臺灣高等法院民事判決 九十三年度家上字第二五號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 李勇三 律師被 上訴 人 乙○○
丙○○兼 右一 人法定代理人 甲○○右當事人間請求確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月二十日臺灣士林地方法院九十二年度親字第八五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年三月二十九日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人丙○○與乙○○之父女關係不存在。添
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠按因準正而取得婚生子女身分之非婚生子女，嗣後發現與生父間無血緣關係，應
循何種訴訟程序，除去其不實之親子關係？結論得提起確認親子關係不存在之訴又司法院第二廳意見：民法第一千零六十四條規定，非婚生子女其生父與生母結婚者，視為婚生子女，亦即非婚生子女因其生父母嗣後結婚，在法律上當然視為婚生，故如嗣後發現其與生父間並無血緣關係，可由該子女、生母、生父或其他有利害關係之第三人，隨時提起確認親子關係不存在之訴，以除去不實之親子關係。查丙○○因受婚生推定而為乙○○之婚生女，惟事實上非乙○○之親生子女，依前開法律問題結論及司法院意見上訴人得提起確認父女關係不存在之訴。添㈡按民法第一千零六十三條第一項規定要在婚姻關係存續中受胎而生之子女推定為
夫之婚生子女，係以該子女係由妻分娩為前提，如該子女非妻所生，自不受婚生子女之推定。故同法條第二項乃規定，受婚生推定之子女如夫妻之一方能証明妻非自夫受胎者，得於知悉子女出生之日起，一年內提起否認之訴，即係以否認之訴，否認該由妻所生之子女為夫之婚生子女。倘妻並無分娩之事實，僅於料上登載為該夫妻之婚生子女，則權利義務受影響之第三人提起確認該親子關係不存在之訴，應屬一般確認之訴，而非民法第一千零六十三條第二項所定否認子十年台上字第一九七五號判決要旨參照）。是上訴人提起本件確認親子關係不存在之訴，應屬一般確認之訴。添㈢按丙○○與上訴人，經作ＤＮＡ檢測之結果，其親子關係概率超過百分之九十九
點九九八六六一，故丙○○與被上訴人乙○○顯然無親子關係，其父女關係應不存在。
三、證據：除援用原審提出者外，補提柯滄銘婦產科血緣鑑定報告書乙件。
乙、被上訴人乙○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：被上訴人並不認識丁○○，丙○○是否前妻甲○○與丁○○所生，被上訴人並不清楚。八十五年間被上訴人即知道丙○○出生，但因在軍中服役，未曾懷疑丙○○非所生子女，故未提起否認子女之訴。如經ＤＮＡ檢驗確定丙○○非被上訴人之子女，除感情何以堪外，被上訴人亦不同意上訴人所為本件訴訟之請求。
丙、被上訴人丙○○、甲○○方面：被上訴人未於期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
理 由
一、被上訴人丙○○、甲○○未於言司辯論期日到場，經查無同法第三百八十六條所列各款情形，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又被上訴人甲○○已與上訴人結婚，被上訴人乙○○則否認丙○○係甲○○與上訴人所生，伊等法律立場正相反對，故上訴人以甲○○為丙○○之法定代理人，自無不合，應先說明。
二、上訴人主張：伊與丙○○之生母甲○○前交往多年，嗣因故衝突而分離，甲○○於民國八十三年十二月二十九日與乙○○結婚，惟婚後反悔，又與上訴人重修舊好，並於八十五年十一月十三日自上訴人受胎而產下丙○○，雖因甲○○與乙○○婚姻關係仍存續，丙○○受婚生子女之推定，但丙○○自出生後即由上訴人帶回親自撫育，且經作ＤＮＡ檢驗，確定其與上訴人有親子關係，而與朴錦龍無親子關係存在，為此依民事訴訟法一般確認之訴之相關規定，求為確認丙○○與乙○○之父女關係不存在之判決。被上訴人丙○○、甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何陳述。至乙○○則以：伊並不認識丁○○，丙○○是否前妻甲○○與丁○○所生，被上訴人並不清楚。八十五年間被上訴人即知道丙○○出生，但因在軍中服役，未曾懷疑丙○○非所生子女，故未提起否認子女之訴。如經ＤＮＡ檢驗確定丙○○非被上訴人之子女，除感情何以堪外，被上訴人亦不同意上訴人所為本件訴訟之請求等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人甲○○於八十三年十二月二十九日與被上訴人乙○○結婚，嗣於婚姻關係存續中，於000年00月00日產下一女即被上訴人丙○○，嗣甲○○於八十八年一月十八日與乙○○離婚，並於八十九年三月八日與上訴人結婚等情，業據一頁），且為到場兩造所未爭執，可信實在。又乙○○未於民法第一千零六三條所定期間內，提起否認子女之訴，並獲致確定判決，復為上訴人及乙○○所自承（見本院卷第十六頁、第三九頁），亦可認定。上訴人另主張丙○○依民法第一千零六十三條第一項規定，雖經推定為乙○○之婚生子女，惟依柯滄銘婦產科血緣鑑定（即ＤＮＡ鑑定）結果，上訴人與丙○○之父女關係確定率為九九．九九八六六一％，即不能排除上訴人與丙○○之父女親子關係，故已有確實之反證可資推翻上訴人為被上訴人婚生子女之推定，可信丙○○與乙○○間之父女關係並不存在，為此依民事訴訟法相關規定，請求確認丙○○與乙○○間之父女關係並不存在，並提出柯滄銘婦產科血緣鑑定報告書一件為據（見本院卷第四一頁）。
四、但按妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之，民法第一千零六十三條定有明文。如夫妻已逾法定期間而未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決，則該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張，最高法院著有二十三年度上字第三四七三號、七十五年台上字第二Ｏ七一號判例，可資參照。本件經查，甲○○係於與乙○○婚姻關係存續中，000年00月00日產下丙○○，嗣甲○○於始八十八年一月十八日與乙○○離婚，依第一千零六十三條第一項之規定，丙○○應推定為甲○○自乙○○受胎所生之婚生子女。而甲○○或朴錦龍均未依民法第一千零六十三條第二項規定，提起否認子女之訴並受有勝訴確定判決，則如前述，是丙○○與朴錦龍間之父女關係身分即已確定，則依前開判例意旨，無論何人皆不得另為反對之主張。至上訴人所稱因準正而取得婚生子女身分之非婚生子女，嗣後發現與生父間無血緣關係，嗣後發現其與生父間並無血緣關係，可由該子女、生母、生父或其他有利害關係之第三人，隨時提起確認親子關係不存在之訴，以除去不實之親子關係之法律問題研究結論及司法院意見，應係指未經受婚生推定之情形，其與本件有間，尚不得比附援引。是上訴人另本於民事訴訟法一般確認之訴（按民事訴訟法第二百四十七條第一項、第二項），求為確認丙○○與乙○○之父女關係不存在，不應准許。
五、上訴人雖又主張：丙○○與乙○○間經科學驗證，並無父女之親子血緣關係存在，卻為被上訴人婚生子女之推定，自得依民事訴訟法一般確認之訴（按即第二百四十七條第一、二項定規定），提起本件確認兩造間父女血緣關係不存在之訴等語。但此乃涉及民事訴訟法與實體法之關係，及其適用之交錯問題。民事訴訟屬程序法，乃裁判之程序規範，而實體法則在評價訴訟前即已存在之權利義務關係與其效果，訴訟之目的則僅具確認，或待判決結果賦予創造或形成權義之機能，至權利義務關係或身分關係之確立，係基於立法者之立法活動，除非法有明文授權或有意而未為立法保留，否則法官之判決須受立法活動之拘束，不能違反。而修正民事訴訟法第二百四十七條第一、二項，固擴張了確認之訴客體範圍，除證書之真偽外，確認法律關係基礎之事實存否之訴，如原告不能提起他訴訟者，亦得提起之；且父女關係存在與否，雖係以父與女間之自然血緣為重要基礎，但依前開實體法之規定，婚生子女關係，乃以子女受胎期間其生母有無婚姻關係為要件，並依法先行推定為夫之婚生子女，如無真實血緣關係者，依現制則僅限於生父或生母得於一定期間內提起否認之訴。上開實體法規定，屬立法之政策，除具行為規範效力外，並具裁判規範效力。本件丙○○與乙○○間之父女關係，法律既已有推定婚生子女之規定，在未經丙○○之母甲○○或之父乙○○依民法第一千零六十三條第二項規定提起否認子女之訴，並受有勝訴確定判決前，無論何人皆不得另為反對之主張，自不容再藉由民事訴訟法第二百四十七條第二項之程序規定，推翻實體法立法者就身分關係之決定，否則將使民法第一千零六十三條之實體法規定形同具文。因此，上訴人主張依民事訴訟法一般確認之訴（第二百四十七條第一、二項規定），提起本件訴訟，亦無法變動原來業已確定推定其為被上訴人婚生子女之事實，自屬欠缺權利保護之要件，不應准許。
六、綜上所述，上訴人請求確認丙○○與乙○○間父女關係不存在，於法尚有未合，應予駁回。而其所為其他攻擊方法，經核與本件勝負之判斷無關，故不予一一審酌，應予說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十二 日
民事第二庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 黃 嘉 烈法 官 王 仁 貴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 十三 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。