臺灣高等法院民事判決 93年度家上字第289號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 陳垚祥律師複 代理人 李富湧律師被 上訴人 丁○○
甲○○乙○○○上列當事人間確認收養關係存在等事件，上訴人對於中華民國93年7月22日臺灣宜蘭地方法院93年度家訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於94年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：上訴人原為訴外人江宏裕與江許氏阿有於民國（下同）32年11月15日所生之七男，嗣於昭和20年8月3日（即34年8月3日）由張貴桃之弟張驥駿（33年11月2日戰死）死後收養為螟蛉子，並由張貴桃自幼收養長大，嗣台灣光復後，張貴桃於35年間初次申報設籍，因戶政機關將二人誤載為母子關係，漏未為收養字句之記事，惟上訴人與張貴桃間無親子血緣關係存在。張貴桃嗣於40年12月27日與陳樹木（55年12月24日死亡）辦理結婚登記，由陳樹木認領上訴人為婚生子改姓陳，陳樹木旋於41年1月21日撤銷其認領，上訴人回復姓張。陳樹木與張貴桃於50年間先辦理離婚後再辦理招贅婚，陳樹木於50年11月14日再度認領上訴人後改姓陳，惟因上訴人非張貴桃、陳樹木之子，不生認領之效力。張貴桃另於61年12月7日將上訴人出養給被上訴人甲○○、乙○○○，使上訴人改冠張姓，惟張貴桃與被上訴人甲○○、乙○○○間並無成立收養關係之合意，僅欲使上訴人改為張姓而已。上訴人始終為張貴桃所撫養長大，張貴桃亦由上訴人奉養，並處理伊喪葬事宜，上訴人與被上訴人甲○○夫婦並無任何往來。上訴人於93年1月13日為辦理繼承事宜，終止與甲○○夫妻間之收養關係，而再度回復陳姓。上訴人係張貴桃之養子，故請求確認上訴人與張貴桃間有收養關係存在，上訴人應從張姓；上訴人與被上訴人甲○○、乙○○○間之收養關係，係純為使上訴人回復張姓所為之通謀虛偽意思表示及違反民法第1075條規定而無效；張貴桃之四位繼承人皆已拋棄繼承，故上訴人對張貴桃所遺由被上訴人丁○○繼承之宜蘭縣○○鎮○○○路○○號房屋及座落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地之地上權有二分之一繼承權存在。爰聲明㈠確認上訴人與張貴桃收養關係存在，上訴人應從張姓，並確認被上訴人甲○○、乙○○○共同對上訴人之收養無效。㈡確認上訴人對被上訴人丁○○所繼承張貴桃就坐落宜蘭市○○鎮○○段○○○○號、面積163平方公尺、地目建地土地之地上權暨其上建物，即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○○路○○號之建物遺產，有二分之一繼承權存在。
三、被上訴人甲○○、乙○○○於原審稱對上訴人主張並無意見，被上訴人丁○○則以上訴人確自幼為張貴桃所收養並撫養長大，同意上訴人就張貴桃遺留之不動產有二分之一繼承權等語。
四、按「確認法律關係（存否）之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。」，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例著有明文。上訴人主張其與被上訴人甲○○、乙○○○間收養關係不存在，並已於93年1月13日終止收養回復陳姓一節，為被上訴人甲○○、乙○○○所不爭執，並有戶籍謄本在卷可按（見原法院卷第25頁），上訴人與其等間之收養關係已不存在，上訴人請求確認與其等間收養無效部分，法律關係之存否，並無不明確之情形，法律上地位並無不安之狀態，故無從認上訴人有即受確認判決之法律上利益。另上訴人主張其為張貴桃之養子，雖未為被上訴人丁○○爭執，惟養子女身分關係成立與否，尚非依當事人自認或不爭執，即得逕為認定，仍須依職權而為調查，上訴人主張收養關係於戶籍上記載不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，上訴人對被上訴人丁○○提起本件確認之訴，可除去其法律上地位不安定之危險，自有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
五、上訴人主張其於昭和20年8月3日（即34年8月3日）由張貴桃之弟張驥駿（33年11月2日戰死）死後收養為螟蛉子，並由張貴桃自幼撫養長大，嗣台灣光復後，張貴桃於35年間初次設籍，因戶政機關將二人載為母子關係，張貴桃遺有宜蘭縣○○鎮○○○路○○號房屋一間及其座落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地之地上權有二分之一，伊之四位繼承人業已拋棄繼承，張貴桃喪葬事宜亦由上訴人處理，業據其提出戶籍謄本、拋棄繼承准予備查函、房屋稅籍證明書、土地登記謄本等影本為證，且為被上訴人丁○○所不爭執，自堪信此部分主張為真實。
六、上訴人復主張其自幼為張貴桃收養，然台灣光復後，因戶政機關誤載為母子關係，而漏未為收養字句之記事，上訴人與張貴桃並無親子血緣關係存在。嗣張貴桃於40年12月27日與陳樹木（55年12月24日死亡）辦理結婚登記，由陳樹木認領上訴人為婚生子改姓陳，陳樹木旋於41年1月21日撤銷其認領，上訴人回復姓張。陳樹木與張貴桃於50年間先辦理離婚後再辦理招贅婚，陳樹木於50年11月14日再度認領上訴人後改姓陳，惟因上訴人非張貴桃、陳樹木之子，故不生認領之效力。張貴桃於61年12月7日將上訴人出養給被上訴人甲○○、乙○○○使上訴人改冠張姓，惟張貴桃與被上訴人甲○○、乙○○○之間並無成立收養關係之意思，僅欲使上訴人改為張姓而已，上訴人始終為張貴桃所撫養，張貴桃始終由上訴人奉養，並處理伊喪葬事宜，其係張貴桃之養子，就張貴桃遺留之系爭房屋及座落土地地上權有二分之一繼承權云云，惟查：
㈠上訴人於昭和20年8月3日（即34年8月3日）由張貴桃之弟張
驥駿（33年11月2日戰死）死後收養為螟蛉子，有戶籍謄本記載「張驥駿-昭和20年8月2日養子緣組二付除籍」可按（見原審卷第15頁），查日據時代承認有死後收養習慣（見本院卷第83頁），且死後立嗣「死後養子」，初見於唐戶令、明令及清律附例均有規定，有台灣民事習慣調查報告影本（見本院卷第108頁）可參，並為上訴人所不爭執，則上訴人為張驥駿死亡後收養之養子已臻明確，上訴人主張死後收養關係應不成立云云，即無足採。上訴人既為張驥駿之養子，上訴人與張驥駿間既無終止收養情形，上訴人自不得再為張貴桃收養，上訴人雖陳稱日據時期，螟蚙子可轉賣，本生父母不可抗議，其既為張貴桃撫養長大，應可認將上訴人已被轉賣予張貴桃為養子云云（見本院卷第157、185頁），惟查上訴人自幼為張貴桃撫養長大一節，為被上訴人丁○○所不爭執，應屬事實，惟上訴人之養父張驥駿於收養前已死亡，上訴人未能說明並舉證何人有權轉賣上訴人與張貴桃為養子，尚不得因張貴桃自幼撫養上訴人，即得遽認上訴人已與張驥駿終止收養關係，並已被轉賣予張貴桃為養子。張貴桃於台灣光復後，初次申報戶籍，戶政機關雖載為母子關係，惟此與事實不符，如前所述，尚不能憑此認定張貴桃已收養上訴人為子。
㈡上訴人既為張驥駿之養子，張貴桃僅自幼撫養其弟之養子即
上訴人長大，上訴人仍非為張貴桃之養子，上訴人請求確認上訴人與張貴桃收養關係存在，上訴人應從張姓，及確認上訴人對被上訴人丁○○所繼承張貴桃就坐落宜蘭市○○鎮○○段○○○○號、面積163平方公尺、地目建地土地之地上權暨其上建物，即門牌號碼宜蘭縣○○鎮○○○街○○號之建物遺產，有二分之一繼承權存在，非有理由，不應准許。
七、綜上所述，上訴人主張其為張貴桃之養子，應改姓張，並就伊遺留之不動產有二分之一繼承權，均非可採，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回上訴。
八、本件判決之基礎已臻明確，上訴人其餘主張舉證，核與判決結論並無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 5 日
民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 陳駿璧法 官 李錦美正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
書記官 明祖全附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。