約責任僅為40萬元，而該契約責任係存在於甲○○與益亞公司之間。
１、查上訴人於原審起訴狀記載甲○○之契約責任為「違反契約書第（一）、（二）條約定，被告謝某應賠償新台幣四十萬元之懲罰性違約金」（見原審卷第9頁），且該起訴狀第1項訴之聲明，亦載為「被告甲○○應給付原告新台幣肆拾萬元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」（見原審卷第7頁），並以40 萬元為訴訟標的金額而繳納裁判費（見原審卷第5頁至第6頁）。嗣甲○○即要求上訴人指明該40萬元債權性質，為連帶債權、可分債權、不可分債權等情（見原審卷第25頁反面、第55頁）。足徵甲○○對於其果應負系爭條款違反之全部責任僅為40萬元事實，已與上訴人為一致之陳述。職此，上訴人在起訴時確已自認甲○○之契約責任僅為40萬元，應屬明確。
２、按自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第3項定有明文。查系爭契約書之（三）載明甲○○應負之懲罰性違約罰金為40萬元（見原審卷第178頁），與上訴人上揭自認之事實相符，而上訴人雖主張甲○○之契約責任非僅40萬元，但未舉證證明與事實不符，且未經甲○○同意，揆諸上揭規定，自不能撤銷自認。
３、至上訴人於原審擴張其應受判決事項之聲明，雖依民事訴訟法第255條第1項但書第3款規定，應予准許，但與自認之法律效果無涉。此外，甲○○與益亞公司間已簽訂系爭契約書，而鉅凡公司與甲○○間並未有系爭契約書之簽訂，業如上（二）所述。因此，甲○○與益亞公司之全部契約責任為40萬元，此與鉅凡公司無關，方符一貫之認定。
乃甲○○主張其與益亞公司之系爭契約責任為20萬元，實與其主張前後矛盾，不足採取，併此指明。
（六）上訴人之主張，並不符合其與甲○○間系爭條款之約定，故不得請求甲○○給付40萬元之懲罰性違約金。
１、鉅凡公司不得對甲○○主張系爭條款等情，業已認定如上
（一）（二）所述，故鉅凡公司不得依系爭契約書請求甲○○給付40萬元，至為明確。又上訴人於本院準備程序中，就營業秘密法部分，已不再主張，且撤回該部分聲明（見本院（二）卷第24頁、第25頁、第117頁），是上訴人主張依系爭保密條款請求甲○○給付部分，亦不足取。
２、次查，益亞公司自承其所營事業為國際貿易（本院（二）卷第99頁）。甲○○否認其有違反系爭競業條款之行為，自應由益亞公司負舉證之責。然益亞公司聲請訊問之證人黃根文到場所為之證言（見原審卷第86頁至第91頁），亦不能證明甲○○有何違反競業禁止條款之行為。此外，益亞公司自起訴時起至本院辯論終結止，未提出其他證據證明甲○○有從事任何競業禁止之行為。因此，益亞公司空言主張甲○○違反系爭競業禁止條款部分，亦無可取。
３、綜此，上訴人主張甲○○違反系爭條款，應依系爭契約書第（三）條約定，賠償上訴人各40萬元之懲罰性違約罰金云云，顯非可採。
（七）上訴人並未舉證證明被上訴人對其有侵權行為。
１、查上訴人就被上訴人侵權行為部分，曾以「營業秘密」受侵害，作為侵權行為之依據（見原審卷第9頁、第10頁）。惟上訴人就營業秘密法部分已不再主張，業如上所述，是其此部分侵權行為之請求，顯已失其依據。
２、次查，上訴人另以：證人黃根文之證言，及於原審法院提出之錄音記錄，證明被上訴人確有共謀不正取得上訴人樣品，而為違反競業禁止之行為云云。然被上訴人否認上訴人之主張，自應由上訴人就此部分負舉證責任。
３、再查，證人黃根文於原審證稱「（問：他（指甲○○）離職後有無帶人去找你製造前述樣品的產品）他曾經來找我一次，我不在，他有留壹張名片，我聽說他有帶人來，但我沒有幫他製造前開樣品的商品。」「（問：甲○○是否有拿過這個產品（指原證六小熊維尼之拼圖產品）？有無下過該產品的訂單？）我記不清楚，公司的東西太多了。沒有下過該產品的訂單。」「（問：裕源國際企業股份有限公司有無向你下過訂單？）沒有。」「（原告訴訟代理人請證人說明是否有以電話向李明玲說甲○○帶人去下過訂單的事情，因為我們之所以會提起本訴，就是證人告知我們，我們才知情）我不知道有沒有講過這件事情，因為時間太久，如果我有講過就拿證據就好了。」等語（見原審卷第87頁至第91頁）。是細譯證人黃根文之證詞內容，並未具體指述被上訴人有何侵害上訴人權利之行為，故是由證人黃根文之證詞，難認上訴人已盡舉證之責。
４、至上訴人另提出原證十一之錄音帶內容譯文為證（見原審卷第117頁至第134頁）。然該錄音帶及其譯文之形式真正為被上訴人所爭執，上訴人並未舉證證明其確屬真正，已難採為有利於上訴人之證據。參以該譯文之內容，與證人黃根文於原審到庭具結後陳述之內容有間；對話內容多有誘導與自問自答等情況觀之，更不能作為不利於被上訴人之證據。
５、除此之外，上訴人並未舉證證明被上訴人對上訴人有侵權行為之實施，其空言主張，自不足採。
（八）上訴人並未舉證證明其受有損害。
１、上訴人復主張被上訴人基於共謀將不正取來之上訴人樣品提供予裕源公司，共同將取來樣品寄交上訴人之國外客戶schylling，並以低價利誘國外客戶進而取得維尼拼圖2400pcs訂單。嗣被上訴人再與慶幸工藝社商談製造上開產品事宜，使上訴人有長期合作關係之國外客戶，不向上訴人公司採購，而使上訴人損失10萬3200元之預期利益（以每PCS獲利43元計算），並提出上訴人損害估算書說明、訂單、購貨契約書、函文（見原審卷第16頁至第20頁、第93頁至第94頁）為證，惟為被上訴人否認。
２、經查，上訴人提出之損害估算書說明、訂單、購貨契約書，僅能證明上訴人就貨品單價與進銷項之價格，並不足據以證明被上訴人如何共謀不正取得上訴人之樣品，寄交上訴人之國外客戶schylling，並以低價利誘國外客戶，進而使上訴人損失10萬3200元預期利益之事實。另上訴人所提之函文（見原審卷第93頁至第94頁），亦不能證明被上訴人確有侵權行為之事實。
３、因此，上訴人主張甲○○違反契約義務，係故意侵害上訴人權利，致上訴人受有至少10萬3200元之損失，亦未舉證證明。從而，上訴人此部分主張，亦屬無據。
七、綜上所述，鉅凡公司不能證明其與甲○○間有勞動契約關係存在，自不得對之主張系爭條款契約；而益亞公司亦未證明甲○○確有違反系爭條款之行為，且上訴人均未能舉證證明被上訴人有何侵權行為之事實。從而，上訴人主張本於依系爭契約書第（三）條及民法第184條第1項、第2項之規定，請求甲○○給付上訴人各40萬元之懲罰性違約金，另給付10萬3200元之損失；並依民法第184條第1項、第2項、第185條、第188條等規定，請求裕源公司連帶給付10萬3200元，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，部分理由雖有未當，但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點「上訴人是否非法解僱甲○○或係自動請辭？若是非法解僱，得否主張系爭條款？」「上訴人主張違約金是否過高？」；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 28 日
民事第15庭 審判長法 官 許正順
法 官 郭松濤法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
書記官 王敬端