臺灣高等法院民事判決 九十三年度勞上易字第五三號
上 訴 人 邱萬添即台灣俊雄製刀實業社訴訟代理人 陳萬發律師複 代理人 潘維成律師被 上訴人 甲○○右當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國九十三年四月七日臺灣桃園地方法院九十二年度勞訴字第十六號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十月十三日言詞辯論終結，判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國八十四年四月一日起受僱於上訴人，於九十一年八月五日發覺上訴人將伊之勞工保險投保薪資以多報少，嗣兩造於同年九月九日達成協議，約定上訴人應將伊之投保薪資調整為新台幣（下同）三萬三千元、四個月後調整為三萬六千三百元至少三年，伊則自當日起回廠上班，採論件計酬方式領取月薪，兩造並於同年月二十七日簽立和解書，惟伊繼續工作至同年十二月四日時，上訴人竟然拒絕給付十一月份薪資，且積欠八月份薪資未發，伊即於翌日起拒絕工作，並於同年十二月十三日依勞基法第十四條第五款規定函知上訴人終止系爭勞動契約，請求發給資遣費等，嗣經桃園縣楊梅鎮調解委員會於同年十二月十九日調解不成立。伊於同年十一月份應領取之工資為三萬六千三百七十五元，同年十二月份為六千二百八十五元，且上訴人積欠被上訴人同年八月一日至五日之薪資三千七百五十元，上訴人尚應給付伊工資四萬六千四百一十元。又伊資遣前六個月期間每月平均工資為三萬三千二百九十三點三三元，伊自八十四年四月一日起至九十一年十二月五日止之工作年資共七年九個月，上訴人應另給付伊資遣費共二十五萬八千零二十三點三三元。又伊於八十六年四月一日起至八十七年三月三十一日止，應有七日特別休假；自八十七年四月一日起至八十九年三月三十一日止，每年應各有十日特別休假；自八十九年四月一日起至九十一年三月三十一日止，每年應各有十四日之特別休假；九十一年四月一日起，應有十四日之特別休假，合計六十九日，依勞基法第十三條第一款、第二款及其施行細則第二十四條規定，伊應休未休之特別休假工資為七萬六千五百七十四點六六元。另伊既於九十一年九月九日回廠上班，上訴人負有自九十二年一月九日將伊投保薪資調整為三萬六千三百元並持續投保至九十五年一月八日之義務，惟上訴人為脫免此項義務，竟以拒絕給付伊薪資之方式，逼迫伊終止系爭勞動契約，並於九十二年一月六日將伊退保，造成上訴人對前揭義務給付不能，且係可歸責於上訴人之事由所致，伊得依民法第二百二十六條第一項之規定向上訴人請求賠償伊之所失利益。而上訴人如依系爭和解書之約定以每月三萬六千三百元繼續為伊投保勞保至九十五年一月八日止，伊之投保年資為二十八年又四十六日，平均月投保薪資為三萬六千三百元，則伊應可領取四十一個月老年給付共一百四十八萬八千三百元，惟伊於九十二年三月七日申請老年給付，並於同年四月七日領取老年給付六十九萬一千八百四十五元，兩者差額為七十九萬六千四百五十五元，且伊將可於九十五年一月八日申請老年給付，亦可合理期待於九十五年二月八日獲得，則扣除自九十二年三月七日至九十五年一月八日期間按年息百分之五之中間利息，被上訴人所失利益為六十九萬七千四百七十一元，爰依勞動契約之法律關係，請求判命上訴人給付尚欠之工資、資遣費、應休未休之特別休假工資、勞保老年給付差額等合計一百零七萬八千四百七十九元及法定遲延利息等語。
二、上訴人則以：邱萬添與訴外人陳月浮等人於八十三年間在桃園縣中壢市共同成立鏈鋼製刀工業有限公司（下稱鏈鋼公司），璉鋼公司係獨立之法人，而上訴人則為獨立之商號，二者於法律上之主體及人格不同，被上訴人主張其先於璉鋼公司任職，再於上訴人處任職，應視為接續計算任職年資云云，已有誤解。嗣璉鋼公司因經營不善而停業，上訴人邱萬添另於桃園縣楊梅鎮成立台灣俊雄製刀實業社，被上訴人另來任職，自不得合併計算其工作年資。又被上訴人至上訴人處任職後，兩造於九十一年九月二十七日達成和解，同意兩造間為承攬關係，被上訴人僅以論件計算報酬，由上訴人繼續為被上訴人投保勞健保，否則兩造應有最低薪資之約定，且勞健保之加保係法定義務，又何需以文字強調註明？兩造既簽立系爭和解書以取代同年九月四日桃園縣政府勞資爭議調解紀錄，共同確立兩造間為承攬關係，約定被上訴人完成一定之工作物才能獲有報酬，自屬典型之承攬關係。至於系爭和解書上以「勞方、資方」為抬頭云云，僅係兩造從前之舊身分表示，不能因此罔顧兩造間之實質關係，則被上訴人請求上訴人給付資遣費、特休假工資、退休金損害賠償，均無理由。況被上訴人自承其於同年十二月五日起終止兩造間之契約，故兩造間已無契約關係。被上訴人主張上訴人未給付其九十一年八月一日至五日之報酬云云，惟被上訴人於同年九月四日向桃園縣政府申請調解時，根本未為此項主張，如上訴人確未給付此部分報酬，被上訴人豈會未為主張。況被上訴人自承九十一年九月、十月之報酬沒有短少，上訴人自無獨漏之前八月份之五天報酬之理，被上訴人就此部分之主張應負舉證之責。又被上訴人主張其自九十一年十一月一日起至同年十二月五日止之報酬未領取，並以其自製之工作清單為證，惟論件計酬之報酬明細均於每次被上訴人施作完成由上訴人簽名確認，而被上訴人所提出之工作清單均無上訴人簽名確認，而自被上訴人於九十一年八月五日曠職起，兩造間即無僱傭關係存在，另自同年九月二十七日簽立系爭和解書起，兩造間為承攬關係，自無資遣費可言。上訴人否認被上訴人有應休之特別休假未休之情形，縱認有系爭應休未休之特別休假工資亦僅五年時效，且被上訴人於八十七年才受僱於上訴人，自無七年應休未休之特別休假權受損，至於被上訴人主張之勞保老年給付，乃具備一定條件者均有之權益，況被上訴人也確實請領到老年給付，要與上訴人無涉，且勞保之老年給付係退休之狀態，退休與資遣費不能併同主張，此為勞基法之法理所必然等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人九十一年十一月、十二月份之工資四萬二千六百六十元、資遣費二十四萬五千六百六十三元、應休未休之特別休假工資一萬四千九百五十三元，總計三十萬三千二百七十六元及法定遲延利息，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決上開不利於伊之部分，並駁回該部分被上訴人在第一審之訴。被上訴人則求為駁回上訴。另原審駁回被上訴人請求給付九十一年八月一日起至五日止之工資三千七百五十元，及自八十四年起至九十年間應休未休之特別休假工資與系爭勞保老年給付差額損害之部分，被上訴人未聲明不服，此部分已告確定，其理由不再贅述。
四、本件被上訴人主張其因受上訴人僱用，兩造曾於九十一年九月二十七日簽訂和解書，上訴人同意將被上訴人勞保之投保薪資調整為三萬三千元，四個月後調整為三萬六千三百元，至少三年至被上訴人申請退休給付日止，被上訴人則自同年九月九日起回廠上班，無底薪制，採論件計酬領取月薪，嗣被上訴人以上訴人積欠其同年十一月份之薪資為由，自同年十二月五日起拒絕工作，並於同年月十三日依勞基法第十四條第五款規定函知上訴人終止兩造間之契約，並請求上訴人給付資遣費等，嗣經桃園縣楊梅鎮調解委員會於同年十二月十九日進行調解而不成立等情，業據被上訴人提出和解書、調解不成立證明書、存證信函各一件為證，且為上訴人所不爭執，自堪信被上訴人此部分之主張為真實。
五、被上訴人又主張其自八十四年四月一日起受僱於上訴人，嗣兩造於九十一年九月間改採論件計酬方式計薪，仍繼續維持勞動關係，其間被上訴人之工作年資應併予計算等語，雖為上訴人所否認，辯稱：被上訴人前所任職之璉鋼公司與上訴人屬不同之法律主體，嗣璉鋼公司停業後，被上訴人轉至上訴人處任職，自不得合併計算其工作年資，而兩造達成和解時已確認兩造間為承攬關係云云。惟查：
（一）按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。勞工工作年資以服務同一事業單位者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。勞基法第二十條及第五十七條分別定有明文。經查被上訴人係於八十四年五月三日起由上訴人邱萬添所經營之俊雄製刀實業社為其投保勞保，嗣俊雄製刀實業社於同年五月十二日另向勞工保險局申請公司名稱變更為「璉鋼製刀工業有限公司」，並向勞工保險局申請變更被上訴人之任職機構，被上訴人勞保之投保單位因此變更為璉鋼公司，嗣璉鋼公司於八十七年四月二十八日以暫停營業為由申報包括被上訴人在內之全體員工退保，退保後之全體員工亦於同日由上訴人邱萬添獨資經營之「台灣俊雄製刀實業社」以開業為由申報加保等情，業經原審依職權向勞工保險局函查甚明，有勞工保險局九十二年九月十七日保承工字第○九二一○三四一○五○號函、同年十一月二十一日保承工字第○九二一○四四二八六○號函各一件及其檢送之相關申請書件等資料在卷可稽，且有被上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險卡各一件存卷足佐，並均為上訴人所不爭執，核與被上訴人主張其自八十四年五月三日起向上訴人應徵而受僱於俊雄製刀實業社乙節相符，可知被上訴人於八十四年五月三日起係受僱於上訴人個人所經營之俊雄製刀實業社，嗣因俊雄製刀實業社改組為璉鋼公司，始由璉鋼公司片面申請變更被上訴人之勞保投保單位，後來璉鋼公司暫停營業，上訴人即另設台灣俊雄製刀實業社為被上訴人繼續投保勞保，顯見為被上訴人投保之雇主名義先後雖有變更，惟不論上訴人所經營之俊雄製刀實業社、與他人合資開設之璉鋼公司或獨資經營之台灣俊雄製刀實業社，應均已商定繼續留用被上訴人。再參以俊雄製刀實業社之工廠設立核准日期為七十八年十二月四日，工廠地址設於桃園縣中壢市內定里下內壢八之六號，嗣於八十三年十二月三十日核准設立登記之璉鋼公司所在地及其工廠所在地亦均設於桃園縣中壢市內定里下內壢八之六號，而停業後之璉鋼公司，亦由上訴人將該公司與其所獨資經營之「台灣俊雄製刀實業社」並列對外招攬生意，表示皆設置於桃園縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號，且由該公司股東邱萬福擔任二者之共同連絡人，而登記為璉鋼公司所有之車號000000號小貨車，其車身漆有璉鋼公司、「璉鋼製刀廠」及上訴人獨資經營之「台灣俊雄製刀廠」，暨其共同使用之電話之情，亦有被上訴人提出之璉鋼公司變更登記事項卡、台灣俊雄製刀實業社營利事業抄本、桃園縣政府營業事業登記公示詳細資料各一件、照片二張，與勞工保險局九十二年九月十七日保承工字第○九二一○三四一○五○號函所檢送璉鋼公司營利事業登記證、工廠登記證、公司執照各一件在卷可稽，復為上訴人所不爭執，可見「俊雄製刀實業社」、「璉鋼公司」及「台灣俊雄製刀實業社」之法律上主體雖有不同，惟實際上均由上訴人主導經營。上訴人雖以璉鋼公司與上訴人獨資經營之台灣俊雄製刀實業社屬不同之法律主體，璉鋼公司停業後，係被上訴人另來任職云云，惟若上訴人此抗辯屬實，璉鋼公司應依勞基法第十六條及第十七條規定預告終止其與被上訴人間之勞動契約並給付資遣費予被上訴人，然上訴人並未舉證證明璉鋼公司有終止與被上訴人間勞動契約及給付資遣費予被上訴人之事實，益證被上訴人先後由前開三事業單位為其投保勞保，乃因「俊雄製刀實業社」、「璉鋼公司」及「台灣俊雄製刀實業社」基於實際上繼續經營而留用被上訴人無誤。則依勞基法第二十條及第五十七條規定，被上訴人先後經「俊雄製刀實業社」、「璉鋼公司」及「台灣俊雄製刀實業社」繼續留用之工作年資均應予以承認及合併計算，是上訴人抗辯被上訴人之工作年資不應合併計算其任職璉鋼公司之期間云云，要無可採，堪認被上訴人主張其工作年資應自八十四年五月三日起算乙節為可採。至被上訴人主張其自八十四年四月一日起即受僱於上訴人乙節，既與其另主張自同年五月三日起受僱上訴人之陳述不符，依現存卷證亦無法證明被上訴人自八十四年四月一日起即受僱於上訴人，是被上訴人此部分之主張，尚乏依據，並不可取。
（二）次按勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。勞基法第二條第一款、第三款、第六款亦定有明文。是勞基法所規定之勞動契約，應指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，故勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬性及指揮監督之關係。從屬性可分為人格上的從屬性與經濟上的從屬性，所謂人格從屬性係指勞工對於自己工作時間不能自行支配，且對於雇主工作上之指揮監督有服從之義務。所謂經濟上從屬性係指勞工完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，亦即勞工不是為自己之營業而勞動，而是從屬於雇主，為雇主之目的而勞動，故勞動契約應非僅限於僱傭契約，只要關於勞務給付之契約而具有從屬之勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自亦屬勞動契約。經查被上訴人因上訴人將其勞保薪資以多報少影響其權益，經桃園縣政府勞工局於九十一年九月四日進行調解，桃園縣政府勞工局建議上訴人應依勞工保險條例規定為被上訴人加保，被上訴人則應於同年月九日起回廠上班，上訴人亦依規定即日辦理加保，兩造嗣於同年月二十七日就前開勞資爭議事件簽訂系爭和解書，約定和解事項為：「一、自民國九十一年八月六日起勞方之勞保、健保、眷屬之健保恢復投保、由資方補足。二、勞方之勞保恢復投保，經勞資雙方協議，即日起投保薪資為新台幣三萬三千元整。四個月後則調整為三萬六千三百元整，至少三年至申請退休給付日止（保費依勞保法第十四、十五條所規定辦理之）三、勞方亦自九十一年九月九日起、回廠上班。（勞、資雙方達成協議以論件計酬、按月領薪）（無底薪制）四、本和解事項勞、資雙方願共同遵守絕無異議。唯恐空口無憑、特立此和解書，乙式三份。雙方簽名蓋章並各執乙份為憑。（另乙份送至縣府）」等語，有被上訴人提出之桃園縣政府勞資爭議調解紀錄、和解書各一件附卷足憑，且為上訴人所不爭執，足見兩造簽訂系爭和解書乃基於前開桃園縣政府勞工局勞資爭議調解之建議而來，並於系爭和解書上分別使用勞資雙方名義，應無變更兩造間原有勞雇關係之意，上訴人抗辯系爭和解書上勞、資方之表示僅係兩造從前舊身分之表示云云，顯無足採。而系爭和解書雖約定被上訴人自九十一年九月九日返回工作後，改採無底薪制之按件計酬方式領取月薪，惟上訴人既同意繼續為被上訴人辦理勞保，被上訴人之工作地點又係上訴人之工廠，上訴人並據被上訴人之工作件數按月以薪資名義給付被上訴人，亦有上訴人提出被上訴人在九十一年九月、十月之薪資袋二件在卷可按，可知被上訴人並不能自行決定其工作之時間、地點及工作完成後領取報酬之時間，而應受上訴人之指揮監督，則被上訴人以按件計酬方式領薪顯非為自己之營業而從事勞動，足認兩造間確有從屬、指揮監督之勞動關係。上訴人雖另抗辯兩造若非承攬關係應會有最低薪資之約定，且無須另行加註為被上訴人辦理勞健保之義務云云，然勞工之工資既得採論件計酬方式，並無強制規定應另有底薪之約定，則上訴人僅以兩造未有最低薪資之約定，據以推論兩造間屬承攬關係顯有誤解。又系爭和解書既導因於上訴人之前對被上訴人之勞保投保薪資以多報少之爭議，則被上訴人為免其日後權益受損，要求上訴人特別加註保證其勞保之投保薪資亦屬事理之常，此亦據被上訴人陳述甚明，自難因雇主為勞工投保勞保乃屬法定義務，無須另行強調註明，即謂兩造係因確認其雙方間為承攬關係，始為系爭勞保投保薪資義務之約定，是此部分之約定尚難為有利於上訴人之認定。是綜合上情，自堪認兩造於九十一年九月二十七日簽訂系爭和解書後，僅變更被上訴人獲取工資之方式，但仍維持其雙方原有之勞動關係，是被上訴人此部分之主張，亦屬可採，上訴人抗辯兩造已同意變更原有勞雇關係為承攬關係云云，尚乏所據，並不可取。
六、被上訴人又主張上訴人積欠其九十一年十一月份之工資三萬六千三百七十五元，及同年十二月一日起至四日止之工資六千二百八十五元乙節，雖亦為上訴人所否認，辯稱：被上訴人提出之工作清單未經上訴人簽名確認云云，並提出被上訴人於九十一年十月份所製作經上訴人人員簽名確認之工作清單三件為證。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件被上訴人既以按件計酬方式獲取工資，上訴人並否認被上訴人在九十一年十一月份及十二月份有完成工作之事實，則被上訴人就其完成之工作件數固應負舉證之責。惟查被上訴人於九十一年十一月份間分別為上訴人完成墊圈、粗車、斜刀研磨等工作，依兩造約定之單價計算結果，被上訴人可領取三萬六千三百七十五元之工資；另被上訴人於同年十二月一日起至四日止，為上訴人完成角刀、圓刀之研磨等工作，依兩造約定之單價計算結果，被上訴人可領取之工資為六千二百八十五元，業據被上訴人提出與其所述相符之工作清單四件為憑，且經上訴人自承被上訴人在九十一年十一月份有去工作幾天等語（見原審九十二年十二月十七日言詞辯論筆錄），則上訴人抗辯被上訴人在九十一年十一月份工作後均未完成任何工作乙節顯與常理不符，實有可疑。再參以被上訴人因上訴人未給付其九十一年十一月份及十二月份之工資而申請桃園縣楊梅鎮調解委員會調解，該調解委員會於同年十二月九日進行調解時，被上訴人已主張上訴人未給付其同年十一月全月及十二月部分之薪資，其他均為資遣之問題，當時到場之上訴人負責人邱先生表示要被上訴人提出工作表來核算，被上訴人表示已經提出，上訴人則表示沒有收到，因為他們是家族企業，邱先生本人沒有收到，說他不知道東西轉給誰，當時上訴人有承認被上訴人在九十一年十一月及十二月去上班，因為他們是論件計酬，邱先生承認被上訴人有去上班，但對於工作數量有爭執，邱先生承諾被上訴人將製作的數量提供出來，他就要給付，當時雙方有談到要如何給付的方法，有談到要給付幾成的薪資，但因為有爭議，所以無法達成調解等情，業據證人即桃園縣楊梅鎮調解委員會調解人葉明月到庭結證甚明（見原審九十三年二月四日言詞辯論筆錄）。雖上訴人以時間經過很久，證人葉明月不可能記得那麼清楚為由，而否認證人葉明月之證詞，惟因該件是證人葉明月第一件調解的勞資糾紛，葉明月對於勞資案件性質不是很瞭解，因此其印象特別深刻，亦據證人葉明月陳證在卷，且證人葉明月與兩造既無親屬或僱傭關係，衡情亦無作不利於上訴人陳述之理，是證人葉明月前開證詞，應係其自身經歷之真實陳述無誤，則上訴人空言否認證人葉明月證詞之真實性，尚無可採，足見被上訴人在九十一年十一月份及十二月份確有前往上訴人處工作，兩造僅對於被上訴人完成之工作數量有所爭執。而被上訴人既係以按件計酬領取薪資，衡情顯不可能在九十一年十一月份及十二月份間去上訴人處上班卻未完成任何工作，亦不可能於完成工作後未將其工作清單交付上訴人確認，是本院審酌上情，認被上訴人既於九十一年十一月份及十二月份至上訴人處上班，受上訴人之指揮監督，而上訴人僅對被上訴人完成之工作數量有爭執，且被上訴人已提出其在系爭時期之工作清單等情狀，若仍強令被上訴人應就其已完成工作之數量為舉證，對於身為勞工之被上訴人顯失公平，因認應由上訴人就被上訴人完成之工作數量提出反證，始符公平原則，然上訴人對被上訴人在九十一年十一月份及十二月份完成之工作數量及其金額未提出任何反證以供本院審酌，自以被上訴人提出之工作清單所載為可信，是堪信被上訴人主張其在九十一年十一月份及十二月份前往上訴人處工作，可領取十一月份之工資三萬六千三百七十五元，及同年十二月份之工資六千二百八十五元為真實。上訴人僅以被上訴人在九十一年十月份之工作清單上有其簽名確認，抗辯被上訴人在同年十一月及十二月間未完成任何工作云云，既與上訴人於證人葉明月調解時之陳述不符，自難為有利於上訴人之認定而不足採信。又被上訴人於九十一年十一月份及十二月份完成工作，既分別得領取三萬六千三百七十五元及六千二百八十五元之工資，已如前述，上訴人並自承其未給付被上訴人九十一年十一月份及十二月份之工資乙節，則被上訴人基於兩造之勞動契約，請求上訴人給付該時期之工資共四萬二千六百六十元，要屬有據。
七 、被上訴人復主張因上訴人未給付其九十一年十一月份之薪資，被上訴人於同年十
二月十三日依勞基法第十四條第五款規定函知上訴人終止兩造間之勞動契約，自有效力，又被上訴人之工作年資共七年九個月，每月平均工資為為三萬三千二百九十三點三三元，上訴人依勞基法第十七條規定，應給付被上訴人資遣費二十五萬八千零二十三點三三元等語，雖亦為上訴人所否認，抗辯：兩造間已改為承攬關係，且嗣後被上訴人亦終止兩造間之契約關係，自不得請求上訴人給付系爭資遣費云云。惟查：
（一）按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約。勞動基準法第十四條第一項第五款定有明文。
經查兩造既約定上訴人應給付被上訴人工資，兩造之勞動關係於系爭和解書簽訂後仍繼續存在，並不因此變更為承攬關係，惟上訴人竟未給付被上訴人在九十一年十一月份及十二月份薪資，已如前述，上訴人自屬違反兩造間之系爭勞動契約不給付系爭工作報酬，則被上訴人主張其得依勞基法第十四條第一項第五款規定終止兩造間之系爭勞動契約，要屬有據。又查被上訴人已於同年十二月十三日，以上訴人未給付其同年十一月份之工資違反勞基法第十四條第一項第五款規定，寄發存證信函通知上訴人終止兩造間之系爭勞動契約，上訴人並收受該存證信函乙節，亦有被上訴人提出之存證信函一件在卷可稽，且為上訴人所不爭執，顯見兩造間之系爭勞動契約業據被上訴人不經預告而終止，堪認被上訴人主張兩造間之勞動契約已於九十一年十二月十三日經被上訴人合法終止乙節為可採。
（二）再按雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。而勞動基準法第十七條規定於勞工依同法第十四條規定不經預告終止契約準用之。勞動基準法第十七條及第十四條第四項分別定有明文。是勞工依同法第十四條之事由不經預告終止勞動契約後，得依同法第十七條規定請求雇主發給資遣費。經查被上訴人之工作年資應自八十四年五月三日起算，並合併計算俊雄製刀實業社、璉鋼公司、台灣俊雄製刀實業社之工作期間，亦如前述，則算至九十一年十二月五日被上訴人最後工作日止，被上訴人之工作年資共七年八月，被上訴人主張其工作年資應為七年九月云云，要無可採。又查自最後被上訴人獲得工資之九十一年十二月五日往前推算六個月其獲得工資期間，被上訴人在同年十二月份五日之工資為六千二百八十五元、同年十一月份工資為三萬六千三百七十五元、同年十月份工資為三萬一千八百四十元、同年九月份為一萬八千五百四十元、同年七月份工資為三萬二千零三十二元、同年六月份工資為三萬四千六百八十八元、同年五月六日起至三十一日止之工資為三萬二千五百元（38750/31*26﹦32500），共十九萬二千二百六十元，有上訴人提出之薪資袋五件在卷足憑，且為被上訴人所不爭執，則被上訴人於系爭勞動契約終止前六個月之月平均工資為三萬二千零四十三元（小數點以下四捨五入，以下均同），被上訴人主張其月平均工資應為三萬三千二百九十三點三三元云云，亦無可採。是被上訴人依勞基法前開規定，請求上訴人給付七又十二分之七個月按其每月平均工資計算之資遣費，要屬有據。依此計算，被上訴人應得之資遣費為二十四萬五千六百六十三元（32043*〈7+8/12〉﹦245663）。
從而被上訴人依勞動基準法前開規定，請求上訴人給付二十四萬五千六百六十三元之資遣費，亦屬有據，上訴人抗辯被上訴人不得請求上訴人給付資遣費云云，並不足採，被上訴人逾此數額之請求，則屬無稽。
八、被上訴人又主張其於八十六年四月一日起至八十七年三月三十一日止，應有七日特別休假；自八十七年四月一日起至八十九年三月三十一日止，每年應各有十日特別休假；自八十九年四月一日起至九十一年三月三十一日止，每年應各有十四日之特別休假；九十一年四月一日起，應有十四日之特別休假，合計六十九日，上訴人應給付被上訴人應休未休之特別休假工資共七萬六千五百七十四點六六元云云，亦為上訴人所否認，辯稱：縱有系爭應休未休之特別休假亦僅五年時效等語。按勞工在同一雇主或事業單位繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，而特別休假，工資應由雇主照給，另特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法第三十八條、第三十九條及該法施行細則第二十四條第三款分別定有明文。是勞工未於年度終結時休完特別休假，如屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。經查被上訴人之工作年資應自八十四年五月三日起算，固如前述，雖堪認被上訴人主張其在九十一年度應有十四日之特別休假，系爭工作期間應共有六十九天之特別休假乙節為可採。惟被上訴人自受僱於上訴人時起，除於九十一年九月間及十二月間發生二次勞資爭議外，對於每年之各月份上訴人給付之薪資數額均無爭執，而被上訴人對於其自八十四年起至九十年止各該年度應休之特別休假未休乃係可歸責於上訴人之事由所致，並未提出證據以資證明，且被上訴人於各該年度亦未向上訴人主張給付應休未休之特別休假工資，則參照前開說明，上訴人自可不發給被上訴人在八十四年起至九十年間應休未休之特別休假工資，是被上訴人此部分之請求，尚屬無稽。又查被上訴人於九十一年十二月間終止系爭勞動契約時，每年依法既可享有十四日之特別休假，惟因上訴人未給付系爭十一月份薪資，致被上訴人於同年十二月十三日終止系爭勞動契約，顯見被上訴人於九十一年度未能休完十四日之特別休假乃因可歸責於上訴人之原因，則被上訴人主張上訴人應給付其九十一年度共十四日應休未休之特別休假工資，即屬有據。而被上訴人之月平均工資為三萬二千零四十三元，已如前述，依此計算，被上訴人得請求上訴人給付其應休未休之特別休假工資為一萬四千九百五十三元（32043/30*14﹦14953）。
九、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付九十一年十一月、十二月份之工資四萬二千六百六十元、資遣費二十四萬五千六百六十三元、應休未休之特別休假工資一萬四千九百五十三元，總計三十萬三千二百七十六元 (被上訴人另請求上訴人給付系爭九十一年八月一日起至五日止之工資三千七百五十元，及自八十四年起至九十年間應休未休之特別休假工資與系爭勞保老年給付差額損害部分，均屬無據，業經原判決駁回其請求確定，其理由不再贅述)。從而被上訴人依系爭勞動契約約定及前開勞基法規定，請求上訴人給付三十萬三千二百七十六元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即九十二年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當金額宣告准、免假執行，於法並無違誤，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，均與判決結果不生影響，毋庸一一論列，附此敘明。
十一、據上論斷，本件上訴為無理由，依法判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
勞工法庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 忠 行法 官 陳 永 昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 二十七 日
書記官 劉 美 垣