臺灣高等法院民事判決 93年度家上字第207號第一上訴人 地○○○
庚○○○辰○○○共 同訴訟代理人 陳貴德律師第二上訴人 天○○上 一 人訴訟代理人 鄭洋一律師複代理 人 李文欽律師
曾紀穎律師第二上訴人 亥○○訴訟代理人 楊文通第二上訴人 子○○
卯○○丑○○癸○○寅○○壬○○巳○○戌○○酉○○辛○○○宇○○丙○○乙○○丁○○甲○○戊○○己○○申○○未○○午○○右當事人間塗銷繼承登記等事件，第一上訴人及第二上訴人分別對於中華民國93年3月15日臺灣士林地方法院91年度家訴字第24號第一審判決提起上訴，第一上訴人並為訴之追加，經本院於93年12月29日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於命辦理分別共有登記，及該訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄部分，第一上訴人在第一審之訴駁回。
第二上訴人其餘上訴駁回。
第一上訴人之上訴及追加之訴均駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由第一上訴人負擔；駁回部分之第二審訴訟費用，由第一上訴人及第二上訴人各自負擔。
追加之訴訴訟費用，由第一上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、第一上訴人地○○○、庚○○○、辰○○○等三人（下稱地○○○等三人）於原審起訴主張：兩造之被繼承人楊四桂於民國58年2月20 日死亡，繼承人有12人即：地○○○等三人、張楊花、第二上訴人天○○（下稱天○○）及亥○○、戌○○、楊源祝、李英子、申○○、未○○、午○○。其中繼承人張楊花嗣於73年1月30日死亡，其配偶張溪河亦於81年8月6 日死亡，故張楊花繼承之遺產再由子女子○○、卯○○、丑○○、癸○○、寅○○、壬○○、巳○○等人繼承；另繼承人李英子於78年6月8日死亡，其配偶李勝賢亦於78年10月30日死亡，故李英子繼承之遺產由子女辛○○○、李文章、丁○○、甲○○、戊○○、己○○等人繼承；又繼承人李文章於83年8月22 日死亡，故李文章繼承之遺產由配偶宇○○（原判決誤載為鐘美鳳，業經裁定更正）及子女丙○○、乙○○繼承。兩造之被繼承人楊四桂死亡後，天○○竟於64年間偽造其餘繼承人11人名義之繼承權拋棄證書交付予訴外人陳仁森，並於66年10月26日持向台北市士林地政事務所辦理楊四桂所有不動產單獨繼承登記，致楊四桂名義如原判決附表㈠所示816、817地號及同小段764、818、819 地號等五筆土地，均以繼承為由，單獨登記為天○○所有。嗣上開
764、818及819等3筆土地經台北市政府公告徵收，天○○於78年1月19日領得徵收補償費新臺幣（下同）7,716,575元。
而天○○偽造繼承權拋棄證明書辦理繼承登記及受領補償費之事實，業經本院87年度重上更㈦字第16號及最高法院89年度台上字第1479號刑事判決確定，顯已侵害其他繼承人因繼承而取得公同共有楊四桂遺產之所有權。渠等爰基於所有物返還請求權及不當得利之返還請求權提起本件訴訟，請求判令：㈠天○○應將原判決附表㈠所示之繼承登記予以塗銷，並就原判決附表㈠所示土地辦理繼承登記後，兩造就上開土地依原判決附表㈡所示應繼分比例分歸兩造，並辦理分別共有之登記。㈡天○○應返還補償費7,716,575 元，並按原判決附表㈡之應繼分比例分歸兩造取得等情。
地○○○等三人於原審之起訴狀，雖就上開聲明第㈡項書為：天○○應給付渠等每人各643,047元，及自79年1月1日起至清償日止按年息5%計算之利息云云（原審調解卷第5頁反面），惟參諸起訴狀之事實及理由中記載：「天○○前開侵權之事實，原告三人（即第一上訴人）自得基於公同共有物之權利，訴請天○○塗銷附表㈠所示之繼承登記，並基於所有物返還請求權，訴請天○○將具名受領之（五筆土地）補償費11,014,915元返還楊四桂之繼承人。又繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1164條定有明文，兩造均為楊四桂上開遺產之繼承人，因此原告訴訟訴請分割被繼承人楊四桂之遺產，故請求：：：就（補償費）現金11,044,915元依附表㈡之應繼分比例兩造取得。前開現金分割後，原告等三人各取得917905元，扣除天○○已給付每人274,862元，尚不足643,047元……」等語（原審調解卷第8頁反面），足認地○○○等三人之真意，係指：天○○就另外之同小段563、
564 、660、765、820、904等六筆土地領取之補償費，業已給付予地○○○等三人，地○○○等三人提起本件訴訟僅針對天○○就764、818、819地號等三筆土地領取之補償費進行分割之謂，原審因而將地○○○等三人之第㈡項聲明，經探求真意後書寫如上，尚無不合。
二、原審判決：㈠天○○應將原判決附表㈠所示繼承登記予以塗銷，並就附表㈠所示土地辦理繼承登記後，兩造就附表㈠所示土地應依附表㈡應繼分比例分歸兩造，並辦理分別共有之登記；另將地○○○等三人其餘請求駁回。
本件地○○○等三人及天○○就原審判決不利部分，分別提起上訴。
本件地○○○等三人於原審訴請天○○於辦理繼承登記後，分割遺產並辦理分別共有登記，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，則依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，天○○之上訴效力，及於同造之其餘第二上訴人亥○○、子○○、張亮、丑○○、癸○○、寅○○、壬○○、巳○○、戌○○、酉○○、辛○○○、宇○○、丙○○、乙○○、丁○○、甲○○、戊○○、己○○、申○○、未○○、午○○等人（下稱亥○○等21人），合先敘明。
另地○○○等三人於原審起訴，係依民法第767條所有物返還請求權、第828條之共有物返還請求權、第179條及第181條之不當得利返還請求權、第1164條之分割遺產請求權等為訴訟標的。於提起第二審上訴後，另追加民法第184條第1項前段侵權行為損害賠償請求權為訴訟標的（本院卷第84頁反面），而為訴之追加，雖天○○不同意上開訴之追加，惟因地○○○等三人所為追加部分主張之事實與原審起訴時為請求之基礎事實均同一，即天○○偽造其餘繼承人之繼承權拋棄證明書，將系爭五筆土地辦理單獨繼承登記為自己所有，現僅有原判決附表㈠所示816、817地號等二筆土地尚登記於天○○名下，另764、818、819地號等三筆土地經徵收，天○○已領取補償費7,716, 575元等情，核與民事訴訟法第446條第1項但書準用第255條第1項第2款規定相符，故地○○○等三人所為訴之追加，應予准許。
本件亥○○等21人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依地○○○等三人之聲請由其一造辯論而為判決。
四、緣地○○○等三人於原審訴之聲明，有關上開第㈠項其中請求：「並就附表㈠所示土地辦理繼承登記」部分，語意不明，經審判長詢明，確定渠等之真意為：就附表㈠所示土地辦理公同共有之繼承登記；且公同共有之繼承登記只有繼承人中之一人或數人依土地登記規則第120條規定，為全體繼承人之利益辦理公同之繼承登記，，並於辦理公同共有繼承登記後，訴請遺產分割（本院卷㈡第167頁），可見依其真意係指：並於兩造就附表㈠所示土地辦理公同共有之繼承登記之謂。
地○○○等三人提起上訴，係以：㈠天○○偽造文書、辦畢繼承登記及領取補償費之事實，業經刑事判決為有罪之認定，可見其確實有偽造繼承權拋棄證書之行為。㈡因徵收而核發之補償費7,716,575元經天○○於78年1、2 月間領取，則渠等依不當得利之法律關係請求返還，請求權時效自78年1、2 月起算，至渠等提起本件訴訟之91年2月27日止，尚未罹於15年之請求權時效。㈢渠等另追加侵權行為之法律關係，固已罹於時效，惟因天○○於本院81年度訴字第93號案件之準備程序中已拋棄時效之抗辯，其不得再於本件主張時效抗辯。㈣天○○所辯：伊已依民法第768 條規定時效取得補償費之所有權云云，惟因天○○係以自己所有之意思而占有補償費，與時效取得必須占有他人之動產不符，且時效取得他人動產須公然占有，而天○○向行政機關具領補償費之行為，並非公然占有。㈤系爭五筆土地原均以被繼承人楊四桂名義登記，繼承人係兩造因繼承而取得公同共有權，因天○○行使偽造之繼承權拋棄證書，將五筆土地辦理單獨繼承，而侵害其餘繼承人對系爭土地之公同共有權，依大法官會議釋字第107號、第164號解釋，渠等三人行使所有權妨害除去請求權，並無消滅時效規定之適用等為由，請求判令：㈠原判決不利於地○○○等三人部分廢棄。㈡右廢棄部分，天○○應將7,716,575 元返還予楊四桂之繼承人，並依原判決附表㈡所示之應繼分比例分歸兩造取得。㈢第二上訴人之上訴駁回。
天○○則以：㈠伊所涉偽造文書案件，雖經刑事判決有罪確定，惟認事用法有諸多違誤之處。㈡伊於66年10月27日以單獨繼承之方式登記為系爭5筆土地之所有權人，應於81年10月27日罹於時效，故地○○○等三人於91年2月27 日始依不當得利返還請求權訴請返還伊所受利益，已罹於時效而消滅。㈢侵權行為損害賠償請求權時效，自知悉時起2年間不行使而消滅，至遲自行為時起逾10年者亦同。伊縱使於82年9月6日拋棄時效利益，惟至地○○○等三人於91年2月27日提起本件訴訟之日止，已逾知悉後未行使請求權之時效，則伊仍得援用時效抗辯。㈣民法第768 條所稱「他人之動產」，包括共有人以單獨所有之意思占有共有物者，無論分別共有或公同共有；退萬步言，縱認地○○○等三人主張之不當得利或侵權行為法律關係適法，因伊於78年1月19日領取補償費，因時效取得，故地○○○等三人之請求為無理由。㈤被繼承人楊四桂於58年2月20日死亡，伊於66年10月27 日辦理系爭土地之單獨所有權登記，是地○○○等三人主張之繼承回復請求權已罹於時效而消滅。另地○○○等三人主張之公同共有物妨害除去請求權之時效，應自58年2月21 日起算，至渠等於91年2月27 日起訴止，亦因罹於時效而消滅。大法官會議釋字第107號、第164號解釋所稱之「已登記不動產所有權人」，指土地登記謄本上不動產之登記名義人其回復請求權及除去妨害請求權，無民法第125 條消滅時效規定之適用，原判決附表㈠所示二筆土地並未登記於地○○○等三人名下，自無上開解釋之適用餘地等語抗辯，請求判令：㈠原判決不利於第二上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，地○○○等三人在第一審之訴駁回。㈢地○○○等三人之上訴駁回。另亥○○等21人未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、首按財產權屬數人公同共有者，其權利之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法第831 條準用同法第828條第2項定有明文；既曰公同共有財產權之權利行使，應得公同共有人全體之同意，則公同共有人中之一人或數人苟得其他公同共有人之同意，即得單獨行使其權利，且公同共有權利之行使，如事實上無法得公同共有人全體之同意時，如該事實上無法同意者以外之公同共有人已全體同意，由其中之一人或數人行使權利，苟不予准許，則其權利將永無行使之可能。是應解為其得行使其公同共有物之權利，始合法理，最高法院84年度台上字第1013號判決亦採相同之見解可供參考。
本件地○○○等三人起訴雖未與其他公同共有人共同行使權利，惟地○○○等三人與亥○○利害相反，且地○○○等三人曾函知亥○○等21人是否同意提起本件訴訟，因其中巳○○所在不明，戊○○、甲○○部分均遭退回，其餘則未為允否之表示，有律師函、退回信封及回執等件可參（原審卷㈡第55至64頁），堪認地○○○等三人於事實上無法得到其餘全體公同共有人同意無殊，則為保護全體公同共有人之利益計，僅由同意訴訟之地○○○等三人逕行起訴，列其餘公同共有人為對造當事人，當事人自為適格。
六、兩造不爭執之事實：被繼承人楊四桂於58年2月20日死亡，繼承人12 人為：地○○○等三人、張楊花、天○○、亥○○、戌○○、楊源祝、李英子、申○○、未○○、午○○。其中繼承人張楊花於73年1月30日死亡，配偶張溪河亦於81年8月6 日死亡，故張楊花繼承之遺產再由子女子○○、卯○○、丑○○、癸○○、寅○○、壬○○、巳○○等人繼承；另繼承人李英子於78年6月8日死亡，配偶李勝賢亦於78年10月30日死亡，故李英子繼承之遺產由子女辛○○○、李文章、丁○○、甲○○、戊○○、己○○繼承；又繼承人李文章於83年8月22 日死亡，故李文章繼承之遺產由配偶宇○○及子女丙○○、乙○○繼承；又原為被繼承人楊四桂所有之坐落台北市○○區○○段4小段764、816、817、818、819等五筆土地均於66年10月27日辦妥單獨繼承登記為天○○所有，台北市政府嗣依序就上開764、818、819等三筆土地徵收發放之補償費1,294,498元、5,248,938元、1,173,139元，總計7,716,575 元，由天○○於78年1月19日領取在案，僅餘上開816、817 等二筆土地所有權登記於第二上訴人天○○名下；另原為被繼承人楊四桂所有之其餘坐落同小段563、564、660、765、820、904地號等六筆土地，天○○雖未辦理繼承登記，台北市政府辦理徵收時，其亦以繼承人名義單獨領取徵收補償費依序領取473,635元、1,294,498元、455,419元、291,468元、327,901元、455,41 9元，總計3,298,340元，惟天○○前已經按地○○○等三人之應繼分1/12計算，給付地○○○等三人每人各274,862元等事實，業據地○○○等三人於原審提出繼承系統表、戶籍謄本、土地登記簿謄本、台北市政府地政處書函暨徵收補償費領取表多件為證（原審卷㈠第16至21、32至60、96至110頁），並為天○○不爭執，另亥○○等21人未到庭亦未提出書狀陳明意見，應堪信為真實。
七、本件重要爭點在於：㈠天○○有無偽造其餘繼承人之繼承權拋棄證書，進而辦理單獨繼承系爭五筆土地登記之情事？㈡地○○○等三人依民法第767條、第828條、第1164條，並追加第184條第1項前段等規定，請求天○○就原判決附表㈠所示繼承登記予以塗銷；並於兩造辦理公同共有之繼承登記後，再依原判決附表㈡應繼分比例分歸兩造及辦理分別共有之登記，有無理由？㈢地○○○等三人依民法第179條、第181條、第1164條，並追加第184條第1項前段等規定，請求天○○返還就領取之補償費7,716,575元返還，並按原判決附表㈡應繼分比例分歸兩造取得，有無理由？
八、天○○有無偽造其餘繼承人之繼承權拋棄證書，進而辦理單獨繼承系爭五筆土地登記之情事？㈠被繼承人楊四桂於58年2月20 日死亡，繼承人有：地○○○
等三人、張楊花、天○○、亥○○、戌○○、楊源祝、李英
子、申○○、未○○、午○○等12人，天○○外之其餘繼承人11人並未拋棄繼承，亦未書立繼承權拋棄證書並蓋章於其上，對前開天○○單獨辦理繼承登記及領取土地補償費之事均不知情，其餘繼承人11人將印章及印鑑證明書交付天○○，係因天○○告以要辦水利地發還之事等情，業經地○○○等三人於天○○所涉偽造文書刑案中指訴甚詳，並經亥○○、酉○○、戌○○、陳楊橇於該刑案中證述明確（士林地院
79 年度訴字第47號第1審刑事卷第16、36、43、50頁）。㈡依本件繼承原因發生之58年2月20日時之民法（即19年12 月
26日公布）第1174條第2 項規定：「繼承人拋棄繼承權，應於知悉其得繼承之時起2 個內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之」，可見繼承權之拋棄為要式行為，非具備法定方式，即非有效。查卷附由天○○交付予代書陳仁森向地政事務所提出之繼承權拋棄證書（本院卷89頁），並未以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，已與上開規定不符，自無從發生拋棄繼承之效力。
㈢天○○雖辯稱：該繼承權拋棄證書為真正，地○○○等三人
及亥○○、午○○在刑案審理中就渠等將印章及印鑑證明交付予何人，前後陳述不一；另酉○○明知發還土地無需使用印章及印鑑證明書，地○○○等三人稱其交付印章係為辦理水利地取得手續等顯然與事實不符，不足採信云云。惟查：⒈酉○○不知水利局辦理徵收土地發還作業時，不需檢附印
鑑證明及印章，因而誤信天○○之詞，而於64年底交付印鑑證明及印章並委由天○○代辦土地發還作業，業據酉○○於刑事第一審中陳述：「有水利局發還徵收之土地之事而領（指印鑑證明），這件事是天○○辦的，我有將印鑑交給天○○，但是我絕對沒有簽拋棄繼承書」等語明確（第一審刑事卷第36頁）。若酉○○或其他繼承人有拋棄繼承權之意，依土地登記實務，拋棄繼承權之人僅須蓋用印鑑章於拋棄證書，並提供印鑑證明書供地政機關核對即可，根本毋庸交付印鑑章，由此可見若非天○○以代辦水利局發還楊四桂名下之賸餘土地繼承事宜為由，其餘繼承人11人不可能交付印鑑章及印鑑證明書予天○○。而台灣省水利局發還土地之手續，毋需當事人繳交印章及印鑑證明，惟該手續究非一般民眾所得瞭解，且事涉土地取得事宜，其餘繼承人11人因而依天○○之要求而交付，與常情不相違背，並對辦理結果未再追問，或係基於親情，或係出於疏忽，惟尚難以此推認其餘繼承人亥○○等11人有拋棄繼承之意。
⒉前開「繼承權拋棄證書」之作成日期雖記載為58年3月10
日，惟實際上係至66年10月26日始向台北市士林地政事務所提出據以聲請繼承登記，有該地政事務所士林字第16534號收件案卷可稽（士林地檢署78年度偵字第5646號偵卷第38至83頁）；而地○○○等三人係於64年12月26日，分別向台北縣三重市第一戶政事務所及台北市士林區戶政事務所申請本件印鑑證明，並以該印鑑章在「繼承權拋棄證書」上蓋用印文，提出於台北市士林地政事務所及台北市政府地政處而行使，亦有台北市士林區戶政事務所81年10月27日北市士戶字第17723號函、81年10月17日北市士戶字第17281號函、台北縣三重市第一戶政事務所81年10月
30 日北縣重戶字第8113385號函、台北市政府地政處81年
10 月15日北市地四字第34248號函及台北市士林地政事務所前開聲請登記案卷可按（刑事第二審本院81年度重上更㈢字第64號卷第61至63頁），若地○○○等三人早於58年3月10日已拋棄繼承，何以遲至64年12月26日始申領印鑑證明、蓋用印文？申○○雖於刑案中稱：「（繼承權拋棄證書）是我大哥拿給我蓋章，大約在父親死後幾個月」云云（刑事第二審本院79年度上訴字第2559號卷第22、23頁），惟觀察申○○之印鑑證明亦係於64年12月27日經戶政事務所發給，其顯然不可能於58年間用印，所述顯與卷附證據不符，不足採為有利第二上訴人之認定。是地○○○等三人指訴天○○係於64年間，藉詞欲辦理水利地發還事宜，而取得其等印鑑證明並盜用印文，以資偽造「繼承權拋棄證書」一節，尚非無據。
⒊再參以證人即代書陳仁森於本院刑事庭初訊時明確證稱：
「（繼承拋棄書）是我寫的：：：是受託辦理繼承登記時（按係66年10月），才寫這份拋棄繼承書：：：我很肯定這份拋棄繼承書是那個時候寫的」等語（刑事第二審本院79年度上訴字第2559號卷第22至23頁）；其後則改稱：「係於58年2月20日被告之父楊四桂死亡後之次月書就」（刑事第二審本院80年度上更㈡字第301號卷第31頁，81 年度重上更㈢卷81年11月16日訊問筆錄），「是58年3 月間由其任事務員之妹妹寫好拋棄書叫被告（第二上訴人）拿回去蓋章，迄66年10月間仍未蓋章，直到66年10月26日聲請繼承登記始蓋用印鑑章等云云（刑事第二審本院87年度重上更㈦字第16號卷第26頁），前後證詞陳述不一。參酌上開繼承權拋棄證書上所蓋之印文，與地○○○等三人於64年12月26日申請印鑑證明時使用之印鑑相同之情，可見該繼承權拋棄證書之作成應係在地○○○等三人申請印鑑證明之後所為；再參諸被繼承人楊四桂死亡後，長子亥○○以繼承人名義於59年4月2日繳納遺產稅465元，亦有財政部台北市國稅局陽明山分局65年1月14日遺產稅繳清證明書附於刑事第二審卷內可稽（刑事第二審本院86年度重上更㈥字第34號卷第14頁），若其餘繼承人11人於58 年3月間有拋棄繼承情事者，衡情不會繳納遺產稅等情，因認證人陳仁森最初之證詞始與證據相符而可採，其事後改陳係事後規避倒填日期圖免刑責之詞，不足採憑。
㈣天○○另以：伊與其餘兄弟即亥○○、戌○○、酉○○、申
○○、未○○等6兄弟於72年1月26日協議析產時，除將仍屬父親名下同地段之564 地號土地列出分配，並將其餘兄弟已經父親信託登記價值超過應分得數額部分再列出重新分配外，而未將嗣後由伊辦妥單獨繼承登記之系爭五筆土地再提出重新分配，可見伊辦妥五筆土地之繼承登記係經其他兄弟繼承人同意云云置辯，並舉析產協議書為憑（影本附於本院第頁）。惟按繼承人自繼承開始時起，承受被繼承人財產上之切權利義務；繼承人有數人時在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；公同共有物之處分及其他之權利，應得公同共有人全體之同意，分別為民法第1148條本文、第1151條及第828條第2項所明定。本件楊四桂之繼承人為其子女12人，72年1月26日僅由繼承人中之6子協議析產，其餘繼承人即女兒6 人：張楊花、李英子、地○○○等三人及午○○並未參與，該析產協議既未經全體公同共有人之同意，自不生效力。另依現代男女平等原則，女兒與子均對父親之遺產有繼承權，天○○不能以出嫁女不分娘家財產之習俗，逕謂楊四桂之上開女兒6人已拋棄繼承。
㈤天○○前揭委請不知情之代書陳仁森一次書寫，據以偽造其
餘繼承人亥○○等11人名義之繼承權拋棄證書2 張，以表明拋棄繼承之意，並盜蓋亥○○等11人之印章於其上後，基於概括之犯意持以行使，將其中一張交付陳仁森於66年10月26日持向台北市士林地政事務所辦理楊四桂所有之系爭5筆土地之單獨繼承登記，使該所承辦人員於翌日（66年10月27日）將不實事項登記於職務上所掌之文書即土地登記簿上，足生損害於其餘繼承人11人及地政機關對土地登記之管理之行為，業經本院刑事庭於87年度重上更㈦字第16號刑事判決認定第二上訴人有行使偽造私文書之犯行，判處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，緩刑參年在案，再經最高法院以89年度台上字第1479號判決駁回上訴確定，有上開二份刑事判決在卷足憑（原審卷㈠第22至31頁）。
㈥承上開說明，天○○以偽造其餘繼承人亥○○等11人之繼承
權拋棄證書，交予不知情之代書陳仁森，以供辦理被繼承人楊四桂所遺系爭五筆土地登記之單獨繼承登記等節，足堪認定。
九、地○○○等三人依民法第767條、第828條、第1164條，並追加第184條第1項前段等規定，請求天○○就原判決附表㈠所示816、817地號等二筆土地之繼承登記予以塗銷；並於兩造辦理公同共有之繼承登記後，依原判決附表㈡應繼分比例分歸兩造及辦理分別共有之登記，有無理由？㈠按因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得受法律之保
護，不以其未經繼承登記而否認其權利，此觀民法第759 條可明。就已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，並無民法第125 條消滅時效規定之適用，司法院大法官會議釋字第107號及第164號解釋明揭上旨；上開所謂「已登記不動產」，係指已依土地法辦理登記之不動產而言，並非指已登記為請求人名義之不動產，蓋不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在，苟已依土地法等相關法令辦理登記，其回復請求權或除去妨害請求權即不罹於時效而消滅，最高法院88年度台上字第1194號、83年度台上字第2175號判決均採同一見解可供參考。查原判決附表㈠所示之816、817地號等二筆土地原登記為被繼承人楊四桂所有，楊四桂於58年2月20日死亡，天○○於66年10月27 日以偽造文書方式辦畢上開二筆土地之單獨繼承登記，有土地登記簿謄本可按（原審卷㈠第17至18頁），足認上開二筆土地為已依土地法辦理登記之不動產甚明，天○○以上開816、817地號等二筆土地從未登記於地○○○等三人任一之名下，無上開解釋之適用餘地云云，顯有誤解。是地○○○等三人於91年2月27 日提起本件訴訟主張：該二筆土地之被繼承人楊四桂所留遺產，屬於繼承人公同共有，渠等亦為繼承人，依民法767 條、第828條規定，請求天○○將上開單獨登記予以塗銷，以回復該二筆土地為被繼承人楊四桂所有之狀態等節，核係主張天○○侵奪渠等就該二筆土地因繼承而取得之共有權，因該二筆土地早已相關法令辦理土地登記在案，自無民法第125條所定消滅時效15年規定之適用，故天○○所為時效之抗辯，洵無可取。從而，地○○○等三人等本於共有物返還請求權，請求天○○就原判決附表㈠所示土地之繼承登記予以塗銷，於法有據。
㈡又被繼承人死亡時，其繼承人間如對於彼此為繼承人之身分
並無爭議，嗣後始發生侵害遺產之事實，則其侵害者，為繼承人已取得之權利，而非侵害繼承權，自無民法第1146條繼承回復請求權之適用，司法院大法官會議第437 號解釋著有明文。本件被繼承人楊四桂於58年2月20 日死亡，天○○對於其餘繼承人11人具有繼承人之身分並未爭執，僅以其餘繼承人11人業已拋棄繼承為由，於66年10月27日就楊四桂所遺系爭五筆土地逕為單獨繼承之登記，則參諸上開解釋意旨，係侵害其餘繼承人11人因繼承而取得之系爭五筆土地所有權，並無否認亥○○等11人繼承權之情事，核與民法第1146條繼承回復請求權之情形有間，是天○○在此所為：地○○○等三人之請求，已逾繼承回復請求權請求權時效期間之抗辯，委無可採。
㈢本件地○○○等三人依共有物返還請求權，請求天○○就原
判決附表㈠所示土地之繼承登記予以塗銷，為有理由，已如上述，則地○○○等三人之上開請求已達目的，則其基於選擇訴之合併型態另行主張之侵權行為法律關係，天○○因應而為之時效抗辯等節，自無再予探究及論述之必要。
㈣參諸土地登記規則第120 條規定，於繼承人為二人以上時，
得由其中一人或數人為全體繼承人之利益，就被繼承人之土地申請為公同共有之登記。是本件於天○○就原判決附表㈠所示816、817地號等二筆土地之單獨繼承登記予以塗銷後，依法歸屬楊四桂之全體繼承人所有，由繼承人中一人或數人得為全體繼承人利益辦理公同共有之登記，經審判長詢明地○○○等三人之真意為：由渠等自己或其餘繼承人中之一人辦妥公同共有之繼承登記後，再進行分割事宜（本院卷㈡第159頁），並無不合。
㈤又民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的
為分割，非以遺產中個個財產之分割為對象，即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。查被繼承人楊四桂所留遺產，除系爭五筆土地在本件爭訟外，其餘均已分割處理完畢之情，業據地○○○等三人及天○○陳明在卷（本院卷㈡第170、173頁），則地○○○等三人於本件訴訟中僅就楊四桂所遺系爭五筆土地請求予以分割，並無不可。再除法律另有規定或契約另有訂定外，繼承人得隨時請求分割遺產，民法第1164條定有明文。原判決附表㈠所示之816、817地號等二筆土地，既無不得分割之規定或限制，於繼承人中一人或數人辦妥公同共有之繼承登記後，地○○○等三人另請求全體繼承人按原判決附表㈡所示應繼分比例予以分割，洵屬有據，應予准許。
㈥但依土地登記規則第100 條規定：「依據法院申請共有物分
割登記者，部分共有人得提出法院確定判決書及其他應附書件，單獨為全體共有人申請分割登記，登記機關於登記完畢後，應通知他共有人。其所有權狀應俟登記規費及罰鍰繳納完畢後，持憑繳納收據再行繕發」，是法院為分割遺產之判決後，部分繼承人即得提出判決單獨為全體共有人辦理分別共有之登記，則地○○○等三人於原判決附表㈠所示之 816、817 二筆土地請求天○○辦理分別共有登記，核無權利保護之必要，為無理由，應予駁回。
㈦承上開說明，地○○○等三人依共有物返還請求權，請求天
○○將原判決附表㈠所示816、817地號等二筆土地之單獨繼承登記予以塗銷，並於辦理公同共有之繼承登記後，按原判決附表㈡所示應繼分比例分歸兩造等節，均屬正當，應予准許；至於訴請天○○辦理分別共有登記部分，則無權利保護必要，為無理由，應予駁回。
九、地○○○等三人依民法第179條、第181條、第1164條，並追加第184條第1項前段等規定，請求天○○就領取之補償費7,716,575元予以分割，即按原判決附表㈡應繼分比例分歸兩造取得，有無理由？㈠地○○○等三人主張：天○○領取徵收有關被繼承人楊四桂
所遺之系爭764、818、819等三筆土地之補償費7,716,575元之行為，係侵權行為云云。天○○則辯陳：本件應自伊於66年10月27日單獨繼承上開土地時起算，至地○○○等三人於91年2月27日提起本訴，已罹於侵權行為所定2年、10年之時效期間；縱令伊於82年9月6日曾拋棄時效利益，惟至地○○○等三人提起本件訴訟，仍已逾侵權行為之2年知悉後未行使請求權之時效等語。經查：
⒈本件天○○於66年10月27日故意以偽造文書方式將上開三
筆土地登記由其單獨繼承，於此時起，其餘繼承人就上開三筆土地繼承之所有權因而受有損害，而得對天○○主張侵權行為損害賠償請求權。至於天○○於其後78年1月19日領取上開三筆土地之徵收補償費，該徵收補償費乃前揭三筆土地之代替物，地○○○等三人行使侵權行為損害賠償請求權時，天○○已無法負回復原狀之義務（回復所有權），而僅得依民法第215條規定以金錢賠償損害之問題，是前開請求權時效仍應自天○○為侵權行為之時即66年10月27日起算，並非自天○○領取補償費之78年1月19日起算，故地○○○等三人主張；應以78年1月19日起算，委無足採。
⒉又按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有
損害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅，自有侵權行為時起逾10年時亦同，民法第197條第1項規定甚明。是如侵權行為時起逾10年，請求權人猶不知有損害或雖知有損害而不知賠償義務人，即使於其後知之，其消滅時效亦因逾10年而消滅。實質上，此十年期間與除斥期間甚為類似，為損害賠償請求權行使之期限，故如侵權行為發生後之第9年11 個月知悉損害及賠償義務人，則請求權之行使期間僅剩餘1 個月，如逾10年仍未知悉，其消滅時效仍已完成。
⒊經查：
⑴天○○持偽造之繼承權拋棄繼承證書，以侵害其餘繼承
人就上開三筆土地繼承之所有權之時間為66年10月27日，則依上開規定，本件侵權行為之請求權時效期間自上開行為之翌日起算10年而至76年10月27日屆滿。
⑵查地○○○等三人於78年間對天○○提出偽造文書之告
訴，嗣於79年8月14日在本院79年度上訴字第2559號之刑案上訴審程序中提起附帶民事訴訟（79年度附民字第471號），經移送至民事庭（79年度訴字第260號）後於80年9月24日具狀撤回；地○○○等三人復於80年9月16日再於刑案更㈡審程序中提起刑事附帶民事訴訟（80年度附民字第831號），經刑事庭移送至民事庭（81年度訴字第93號），上開二民事訴訟中均請求天○○：⒈就原判決附表㈠所示土地之繼承登記予以塗銷；⒉就前開第一項遺產辦理應繼分各1/12之繼承登記，⒊給付地○○○等三人各643,048元；又地○○○等三人曾於上開80年度附民字第831號卷內提出台北市政府地政處79年8月8日函覆渠等有關天○○領取上開三筆土地補償費之金額及時間等情，業據本院調上開卷宗查閱明確。堪認：地○○○等三人最遲至79年8月8日明確知悉天○○領取系爭764、818、81 9等三筆土地補償費，為賠償義務人，以及自己受有損害等情，惟該知悉時間已逾侵權行為前揭10年之時效屆滿時間76年10月27日。
⑶但按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效可
言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復至時效完成前之狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付，最高法院50年台上字第2868號判例著有明文。查天○○於地○○○等三人提起之本院81年度訴字第93號損害賠償事件中，於其中之82年9 月16日準備程序中當庭陳明：「為了解決問題，我願放棄時效抗辯，待刑事案件確定後再做解決」等語（該卷第一六八頁），因地○○○等三人起訴時即係主張侵權行為損害賠償請求權，則天○○於82年9月16 日之當庭陳述，自係針對侵權行為損害賠償請求權表示願意放棄時效抗辯之意，是天○○於侵權行為時效於76年10月27日完成後，再於82年9月16 日為拋棄時效利益之行為，依上開判例見解，恢復至時效完成前之狀態。
⑷雖本件於82年9月16日恢復至侵權行為時效完成前之狀
態，並自翌日起重新起算時效，惟因地○○○等三人早己知悉天○○為賠償義務人以及自己受有損害等情，則渠等主張之侵權行為之短期時效期間至84年9月16日屆滿，而地○○○等三人至91年2月27日始行提起本件訴訟請求，顯逾侵權行為重新起算時效屆滿日（84年9月
16 日），故天○○所為時效抗辯，為有理由。㈡地○○○等三人另主張：天○○此舉同時構成不當得利，自
其於78年1月間領取補償費起算，至91年2月27日提起本件訴訟，並未罹於15年之請求權時效期間云云。天○○則以：伊於66年10月27日單獨繼承764、818、819 地號等三筆土地，因補償費乃前揭土地之變換物，地○○○等三人於91年2 月27日始依不當得利規定請求返還利益，已罹於15年時效而消滅；況地○○○等三人之侵權行為損害賠償請求權與不當得利返還請求權競合狀態下，前者既已罹於時效而消滅，不得再依後者為請求云云置辯。經查：
⒈天○○以偽造私文書方式，於66年10月27日將上開764、
818、819地號等三筆土地登記由自己單獨繼承之行為，侵害其餘繼承人因繼承而取得之土地所有權，致其餘繼承人受有損害，天○○因而受有利益，核與不當得利之要件相符。
⒉再不當得利返還請求權與侵權行為損害賠償請求權，法律
性質、要件及機制均不同，二者訴訟上所依據之事實縱然同一，請求權人就請求權競合之情況，縱使侵權行為損害賠償請求權因罹於時效而消滅，仍可另行主張不當得利返還請求權，此觀民法第197條第2項規定：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」等語自明，最高法院56年台上字第3064號判例足供參照，是本件地○○○等三人自得另行主張不當得利返還請求權。
⒊又民法就不當得利返還請求權無時效之特別規定，即應適
用民法第125條規定，時效期間為15年。查天○○於66 年
10 月27日以偽造文書方式將上開三筆土地登記由其單獨繼承，其餘繼承人於此時就上開三筆土地繼承之所有權受有損害，則受損害之其餘繼承人對於天○○之不當得利返還請求權之15年時效期間，應自66年10月27日之翌日起算，至81年10月27日屆滿。
⒋地○○○等三人雖執詞主張：請求權時效應自天○○於78
年1 月間領取補償費起算云云，惟查徵收補償費乃前揭三筆土地之代替物，地○○○等三人行使不當得利返還請求求權時第二上訴人原所受利益（土地）已不存在，屬於無法返還原物時改以其所受利益價額予以返還之問題，尚難謂前開請求權時效應自天○○領取補償費（土地之代替物）之時起算，故地○○○等三人之上開主張，委無足採。
⒌本件地○○○等三人於91年2月27 日始基於不當得利返還
請求權，提起本訴請求天○○返還所受利益，顯已罹於15年時效而消滅，故天○○所為時效之抗辯，為有理由。㈢依上所陳，地○○○等三人依不當得利及追加之侵權行為等
法律關係，請求天○○返還764、818、819 地號三筆土地之補償費7,716,575元，已因罹於15 年時效而消滅，而為無理由，則渠等再請求按原判決附表㈡應繼分比例分歸兩造取得，尤非正當，應予駁回。
十、綜上所述，⒈地○○○等三人依民法第767條、第828條規定，請求天○○就原判決附表㈠所示816、817等二筆土地之單獨繼承登記予以塗銷部分，並於辦理公同共有之繼承登記後，按原判決附表㈡所示應繼分比例分歸兩造等節，為有理由，應予准許；至於地○○○等三人請求天○○辦理分別共有登記部分，則無權利保護必要，為無理由，應予駁回。⒉地○○○等三人依民法第179條、第181條、第1164條及追加第184條第1項前段等規定，請求天○○返還系爭764、818、819等三筆土地領取之補償費7,716,575元，並按原判決附表㈡應繼分比例分歸兩造取得等節，均已逾時效期間，為無理由，應予駁回。
原審就上開⒈部分：超過應准許部分，為第二上訴人敗訴之判決，尚有未洽，第二上訴人上訴意旨予以指摘，為有理由，爰予廢棄改判如主文第二項所示。至於應准許部分，原審為上開判決，並無違誤，第二上訴人就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。原審就上開⒉部分：駁回第一上訴人之請求，茲仍提起上訴，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防及舉證，核與結論不生影響，爰不再一一論述。
十二、據上論結，第一上訴人之上訴及追加之訴為無理由，第二上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日
民事第九庭 審判長法 官 張耀彩
法 官 張 蘭法 官 林金吾正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。