臺灣高等法院民事判決 93年度勞上易字第48號上 訴 人 殷商食品股份有限公司即追加被告法定代理人 殷武義訴訟代理人 黃桂英被 上訴人 乙○○追加 原告 甲○○前列二人共同訴訟代理人 孫世賢上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年3月23日臺灣臺北地方法院92年度勞訴字第164號第一審判決提起上訴，被上訴人於本院並為訴之追加，本院於94年 6月28日於言詞辯論終結，判決如下：
主 文殷商食品股份有限公司上訴駁回。
原判決第一項所命給付部分，減縮為殷商食品股份有限公司應給付乙○○新台幣陸拾萬玖仟元及自民國九十三年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
殷商食品股份有限公司應給付甲○○新台幣陸拾萬玖仟元及自民國九十三年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用，由殷商食品股份有限公司負擔二分之一，餘由乙○○負擔。追加之訴訴訟費用由殷商食品股份有限公司負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。次按於第二審為訴之變更或追加，他造無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，亦為民事訴訟法第463條、第255條第 2項所明定。查本件被上訴人乙○○起訴時原主張其係被繼承人林高榮之父，因上訴人殷商食品股份有限公司（下稱殷商公司）未依法為其子林高榮投保勞工保險（下稱勞保），致其受有未能請領勞保遺屬津貼及喪葬津貼計新台幣（下同）1,470,
000 元之損失，爰請求殷商公司如數給付並加計自起訴狀繕本送達之日起計算之法定遲延利息。經原審判決命殷商公司給付乙○○1,218,000元及自起訴狀繕本送達之翌日即民國
（下同）92年8月27日起算之法定遲延利息。殷商公司就其敗訴部分不服，提起本件上訴後，乙○○於本院審理時，則減縮在原審請求之金額及利息，而追加甲○○即林高榮之母為原告，主張甲○○與乙○○同為林高榮之法定繼承人，請求殷商公司應給付乙○○、甲○○共1,218,000 元及均自追加狀繕本送達之翌日即93年12月18日起算之法定遲延利息之判決。是就甲○○部分，核屬訴之追加；就乙○○部分則屬減縮應受判決事項之聲明，經本院命殷商公司就追加甲○○為原告部分表示意見，殷商公司並無異議，且進而為本案之言詞辯論，應認已同意追加甲○○為原告，於法核無不合，應予准許。
二、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第 6款定有明文。查殷商公司於原審時固未提出林高榮未受雇於伊之抗辯，惟本件乙○○、甲○○係依勞工保險條例相關規定請求殷商公司賠償勞保遺屬津貼及喪葬津貼，苟殷商公司未與林高榮成立僱傭關係，依法即無勞工保險條例之適用，是此一前提要件之抗辯如不許殷商公司提出，自屬顯失公平，應認其於本院提出上開新攻擊防禦方法，於法尚無不合，亦應予准許。
三、本件乙○○起訴主張：伊之子即被繼承人林高榮於91年10月9日任職殷商公司 ，擔任國道高速公路湖口服務區店長職務，月薪約42,000元，惟殷商公司未於林高榮任職之初即時為之辦理勞工保險，詎林高榮於91年11月20日上午因瓦斯中毒事故死亡，致伊無法領取勞保遺屬津貼及喪葬津貼共1,470,000元，爰依勞工保險條例第72條規定 ，求為命殷商公司如數給付上開金額並加計法定遲延利息之判決。經原審判決命殷商公司給付乙○○1,218,000 元及起訴狀繕本送達之翌日即92年8 月27日起算之法定遲延利息，而駁回乙○○其餘之訴。乙○○就其敗訴部分未據聲明不服，而已告確定，嗣於本院審理時，復減縮聲明及追加甲○○為原告，主張伊等為林高榮之法定繼承人，請求殷商公司應給付伊等共1,218,000元及均自追加狀繕本送達之翌日即93年 12月18日起算之法定遲延利息。
四、殷商公司則以：林高榮係受伊委任代為設計伊位於國道高速公路之西湖服務區，並未實際任職於伊公司，伊係應林高榮友人陳建宏之請求，始代為投保，伊公司並無違反勞工保險條例之情事，乙○○、甲○○應舉證證明林高榮曾受雇於伊公司等語，資為抗辯，而聲明求為廢棄原判決不利於伊之部分，請求駁回乙○○、甲○○之訴。
五、查乙○○、甲○○主張伊等為林高榮之父母，為其法定繼承人，而林高榮於91年11月20日死亡時，未經殷商公司為其加入勞保等事實，業據提出戶口名簿、勞工保險局核定不予給付函、台灣新竹地方法院檢察署相驗屍體證明書、勞工保險局被保險人異動資料附卷可佐（見原法院92年度北勞調字第106號卷第6至 9、13頁），復為殷商公司所不爭執，堪認乙○○、甲○○此部分主張為真正。
六、乙○○、甲○○復主張殷商公司未依法為林高榮投保，致伊等未能領得勞保遺屬津貼與喪葬津貼等語，則為殷商公司所否認，並以前詞置辯。是本院所應審究者，核為林高榮有無受雇於殷商公司？殷商公司應否負賠償之責？如應負責，其金額若干？
七、經查：㈠林高榮確有受雇於殷商公司：
⒈查殷商公司於原審時均不爭執林高榮受雇於其之事實，至
本院第一次審理時，其訴訟代理人黃桂英亦自承林高榮91年11月17日至殷商公司面試合格，同年月19日即到職，因19日伊被通知受訓，故未幫林高榮投保等語（見本院卷㈠第23頁），甚且殷商公司於申請勞工保險爭議事項審議時，亦出具說明書表示林高榮係於91年11月17日至殷商公司湖口服務區應徵面試合格後，翌日前往總公司接受複試，並於同年月19日正式上班，擔任殷商公司高速公路湖口服務區店長職務，有（92）保監審字第1914號勞工保險監理委員會審議勞工保險爭議事項審定書附卷可佐（見原審卷第12至14頁），足認乙○○、甲○○主張林高榮死亡前即任職於殷商公司乙節為可採，殷商公司事後翻異前詞，尚難憑取。
⒉殷商公司固舉證人殷森貴、陳建宏、吳怡慧欲證明林高榮
未受雇於其之事實。然查證人陳建宏係到庭證稱：係伊介紹林高榮至殷商公司任職，擔任湖口站店長及負責西湖站設計，伊介紹予殷商公司法定代理人即董事長殷武義之特別助理，即殷武義之子殷紳峰，經殷特助同意後，即將履歷資料交予殷特助，再交予副總，副總沒有說再與之面談，告以經董事長核定後即可，殷武義口頭同意，並陸續回總公司開會，伊不清楚林高榮勞健保為何沒有辦理，伊是林高榮死亡當日要申辦勞保給付時才知公司未為林高榮投保等語甚明（見本院卷㈡第93至95頁），足認林高榮業經殷紳峰面試，並經董事長許可，而已與殷商公司成立僱傭契約無訛。參酌訴訟代理人黃桂英事後所陳稱林高榮當時有來新竹湖口公司面試，伊聽其他員工說公司會來一個新店長，很會設計，因為公司當時已標到新湖站，尚未設計，區段經理陳建宏推薦林高榮來當店長兼設計，店長是區域經理面試，陳報予董事長特助，特助再告訴吳副總何時覆試，通過後再上班，伊知道會有一個設計的人來公司，但伊不確定吳副總是否與林高榮面試過，後陳建宏到公司說要（為林高榮）參加勞保，公司吳副總經說不行等語（見本院卷㈡第92頁），益見林高榮已受雇於殷商公司，否則黃桂英無從知悉上情，僅殷商公司尚未為林高榮辦理投保而己，堪認證人陳建宏等語屬實，是殷商公司否認其董事長殷武義曾同意林高榮到殷商公司任職，並謂陳建宏證言有偏頗云云，殊不足採，其請求傳訊證人殷紳峰，即無必要。
⒊至於證人殷森貴固證稱曾在西湖休息站見過林高榮，未提
到公司上班之事（見本院卷㈡第94頁），證人吳怡慧則到庭證稱當時伊任西湖休息站區經理，林高榮乃殷森貴介紹謂負責西湖站設計（見本院卷㈡第95頁），惟查林高榮除擔任湖口站店長外，亦負責西湖站設計事宜，是其於擔任湖口站店長外，並因設計事宜，與殷森貴、吳怡慧商談設計事宜，自屬當然，難以此謂林高榮未同時擔任店長職務，且殷森貴當時與殷武義合夥西湖休息站，於林高榮發生事故時已未在殷商公司任職，其等上開證言，自均不足為殷商公司抗辯林高榮未受雇於其之有利認定，堪認乙○○、甲○○主張林高榮係受雇於殷商公司等語非虛，殷商公司此部分之抗辯洵不足取。
㈡殷商公司應負賠償之責：
⒈按符合勞工保險條例第6條規定之勞工 ，各投保單位應於
其所屬勞工到職之當日，列表通知保險人，其保險效力之開始或停止，均自應為通知之當日起算，但投保單位非於勞工到職之當日列表通知保險人者，其保險效力之開始，均自通知之翌日起算；又投保單位不依勞工保險條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，並應由投保單位依該條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第11條、第72條第1項定有明文。
⒉查殷商公司為僱用5人以上之公司 ，應為所僱用之勞工加
入勞工保險，殷商公司對此並未爭執。林高榮早於91年11月20日死亡前之同年月19日即至殷商公司湖口服務區任職，為殷商公司迭於勞工保險局及本院審理時所自承，已如前述，則依前揭勞工保險條例第11條前段規定，殷商公司即應於同年月19日林高榮到職當日列表通知勞工保險局，乃殷商公司未於當日通知，僅於次日始通知勞工保險局為林高榮加保，經勞工保險局查核林高榮已死亡而退保，亦有上揭勞工保險監理委員會審定書可證，是故依勞工保險條第11條但書規定，林高勞加入勞工保險須自通知翌日即91年10月21日始生效。而林高榮既於91年11月20日上午 8時許即已死亡，其死亡前勞工保險效力尚未開始，勞工保險局拒絕給付，應屬有據。
⒊又乙○○、甲○○為林高榮之父母，係其法定繼承人，無
法領得勞工保險之遺屬津貼及喪葬津貼，與殷商公司遲延1日通知勞工保險局 ，顯具因果關係，乙○○、甲○○應得請求殷商公司賠償損失。
⒋殷商公司復辯稱本件行政訴訟程序進行中，若勞工保險局
原處分經撤銷，林高榮之繼承人即可自勞工保險局獲得給付，否則將獲得雙重賠償云云。然民事訴訟與行政訴訟係獨立之二訴訟，民事訴訟認定之事實不完全受行政訴訟認定之拘束。本件殷商公司於林高榮死亡之日始為林高榮辦理投保，已違反勞工保險條例第11條規定之義務，足以確認具有可歸責之原因，且行政法院是否撤銷勞工保險局之處分亦不確定，殷商公司上開所辯，洵不足取。
⒌按被保險人死亡時，按其平均月投保薪資，給與喪葬津貼
五個月，遺有父母而參加保險年資合計已滿2年者 ，按被保險人平均月投保薪資，一次發給30個月遺屬津貼，為勞工保險條例第63條第1項前段、第2項第 3款所明定。查林高榮於91年11月20日死亡，惟其於79年 7月12日即加入勞保，於79年8月20日退保，再於89年2月11日加保，至91年3月5日退保，復於91年3月22日加保，而於91年6月 4日退保，嗣後於91年11月21日再由殷商公司為其加保，並於同日退保，有勞工保險局被保險人異動資料附卷可稽（見北勞調卷第13頁），是林高榮勞保年資合計已滿 2年。又林高榮在殷商公司公司任職時，殷商公司為其投保所設定之月投保薪資為34,800元，有上述林高榮之勞工保險局被保險人異動資料影本可證，並經乙○○、甲○○就上開薪資表示無意見（見本院卷㈡第97頁），是依上開規定，殷商公司應支付按林高榮月投保薪資34,800元計算之 5個月喪葬津貼與30個月遺屬津貼，合計1,218,000元（34800x35=0000000 ），則乙○○、甲○○為林高榮之法定繼承人，各得依勞工保險條例第72條規定，請求殷商公司賠償609,000元（0000000/2=609000）之損失。
八、綜上所述，乙○○、甲○○主張殷商公司未於林高榮到職當日即時加入勞工保險，致其等未能領得林高榮之喪葬津貼及遺屬津貼，應為可取。殷商公司辯稱林高榮非受僱於其，並應待行政訴訟撤銷勞工監理委員會審定書後再確定本件訴訟云云，為不足採。從而，乙○○、甲○○基於勞工保險條例第72條第 1項後段規定，分別減縮聲明及追加起訴請求殷商公司各給付其等 609,000元及自追加狀繕本送達翌日即93年12月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均屬有據，應予准許。而原審就上開應予准許部分，為乙○○勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件殷商公司上訴為無理由，甲○○追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第83條第1、2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 26 日
勞工法庭 審判長法 官 黃騰耀
法 官 郭松濤法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 28 日
書記官 秦仲芳