臺灣高等法院民事判決 93年度勞上易字第91號上 訴 人 己○○
甲○○乙○○戊○○丁○○丙○○庚○○共 同訴訟代理人 涂承嗣律師
賴玉梅律師周福珊律師被 上訴人 南亞塑膠工業股份有限公司法定代理人 王永慶訴訟代理人 李盈達
賴光皓林瑞堂上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國93年6月17日臺灣板橋地方法院93年度勞訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於94年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人丁○○於原審起訴時，原係請求被上訴人給付其退休金差額新台幣（下同） 172,485元，嗣於上訴本院時則請求被上訴人給付其退休金差額 141,645元，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：伊等前均為被上訴人公司員工，於附表所示之工作年資起迄時點任職於被上訴人公司，又依勞動基準法（下稱勞基法）施行前之臺灣省工廠工人退休規則（下稱退休規則）第9條第1項、勞基法第55條第1項、第84條之2規定計算，至伊等退休之日止，伊等之退休金基數如附表所示。而伊等任職期間，每月均因輪值中、夜班，固定領取夜點費（下稱系爭夜點費），核屬伊等因工作所獲得之報酬，應認屬工資之一部。詎伊等退休時，被上訴人竟未將該夜點費列入平均工資，作為計算退休金之基礎，致伊等實際領得之退休金，與伊等依法得領取者產生如附表所示之差額，爰依勞動契約法律關係，請求被上訴人應分別給付伊等如附表所示之退休金差額並加計法定遲延利息等語。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明廢棄原判決，求為命被上訴人給付如附表所示之退休金差額及加計法定遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：系爭夜點費與勞工所提供之工作並無對價關係，並非勞基法所謂之工資，而係伊勉勵、恩惠性之給與，自無計入上訴人平均工資而據以核發退休金之必要等語，資為抗辯，而於本院聲明駁回上訴。
四、查上訴人主張伊等前均為被上訴人公司員工，其工作起迄時點及退休金基數分別如附表所示，於任職期間每月均因輪值中、夜班，固定領取系爭夜點費，而伊等退休時，被上訴人雖曾給付退休金，惟未將夜點費計入平均工資，如將夜點費計入，所生之退休金差額應分別如附表所示等情，為被上訴人所不爭執（見本院卷第㈠第266頁），堪認上訴人此部分主張為真正。
五、上訴人復主張系爭夜點費應計入平均工資以計算退休金等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本院所應審究者，核為系爭夜點費是否為工資之一部分，而應計入平均工資？
六、經查：㈠系爭夜點費是否屬工資，應以是否屬勞務之對價決之，尚非僅以其具有經常性給與之性質而論：
按勞基法第2條第3款係規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，準此，工資之定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括「工資、薪金」、「按計時…獎金、津貼」或「其他任何名義之經常性給與」均屬之，但非謂「工資、薪金」、「按計時…獎金、津貼」如符合「經常性給與」，即屬工資，尚應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。是工資需以「勞務對價性」及「給與經常性」為具備之二項要件，二者缺一不可，否則即非工資。而「經常性給與」雖係工資常見之特徵，但並非工資之本質，上開勞基法第2條第3款所規定「經常性給與」，固屬工資之立法目的，但尚非任何名義之其他名義給付，無法判定是否工資時，即得單以該給付是否「經常性給與」作為認定之唯一標準。因此，除非勞資雙方訂明給付工資之方式為「論時計酬」、「論件計酬」外，就經常性給與是否屬於工資，尚須考量該給付是否隨作業種類及其複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職不同而有高低以決之，更重要者，應就其是否為「勞工工作之對價」予以審究。是雇主若為改善勞工生活而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院91年度台上字第 897號判決參照），準此，系爭夜點費是否屬工資之一部，除其具有經常性給與之特性外，尚應以其是否屬勞工工作之對價決之。
㈡勞基法就晝夜輪班制已有規定，雇主依法毋庸為其他額外給付，系爭夜點費難認係勞工工作之對價：
⒈查被上訴人員工作業方式採24小時早、中、夜三班輪流制
，各班工作性質皆相同，僅服勤時間有不同，其中早班由上午8點至下午4點、中班自下午4點至午夜 12點、夜班從凌晨零點至上午 8點，而此項工作型態，在上訴人受僱之際，即已知悉並為勞動契約之內容；另依被上訴人公司規定，上開輪班情形，係於固定期間內更換輪班表，則每人皆須輪值早班、中班或晚班，而系爭夜點費之發放對象，係實際輪值中、夜班之員工，於一般正常之工資外，中班另給予夜點費180元，夜班另給予夜點費360元等情，為兩造所不爭執。
⒉按勞基法第25條規定：「雇主對勞工不得因性別而有差別
之待遇。工作相同、效率相同者，給付同等之工資」、第30條亦規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」、第34條則規定：「勞工工作採晝夜輪班制者，其工作班次，每週更換一次。但經勞工同意者不在此限。依前項更換班次時，應給予適當之休息時間」，是自上開規定觀之，可知「晝夜輪班制」乃法所明定之工作型態，且勞基法除規定其工作班次，每週應更換1次外，未見有其他特別規定 ，亦未有雇主應另外加給任何「工資」規定，堪認「晝夜輪班制」亦在正常工作時間之範圍內，雇主依法毋庸為任何額外之給付，與延長勞工工作時間則應另加給「延時工資」（加班費）之情形不同。是本件被上訴人依法並無須為從事中、夜班之員工給付較多工作報酬之責，則其於一般正常工資外，再對於輪值中、夜班之員工給與系爭夜點費，雖亦屬經常性之給與，惟既屬額外之給與，即不足遽認系爭夜點費為勞工工作之對價。
⒊上訴人固主張「畫夜輪班制」可使雇主之生產設備充分利
用，增加雇主利得，而勞工於夜間工作倍加辛苦且具危險性，故雇主對於夜間工作之勞工，理應給予較多報酬以為「補償」云云。惟此乃基於保護勞工之衡平性理論，依此理論固可為日後勞基法修法之參考，並於修改勞基法時明定凡雇主要求勞工夜間工作者應加給工資之規定，然現行勞基法令既未加以規定，自不得反課予雇主給予任何「加成工資」之義務，且益證被上訴人抗辯之所以給與系爭夜點費，核係因體恤輪班制而於夜間工作勞工之辛勞所為之恩惠性給與等語為可採，系爭夜點費自非屬「勞務之對價」。
⒋況上訴人於任職之初，即經被上訴人明白告知上開工作型
態，且要求須能輪值中、夜班，否則不予錄取乙節，迭經上訴人所自承（見原法院92年度重勞調字第41號卷第 9頁、原審卷第55頁、本院卷㈡第 5頁），核係兩造關於勞動條件之約定，並不違反契約自由或勞基法所揭櫫得「晝夜輪班」之原則，且被上訴人於勞工更換班次時，亦給予相當之休息時間，乃上訴人所不爭執，亦難認被上訴人有何強迫勞工於夜間工作可言，要無對在夜間工作之勞工另給付較高額工作報酬之義務。至於上訴人另主張被上訴人於上訴人進入公司時，亦均告知如輪值中、夜班時可領取系爭夜點費，顯見兩造於成立勞動契約時，因輪值中、夜班為工作常態，故系爭夜點費為工作報酬云云。然縱被上訴人確於任職之初即告知上訴人相關系爭夜點費給付事宜，然此容係昭示其公司有此恩惠性之給付，尚難認被上訴人有以給付系爭夜點費作為輪值中、夜班工作之對價之意，此觀諸上訴人所提出被上訴人與其他員工另案涉訟（本院93年度勞上易字第 104號）之證人謝水源亦證述被上訴人於錄取伊時並未告知「夜勤津貼」（按於73年名稱改為夜點費）係工資或津貼，僅於薪水單中列出等甚明（見本院卷㈡第84頁該案準備程序筆錄影本），益見被上訴人非以系爭夜點費作為勞工夜間工作之對價，是本件顯不足認系爭夜點費係特殊工作條件而對勞工所增加提出之勞務對價，而系爭夜點費亦不因其具有經常性給與之性質而變異其並非勞務之對價之事實。
㈢自系爭夜點費發放起源、沿革、調整及發放方式以觀，亦足認系爭夜點費非屬工資之一部：
⒈查系爭夜點費初係被上訴人為輪值夜班之員工「免費提供
便當」，至民國（下同）65年改發「夜勤津貼」予夜班員工資以購物食用，至73年配合勞基法改名「夜點費」乙節，業據被上訴人舉出證人即另案與被上訴人因系爭夜點費涉訟（台灣板橋地方法院90年度重勞簡字第18號）之原告陳清芳、陳永利於該案陳述為憑（見原審卷第158至161頁所附言詞辯論筆錄影本）。觀諸陳清芳於該案中即陳稱於64年間，大夜班有送便當，後來改成給付金錢等語（見原審卷第 159頁反面）；及陳永利陳稱64年間有送便當，有叫才有，沒叫沒有，只有便當，沒有其他東西，而且一陣子即停掉，可能是因很少人吃等語（見原審卷第 160頁反面、 161頁），堪信被上訴人抗辯其於64年間即就輪值夜班只提供便當予勞工自由選用，當時消夜僅有便當，後因故停止，改由被上訴人發放金額較多之夜點費等語非虛。上訴人雖主張被上訴人未曾提供免費便當，於64年間即發放夜勤津貼（即後來之系爭夜點費）等語，並舉前揭本院另案證人謝水源之證述為憑（見本院卷㈡第83至84頁準備程序筆錄），惟觀諸證人謝水源係證稱伊等員工係用錢委託福利社辦理炒麵或炒飯給伊等，再從伊等之薪水內扣除，被上訴人未曾提供免費便當等語（見本院卷㈡第83頁），然證人謝水源亦與被上訴人就系爭夜點費問題進行訴訟中，其證詞已難遽採外，該被扣除之薪水或即係被上訴人所給與之系爭夜點費，僅證人無從自領取之總額中分辨而誤認系爭夜點費非被上訴人給予員工資以購物食用，是證人謝水源所證，難為上訴人有利之憑據，且如被上訴人於64年間即已發放夜勤津貼，證人陳清芳自無可能陳稱被上訴人有送便當等語，是本件應以前開證人陳清芳、陳永利所述較為可採，上訴人上開主張尚不足信。是自系爭夜點費之緣由及沿革以觀，顯見系爭夜點費並非勞務之對價，而係雇主恩惠性之給與。
⒉又被上訴人公司對於所屬員工自65年至92年間，其薪資調
幅、中班夜點費、夜班夜點費之調整情形，有附件所示被上訴人提出之歷年薪資與夜點費調整表可參（並參見原審卷第 132頁），亦為上訴人所不爭。則自該調整表以觀，可知系爭夜點費乃不定期不定額調整，且中、夜班分別辦理，並非每次薪資調整時，夜點費即隨之調整，再參酌系爭夜點費發放金額及方式，係對於實際輪值中班、夜班之員工，不論員工本薪高低，每一員工領取之金額均完全相同，並不因員工作業種類及其工作複雜性、經驗、學歷、智力、技能、勞心度、勞力度、年資、級職之不同而有差異，如未實際值班或經上級同意由他人代班，則不得領取此項夜點費等情，亦為兩造所是認，堪認系爭夜點費之發放實與勞工之輪班工作，並無必要關聯，應非事業單位鼓勵勞工從事較辛苦之輪班工作而給予之津貼或是勞務之對價，而應係雇主給與勞工之福利。
⒊上訴人雖主張勞基法施行細則第10條規定之夜點費，係指
雇主為體恤勞工偶於夜間工作而給與之夜間點心費，或勞工因執行職務延誤正常用餐時間，另外給與之餐費，乃偶發性之給與，而系爭夜點費既係經常性給與，自應屬工資之一部云云。然於判定是否工資時，尚不得單以該給付是否「經常性給與」作為認定之唯一標準，已如前述，而系爭夜點費既不具勞務之對價性，上訴人猶執此謂系爭夜點費屬工資之一部云云，委無可採。
⒋上訴人復主張系爭夜點費於被上訴人公司工作規則於82年
前原係列為「津貼」，於79、81年間調整夜點費時，亦明示屬「調薪」之一部分，且為「津貼」，並係以每小時45元計，足證系爭夜點費為工資等語，固提出被上訴人82年8月16日南亞總室字第819號函所附工作規則、79年5月7日總在字第038號函、81年 4月23日總在字第031號函為證（見原審卷第215至218頁）。然查：
⑴雇主之給付究否為工資，既係以是否為「勞務之對價」
及「經常性之給與」，依一般觀念決之，要不受形式上所使用名稱之影響，亦為上訴人所是認，則系爭夜點費其之前名稱是否有「津貼」二字及被上訴人是否列於津貼欄，或行文時以津貼稱之，均尚不足變更非屬勞務對價之性質，而為上訴人有利之認定。況觀諸被上訴人工作規則之修正，係將各職級從業人員之薪資由本薪、津貼（含加班津貼、夜點費、值勤津貼、外勤津貼、經營津貼、職務津貼、伙食津貼、特殊工作環境津貼等八項）、獎金（含年終獎金及紅利、效率獎金、其他獎勵金），變為本薪、效率獎金、及津貼（含經營津貼、職務津貼、作業津貼、交通津賠、地區津貼、伙食津貼），尚難認上開修正，可證明系爭夜點費係屬工資之性質，自仍應回歸其本質是否為勞工工作之對價以定之。
⑵而被上訴人上開79年函文固記載有「夜班夜點費由二五
０元/日調整為三００元/日。…前二項調整係為本年度調薪之一部份」（見原審卷第217頁），81年函文亦記載有「修訂從業人員之中班夜點費標準，由一００元/日調整為一二０元/日，本項『津貼』係為本年度調薪之一部份…」（見原審卷第218頁），惟上開函文均係被上訴人82年修正工作規則前所發文，斯時系爭夜點費仍列於「津貼」項下，且已明示係為配合薪資調整而一併調整，是不論係屬於工資抑雇主恩惠性給與之調升，因勞工得領取之總額既有增加，一般通以「調薪」稱之者，亦非少見，自不足以上開函文使用「調薪」、「津貼」二字，即謂系爭夜點費乃工資之一部。且自上開函文以觀，被上訴人就系爭夜點費之發放，均以中、夜班為單位調整，尚非以每小時若干元之標準為調整，可認被上訴人辯稱並非以每小時為系爭夜點費計算單位等語屬實，益見系爭夜點費並非工作之對價。是就結果面而言，員工輪值中、夜班時，每小時固領得45元，亦難認被上訴人是項給與，有立於勞務對價為給付之意。⑶又被上訴人對上訴人主張就其南崁、泰山、林口等地外
勞，於夜班時除亦給付夜點費外，另提供點心乙節並不否認，並據上訴人提出台北縣府88北府勞 2字第482221號函稿在卷可參（見本院卷㈡第85至86頁），惟被上訴人抗辯係考量當地偏僻少有商店可買點心，在不減少夜點費情形下，另提供點心，中班則無，是被上訴人另就偏僻地區外勞再行恩惠性給與，亦非法所禁止，尚難據以認系爭夜點費即屬勞工工作之對價。
⒌又被上訴人公司給付予上訴人所得項目除本薪外、尚包含
效率獎金、交通津貼、職務津貼、地區津貼、假日加班、免稅加班、應稅加班、伙食津貼、夜點費等，此有所得清冊附卷可參（見原審卷第103頁至第114頁），而被上訴人於計算上訴人之退休金時，僅有系爭夜點費未列入平均工資，所占每月所得總額比例非高乙節，亦為上訴人所不爭，並有前揭所得清冊可佐，自難認被上訴人有故將屬於勞工工作對價列為夜點費名義，以規避給付退休金之義務之情形。至於上訴人其餘所得項目如伙食津貼、交通津貼及效率獎金等項，何以被上訴人將之納入平均工資計算、其性質是否確屬工資而應列入平均工資、被上訴人將之納入平均工資計算時，是否即足認屬工資、或被上訴人雖非認屬工資，猶納入平均工資計算之緣由等，凡此尚與本件夜點費之認定無涉，自不足以此為上訴人有利之認定。
⒍至於上訴人主張被上訴人所給付之誤餐費、差旅費並未扣
稅，僅系爭夜點費先予預扣所得稅，可證系爭夜點費係工資之一部分云云。惟查何者應列為薪資所得申報個人綜合所得稅，要屬稅法上之行政事項之規定，尚非謂凡應課徵綜合所得稅之薪資，即必然計入平均工資計算退休金，此由所得稅法第14條第1項第3類中所列薪資項目中包含紅利所得，但紅利所得屬勞基法施行細則第10條之非經常性給與，不列入平均工資計算退休金甚明，是上訴人以系爭夜點費經被上訴人預扣所得稅為據，即主張系爭夜點費應列入平均工資計算，即非可取。
⒎上訴人又謂系爭夜點費中班金額180元、夜班金額360元已
超過一般點心費之額度，顯非恩惠性之給與云云。然若謂雇主因體恤夜間勞工之辛勞而提高夜點費，至某一額度後，卻改變其法律上之屬性，即由原來非工資之「恩惠性之給與」變化為「勞務性之對價」工資之性質，自非事理之平。況以夜點費高於物價水準而指夜點費應屬工資之見解，將可能導致日後夜點費低於日後物價水準而轉變成單純之夜點費，其工資性質自然消失之結果。從而，將夜點費之性質繫於物價水準高低之比較，將使工資性質陷於浮動、不確定，自與勞基法所定義之工資有悖，故被上訴人執系爭夜點費金額超過一般正餐伙食津貼及點心費為由，主張夜點費係屬工資，亦難憑採。
㈣至於上訴人雖另舉另案最高法院92年度台上第2108號關於中
國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）夜點費判決為憑，然觀諸該判決內容，除中鋼公司發放夜點費之緣由及沿革（如有無發放便當）等情未能認與本件相同外，該件乃中鋼公司於84年改制民營，就其繼續留用人員辦理年資結算，並比照勞基法第55條規定結算金額所生之爭議，與本件係辦理退休，核發退休金之情形不同，自無從比附援引。再者，有關夜點費是否納入平均工資計算之訴訟，在法院訴訟者多件，各具見解，惟因各個案例情節並非完全相同，殊難執各該見解為有利或不利之依據，且兩造所引最高法院及其他一、二審法院就類似案件之判決，均尚未形成判例，另兩造所引行政院勞工委員會（下稱勞委會）就夜點費性質認定之相關函文，亦核係行政機關所為之見解，本院尚不受其拘束，亦不影響對於上開法律之確信。
七、綜上所述，系爭夜點費自其起源、沿革、性質、調整及發放方式以觀，均非屬工作之對價而不具工資之性質，應認被上訴人抗辯係屬恩惠性給與為可採。是系爭夜點費既不屬於工資之一部，上訴人主張應列入平均工資計入退休金計算之標準，即不足採。從而，上訴人依勞動契約法律關係，請求被上訴人給付如附表所示之金額及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 4 月 6 日
勞工法庭 審判長法 官 黃騰耀
法 官 郭松濤法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 4 月 8 日
書記官 秦仲芳