臺灣高等法院民事判決 93年度勞上易字第88號上 訴 人 甲○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○弄十
三之三號訴訟代理人 李宜芬律師
潘正芬律師右 一 人複 代 理人 薛進坤 住台北市○○○路○段○○○號十七樓
之Ａ被 上 訴人 美商美國安泰人壽保險股份有限公司臺灣分公司
設台北市○○路○段○○○號八樓法定代理人 陳丕耀 住同上訴訟代理人 黃正銘 住同上上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十三年六月三十日台灣台北地方法院九十三年度勞訴字第二十二號第一審判決提起上訴，經本院於九十四年三月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人自民國（下同）八十七年一月六日起受僱於被上訴人，擔任高級財務管理師之工作，至九十二年七月五日被解僱日止，計工作五年又六個月。被上訴人以上訴人於受僱期間兩造簽訂之「高級財務管理師僱傭暨承攬合約書」（下稱系爭合約）分成兩個部分，其中將上訴人擔任高級財務管理師之部分歸類為僱傭合約，將上訴人招攬保險之工作歸類為承攬合約，並主張唯有包含於僱傭合約內之報酬工資始適用勞動基準法（以下簡稱勞基法），並依此計算應給付之資遣費為新台幣（下同）十三萬九千三百二十六元與上訴人。惟上訴人於被上訴人公司擔任高級財務管理師及招攬保險之工作，上訴人之職務必須受上級主管之指示分配，並應遵守被上訴人公司所擬定之行為準則及各項規定，如有違反，被上訴人得將上訴人撤銷業務員登錄資格作為懲戒。又上訴人身為被上訴人之保險業務員，在招攬保險之方式、招攬保險對象、文宣使用、保單內容、壽險契約改換件規定、核保通過規定、履行之方法、對外公開招聘業務人員、業務品質等均無獨立裁量權，均需受被上訴人公司之指揮監督，並接受業務品質委員會進行評議，並不具有獨立裁量權。從而兩造間之勞務給付型態，符合勞動契約之勞務具有從屬性及專屬性之特質，應有勞基法之適用，故上訴人完成保險工作所獲之佣金，符合勞基法所稱之工資，應算入平均工資計算，故被上訴人於九十二年七月五日終止兩造勞動契約，爰依勞基法第十一條、第十六條及第十七條規定請求被上訴人給付資遣費，則上訴人之年資為五年六個月，應發給
五˙五個月平均工資之資遣費及一個月預告期間之工資共計一百一十萬九千七百四十元，又上訴人之年資五年六個月，特別休假日共計四十八日，依每日平均工資五千六百九十一元計算，特別休假日應給付之工資為二十七萬三千一百六十八元，扣除被上訴人已實際給付之資遣費及預告期間工資十三萬九千三百二十六元，求為命被上訴人應給付上訴人一百二十四萬三千五百八十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算利息之判決。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人全部聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣一百二十四萬三千五百八十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人從事招攬保險之工作不具人格、經濟上從屬性，而工作與服務津貼之報酬間復不具對價關係，核其性質系承攬契約法律關係非屬勞基法適用範圍，且參以勞委會八十九年四月八日台八十九勞資二字第００一二００九號函示，「勞動基準法係以具有勞雇關係者為其規範之對象，至於其他以承攬、委任或居間等勞務給付契約所成立之關係，尚非該法適用之範疇。」、台九十勞資二字第０００九八六七號函示，「基於契約自由原則，保險事業單位與從業人員之勞務給付型態，以雙方自由訂定為原則。公告適用勞動基準法之行業，其從業人員並非當然有該法之適用，仍應就實務上認定其勞務給付型態是否為僱傭關係而定」，益見上訴人從事招攬保險之工作非屬勞基法適用範圍。故上訴人主張招攬保險所領取的服務津貼，係以上訴人提供勞務所達成之結果作為計算標準，屬業務佣金，非經常性給予，且上訴人縱已完成招攬客戶所必要之作為，但客戶是否因此決定訂立保險契約，完全取決於客戶單方之意思，其性質顯異於勞務之供給與工資成果常具一定比例之按件計酬勞僱契約，不屬於勞基法所稱工資。又依勞委會公告保險業自八十七年四月一日起適用勞基法，上訴人僱傭工作之年資，係自該期日起算，至九十二年七月二十六日被上訴人終止兩造工作合約之日止，其工作之年資應為五年四個月，上訴人工作之報酬為每月二萬二千元，以之計算資遣費及一個月之預告期間工資，被上訴人給付十三萬九千三百二十六元，自無違誤。又上訴人工作年資為五年四個月，其最後一年之特別休假日應按比例計算為五日，被上訴人已按月給付工資二萬二千元，其中包括休假日應給付之工資，上訴人重複請求亦屬不當等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張上訴人自八十七年一月六日起受僱於被上訴人擔任高級財務管理師之工作，被上訴人於九十二年七月間終止兩造間之勞動契約，並發給資遣費及預告期間工資十三萬九千三百二十六元之事實，業據提出高級財務管理師合約書影本乙份為證，被上訴人對此亦不爭執，自堪信為真實。至於上訴人主張兩造間為僱傭關係，上訴人得請求勞基法所規定
五˙五個月平均工資之資遣費及一個月預告期間之工資，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執要點即在於：兩造間之契約究屬僱傭或承攬？上訴人主張服務津貼、季獎金、年終獎金、經營目標獎金、節慶獎金及旅遊補助是否應列入平均工資計算資遣費及預告工資？被上訴人有無短發資遣費？上訴人請求特別休假日應給付之工資有無理由？茲析述如下。
四、兩造間之契約究屬僱傭或承攬？㈠按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百八十二條、第四百九十條分別定有明文。是僱傭與承攬固同屬供給勞務之契約，惟前者以供給勞務本身為目的，除供給勞務外，別無其他目的，提供勞務者受僱主之指揮監督，具有從屬性；後者則以一定工作之完成為目的，供給勞務僅為手段，定作人對於承攬人所提供之勞務並無指揮監督之權，自無從屬性可言。又勞動基準法第二條第一款、第二款、第六款分別規定，「勞工謂受僱主僱用從事工作獲致工資者」、「僱主謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人」、「勞動契約謂約定勞僱關係之契約」。同法施行細則第七條規定，「勞動契約應約定工作場所及所應從事之工作、工作開始及終止之時間、休息時間、休假、例假、請假及輪班制之換班、工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法、有關勞動契約之訂定、終止及退休有關事項、資遣費、退休金及其他津貼、獎金、勞工應負擔之膳宿費、工作用具費、安全衛生、勞工教育、訓練、福利、災害補償及一般傷病補助、應遵守之紀錄、獎懲、其他勞資權利義務有關事項。」由上開規定可知勞工與雇主間具從屬性，而勞動契約當事人之勞工，具有⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；⑵親自履行，不得使用代理人；⑶經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；⑷納入僱方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。此即勞動契約之從屬性。
㈡經查：上訴人主張在被上訴人公司擔任高級財務管理師之工
作並從事保險之招攬，其自八十七年一月六日起至九十二年七月間止，持續為相同單一之雇主工作，並無同時與其他雇主另成立僱傭或承攬關係之自由選擇權，所須器具、設備、各種文宣業務資料皆由被上訴人供給，被上訴人則每月五日固定給付上訴人固定薪及伙食津貼，並扣繳薪資所得稅，並為上訴人辦理勞工保險之事實，業據上訴人提出業務薪津明細表為證，並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
㈢又查：兩造簽訂之系爭合約，明定為「高級財務管理師僱傭
暨承攬合約書」，內容並分成兩個部分，其中將上訴人與被上訴人之工作合約區分為，一屬僱傭工作成立之法律關係，一為招攬保險工作成立之承攬法律關係。僱傭工作內容計有：依規定出勤並接受主管訓練課程、行政庶務之管理、提出工作計劃及工作檢討報告、協助公司推展銷售整合型金融服務、其他依公司業務上之需求指派之勞務，上訴人每月可獲得固定薪資及伙食津貼共二萬二千元之給付，即係上訴人從事勞務所獲得之經常性給與之對價，具有勞基法所定勞工之屬性。其法律關係應適用勞動基準法，為被上訴人所不爭執，被上訴人業已依法給付資遣費及預告期間工資，亦為兩造所不爭執。惟查上訴人另從事招攬保險之工作，被上訴人係依其所招攬之客戶而與被上訴人訂立保險契約並交付保險費，始予計算佣金給付上訴人，被上訴人未予指揮監督，參以本院九十年度勞上字第四三號判決認定，「上訴人（指保險業務員）對被上訴人所負義務為須為被上訴人招攬保險，非每日固定上下班、亦無固定工作時間，對於其保險之招攬等事物之履行方法等，具有獨立裁量權；被上訴人則視上訴人招攬保險之件數、種類、年期、保險費等，計算應給付與上訴人之報酬，倘上訴人並未招得保險者，被上訴人並無須給付報酬；上訴人須確實招攬保險業務成功，方得請求被上訴人給付報酬，此顯與僱傭契約僅須受僱人單純服勞務顯不相同。」（見本院卷第七一至七四頁）及台灣台北地方法院九十二年度勞簡上字第六八號確定判決亦認為，「上訴人（指保險業務員）必須在完成保險之招攬，促成保險契約之締結進而收取保險費後，始有領受報酬之權利，而其所受領之報酬並非勞務提供之對價，且縱使上訴人已提供勞務而招攬保險，倘未促成保險契約之締結，仍無法領取報酬，與僱傭契約有異，核其契約性質應屬承攬契約。又兩造間契約既屬承攬契約，且上訴人關於勞務之提供具有相當裁量權，喬治亞人壽保險公司之指揮監督程度極低，顯然欠缺人格上從屬性，非勞動基準法所稱勞動契約。則縱被上訴人係保險業，為適用勞動基準法之事業，兩造間勞務契約仍無該法之適用，上訴人徒以被上訴人屬勞動基準法規範之事業，而認兩造間契約為該法所稱勞動契約，顯有誤會。」（見本院卷第七五至八十頁），益加可證關於上訴人保險之招攬部分，應屬承攬之法律關係，被上訴人否認此部分應有勞基法之適用等語，應可採信。
五、上訴人主張服務津貼、季獎金、年終獎金、經營目標獎金、節慶獎金及旅遊補助是否應列入平均工資計算資遣費及預告工資？上訴人另主張其於被上訴人終止勞動契約前六個月每月均支領有固定薪、伙食津貼、服務津貼，且分別於九十二年二月十五日及三月十五日領有季獎金及年終獎金，並分別於九十二年五月十五日、五月二十五日及六月二十五日領有經營目標獎金、節慶獎金及旅遊補助，其中每月五日領取固定薪二萬零二百元及伙食津貼一千八百元，為上訴人工資，並提出業務薪津明細表影本乙份為證，被上訴人對此亦不爭執，上訴人主張被上訴人應將固定薪及伙食津貼列入平均工資計算上訴人之資遣費，應可採信。至上訴人主張服務津貼、季獎金、年終獎金、經營目標獎金、節慶獎金及旅遊補助亦應列入平均工資計算資遣費及預告工資，則為被上訴人所否認，經查：
㈠按勞基法第二條第三款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之
報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。準此，工資之定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」（最高法院八十五年台上字第二四六號判決意旨參照）。是兩造間雖成立僱傭契約，惟上訴人所領之薪資是否屬於工資之一部，尚應視其性質是否為「勞工因工作而獲得之報酬」而定。
㈡被上訴人辯稱上訴人領取之服務津貼，係按上訴人所招攬且
簽訂保險契約並已繳交之保險費計算，非以招攬保險之勞務次數為計算，被上訴人係就最終訂立保險契約之要保人所繳保險費中，按一定之百分比計算服務津貼與上訴人等情，並提出高級財務管理師合約書、服務津貼核發辦法等影本各乙份為證，上訴人對此復不爭執，故系爭服務津貼之性質，是由客戶繳交之保費而來，即一般所稱之佣金，參酌保險公司於設計商品核定保費時，已將佣金計入考量，且壽險業務員所領取之佣金，無非視其經手或招攬之契約是否成立，及客戶是否繳交保費而定，要屬壽險業務員所能領得之佣金，乃受自客戶之服務費，須有結果（即保約成立）始得獲取，並非從事招攬（即提供勞務）均得受領者，顯非上訴人向被上訴人提供勞務之對價，自與勞基法所稱之工資有間，上訴人主張應列入平均工資計算資遣費云云，並不可取。
㈢又被上訴人辯稱系爭季獎金及年終獎金，非上訴人所提供勞
務本身之對價，乃係依季承保業績乘以季獎金百分比及全年工作月總承保業績乘以核發百分比計算，並提出季獎金及年終獎金辦法等影本各乙份為證，經核相符，是季獎金及年終獎金之計發標準，既以上訴人整體績效為標準，未達標準則不予核發，得領取之季獎金及年終獎金數額均不固定，復參酌該等獎金亦端視各季及全年工作月總承保業績及保戶有否繳交保險費及其金額高低而定等情以觀，堪認被上訴人核發季獎金及年終獎金之性質，屬勞基法施行細則第十條第二款所指之特殊功績獎金及年終獎金，尚非因上訴人個人工作而獲得之經常性給與，而應屬鼓勵性之給與，該季獎金及年終獎金既非常態發放，並非勞基法第二條第三款及該法施行細則第十條所稱經常性之給與，自不能列入勞基法所定資遣費計算之工資項目，上訴人主張應列入平均工資計算資遣費云云，亦不可取。
㈣另被上訴人分別於九十二年五月十五日、五月二十五日及六
月二十五日給付上訴人經營目標獎金、節慶獎金及旅遊補助部分，查該等給付並非基於團體協商、勞動契約或公司規章之規定而為給付，其給付與否無法律上權利或義務可言，而係被上訴人基於人情交際及獎勵員工而任意給與之給付，並非常態發放，亦非因上訴人個人工作而獲得之經常性給與，應屬勞基法施行細則第十條第一款之紅利、第三款之端午節給與之節金及第二款之其他非經常性獎金，自不能列入勞基法所定資遣費計算之工資項目，上訴人主張應列入平均工資計算資遣費云云，亦不可取。
㈤上訴人上訴意旨另以勞基法關於工資定義主張招攬保險所領
取之服務津貼應屬工資，指摘原審判決認定非屬工資為不當云云，惟按稱承攬者，當事人約定，完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文。可知承攬重在工作之完成，亦即承攬係以勞務之結果為目的，而非重在勞務之本身，故承攬報酬係勞動結果之對價。至於勞基法之工資依第二條第三款定義「謂勞工因工作而獲得之報酬」，係勞動本身之對價，並非勞動成果之對價。是上訴人招攬保險所領取之報酬，主要係以其對於不特定人招攬保險，最終經要保人與被上訴人訂立保險契約並交付保險費之工作結果而定，其與勞基法所稱工資定義之重點係在「勞工因工作而獲得之報酬」有異。上訴人所領取之服務津貼，無非視其經手或招攬之保險契約是否成立，以及要保人是否繳交保險費而定，要屬上訴人工作成果之對價，形式上雖由被上訴人所發給，實際上係受自要保人之服務費，需有工作結果（即訂立保險契約並交付保險費）始得獲取，並非僅從事招攬保險工作（即提供勞務）均得受領，顯非上訴人向被上訴人提供勞務之對價，自與勞動基準法所稱之工資有別，尚不因上訴人是否按月受領，或其他保險業務員是否普遍受領而變異其不屬工資之性質。
㈥另按「勞動基準法所規範之勞雇關係，係以僱傭契約為基礎
之勞動契約，如勞工與雇主間，除僱傭關係外，尚有其他如承攬或委任契約之混合契約存在者，則該勞工所獲得之報酬，除僱傭契約之報酬外，即尚有其他如承攬或委任之報酬，則就該承攬或委任之報酬，由於並非僱傭契約之報酬，不問其是否為經常性給與，性質上即非勞基法所稱之工資，則自不能列入平均工資，計算退休金。」（參照本院九十一年度重勞上字第一號判決，見本院卷第八至八七頁）。系爭服務津貼係上訴人依招攬保險之承攬契約所得，自非屬勞基法所稱之工資。
㈦上訴人另執勞基法第二條第三款工資定義謂系爭服務津貼為
從事招攬保險所得，按保險契約成立之件數計算應領金額，屬於計件方式計算之獎金，屬於工資云云。惟按勞基法第二條第三款所謂「按件計酬」之勞動契約，應指以同種或同樣生產品的個數、件數、枚數、重量，依同一報酬率來計算工資之勞動契約。如前所述，本件上訴人係依其所能招攬成功之保險契約而計算其報酬，雖不無按件計算之意，惟上訴人縱已完成招攬客戶所必要之作為（如推介或宣傳），但客戶是否因此決定訂立保險契約，完全取決於客戶單方之意思；其性質顯異於勞務之供給與工作成果常具一定比例之按件計酬勞僱關係（參照本院九十年度勞上字第四三號判決）。是上訴人徒依按件計酬之形式，漠視其招攬保險業務之所得並非其所提供勞務本身對價之事實，即非可採。
六、被上訴人有無短發資遣費：㈠按勞工工作年資自受僱日起算，適用本法前之工作年資，其
資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算，勞動基準法第八十四條之二定有明文。又保險業係自八十七年四月一日起適用勞基法，業據勞委員會於八十六年十月三十日以台八十六勞動一字第四七四九四號函公告，故有關勞工資遣費計算之規定係採分段給付之方式，適用勞基法前之資遣費，依法令或事業單位之規定或雙方協商計算，適用勞基法後之資遣費，則依勞基法之規定計算。
㈡上訴人主張其自八十七年一月六日起任職於被上訴人公司，
於九十二年七月五日經被上訴人解僱，被上訴人則抗辯其係以上訴人至九十二年七月五日止之工作表現，於同年月二十六日終止其工作合約，並提出財務管理師考核名冊影本乙份為證，經核相符，應認被上訴人係於九十二年七月二十六日終止兩造間勞動契約。則上訴人自八十七年一月六日起受僱於被上訴人，迄九十二年七月二十六日，計工作五年六月又二十一日。惟被上訴人所營事業為保險業，自八十七年四月一日起適用勞基法，依勞基法第八十四條之二規定，被上訴人資遣費之給與，於上訴人任職之日即八十七年一月六日起至八十七年四月一日適用勞基法之日以前止，應依法令或事業單位之規定或雙方協商計算，然查，此段期間，並無法令規範被上訴人資遣費之給與，被上訴人之事業單位亦無相關規定，上訴人亦未舉證證明兩造間有何協商，故上訴人請求被上訴人給付自八十七年一月六日起至八十七年三月三十一日止為基準計算之資遣費，並無理由。
㈢至被上訴人適用勞基法後資遣費計算部分，自八十七年四月
一日起至九十二年七月二十六日止，上訴人之年資共計五年三月又二十六日，依勞基法第十七條第二款規定，以五年四個月計，換算為五．三三三年。另按平均工資謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，依勞基法第二條第四款計算平均工資時，發生計算事由之當日工資日數均不列入計算，勞基法第二條第四款、同法施行細則第二條第一款分別定有明文。被上訴人於九十二年七月二十六日終止勞動契約，已如前述，則以九十二年七月二十五日為期間終止日，逆推六個月期間始日為九十二年一月二十六日，故計算期間為九十二年一月二十六日至七月二十五日止之所得工資總額，合計為十三萬二千元（22000x6），上開期日總日數為一百八十一日（31+28+31+30+31+30），每月平均薪資為二萬一千八百七十八元（000000÷181x30=21878）。則上訴人可請求之資遣費為十一萬六千六百七十五元（21878x5. 333），三十日之預告工資為二萬一千八百七十八元。而被上訴人已給付上訴人資遣費十一萬七千三百二十六元及預告工資二萬二千元，已如前述，自已超出勞基法規定應給付數額，上訴人主張被上訴人短發資遣費及預告工資云云，自不可取。
七、上訴人請求特別休假日應給付之工資有無理由？上訴人另主張被上訴人應給付四十八日特別休假日工資二十七萬三千一百六十八元，被上訴人則抗辯已就上訴人僱傭工作按月給付工資二萬二千元，其中包括休假日應給付之工資等語，並提出業務薪資明細表為證。查上訴人就其任職期間，均未享有勞基法規定之特別休假及工資，始終不能舉證以實其說，其請求被上訴人給付特別休假日工資，並非可採。上訴人上訴理由亦未就此部分提出上訴理由及證據，顯無理由。
八、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付其短少之資遣費及特別休假日工資一百二十四萬三千五百八十二元，並自起訴狀繕本送達翌日即九十二年十一月二十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響結論，自毋庸再予審酌，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 94 年 3 月 23 日
勞工法庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳永昌法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 23 日
書記官 尤峰惠