臺灣高等法院民事判決 93年度家上字第330號上 訴 人 甲○○上 訴 人 丁○○上列二人共同訴訟 代 理人 陳鄭權律師上列二人共同複 代 理 人 劉君豪律師被 上 訴 人 乙○○兼法定代理人 丙○○上列二人共同訴訟 代 理人 洪榮彬律師上列二人共同訴訟 代 理人 陳麗玲律師上列當事人間請求確認收養無效事件，上訴人對於中華民國93年10月8日臺灣桃園地方法院92年度親字第45號第一審判決提起上訴，經本院於94年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
Ａ、先位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡請求確認被上訴人丙○○對被上訴人乙○○之收養無效。
Ｂ、備位聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間收養關係自民國（下同）91年10月4日起即不存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用者外，補稱略以：㈠程序部分：訴外人黃連順（下稱黃連順）生前雖於不同時間
立有五份遺囑，然依民法第1219條至1221條立法精神及最後一份遺囑觀之，黃連順是要撤銷給被上訴人丙○○（下稱丙○○）的遺囑，並將被上訴人乙○○（下稱乙○○）帶回黃家認組歸宗繼承遺產。上訴人甲○○（下稱甲○○）既為遺囑執行人，自得提起本訴訟，以利遺囑執行職務完成。
㈡系爭收養契約書中，丙○○給付「新台幣（下同）50萬元」
即收養買斷乙○○的對價：⒈本件代理孕母費僅400萬元，並非450萬元，另50萬元係丙○○收養乙○○所付購買子女之對價，並非代理孕母之尾款。⒉原判決自創代理孕母費為450萬元，與事實不符。況如上開50萬元係代理孕母之費用，為何要獨立於黃連順給付的400萬元另外提出？縱該50萬元係以黃連順財產支付，然系爭收養契約書載明該50萬元係丙○○欲給付丁○○者，無論如何，均無礙於該50萬元係買斷丁○○與乙○○間血親關係所提出。⒊被上訴人抗辯該50萬元為代理孕母費用云云，然遍查契約文字並無代理孕母費用為450萬元之記載，又依一般交易習慣殊無把同一給付目的之付款尾款載於契約，被上訴人抗辯純屬無稽。⒋如果系爭代理孕母費用為450萬元而非400萬元，何以身為代理孕母的丁○○不知情，而回答「不清楚為何支付50萬元」云云？足證系爭代理孕母費為400萬元甚明。
㈢系爭收養契約應屬無效或失效：⒈丙○○持往法院聲請認可
收養的收養契約，其上僅單純記載黃連順與丁○○願意出養之意思，其並未將「記載50萬元對價」即原證3收養合約交由法院審查，則桃園地方法院87年度養聲字第271號裁定不無瑕疵，可證丙○○有欺騙法院之嫌，依77年4月8日院台廳一字第02672號見解，縱丙○○收養乙○○認可在案，亦無解其因違反公序良俗而歸無效甚明。⒉黃連順病危前，曾數次要求終止收養關係，讓乙○○認組歸宗，所謂終止契約書就是黃連順與丙○○談好、寫好，由丙○○拿到丁○○住處叫丁○○簽名用印，既然雙方意思表示一致，系爭終止收養契約已生效，不因事後丙○○隱匿該契約而無效，且由原審證人蔡文倉證詞可知，系爭終止收養契約書早已還給丙○○，且由丙○○持有中，依民事訴訟法第342條第1項、第344條第1項第5款規定，丙○○應負提出義務，如不提出，依民事訴訟法第345條第1項規定，應認本件收養契約早於91年10月4日即終止。⒊認祖歸宗乃中國人根深蒂固之觀念，被上訴人辯稱黃連順無心讓乙○○認祖歸宗，顯悖常情；證人蔡文倉原審雖證稱黃連順無終止收養意思，然蔡文倉與黃連順、丙○○本屬舊識，其證言恐有偏頗，縱然為真，頂多能證明黃連順曾有這樣的意思，不能確保黃連順未有變更。
㈣關於桃園地方法院87年度養聲字第271號卷內資料所為說明
：⒈丙○○與黃連順於78年5月10日結婚，隨即於翌年1月22日離婚，顯見兩然感情不睦，丙○○卻稱「兩人預備再結婚」云云，並不實在。⒉丁○○雖育有兩名子女，然非無力扶養乙○○，之所以將乙○○交由丙○○照顧，主因是丙○○知悉丁○○生下黃連順骨肉後，即糾纏黃連順，丁○○始同意將乙○○交給丙○○照顧，丙○○自稱黃連順「放心」將乙○○交由其照顧云云，並不實在。⒊丙○○僅係內壢高中一般約聘人員，工作不穩定，其自稱為「公務人員‧‧‧有能力扶養乙○○」云云，並不實在。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用者外，補稱略以：㈠程序方面：原審起訴之甲○○已無法執行遺囑執行人職權，
不具備上訴人適格，本件應屬「訴不存在」，丁○○主張追加為上訴人，自不合法，原法院竟為實體審理，顯屬不當。㈡系爭代理孕母費用為450萬元：黃連順委託丁○○擔任代理
孕母之費用為500萬元，原本約定男孩，且委由醫師以精蟲分離術選擇男性胎兒，不料產出生者係女兒乙○○後，黃連順反悔不願付清而改成450萬元，業據證人蔡文倉原審作證可明，上訴人猶執前詞，指摘原判決不當云云，自不足採。㈢系爭收養同意書有效無虞：⒈系爭收養同意書雖有所謂由丙
方（即丙○○）於收養完成後給付丁○○50萬元之約定，然此50萬元係代理孕母費之尾款，且該50萬元中35萬元係黃連順將收取之客票直接交給丁○○，顯與丙○○無關，另現金15萬元亦係由黃連順直接給丁○○，業經證人蔡文倉原審證明在案，何來丙○○以50萬元價購乙○○可言？⒉上訴人主張黃連順去世前曾多次要求終止養關係，僅屬上訴人片面之詞，實際上黃連順根本無此意願，因為他怕終止收養後，他過世時，乙○○所取得之遺產，將全部會由丁○○取得，黃連順信任丙○○，遠勝於丁○○。故丁○○雖曾有要求黃連順同意終止收養，但黃連順一直不答應，所以終止收養契約書上才只有丁○○一人簽名，並無黃連順及丙○○簽名。至黃連茂從來沒有說過任何有關終止收養契約書之事，上訴人此項主張洵屬空穴來風，此由黃連茂91年9月間傳真蔡文倉信函有「吾兄有後，可喜可賀」等語可知，而黃家也才知道黃連順以人工授精方式產下乙○○，傳真內容僅提及小孩教養問題，從未提及終止收養之事。蔡文倉在醫院與黃連順見面時，明確知悉黃連順並無終止收養之意思，亦有蔡文倉原審供述甚明。⒊因黃連順不同意系爭終止收養契約書內容，乙○○及丙○○亦未同意，僅有丁○○一人簽名，故該份契約書並未合法成立，被上訴人亦未保留，絕非上訴人指稱黃連順與丙○○均已在終止收契約書上簽字，再經丁○○簽字後，終止收養契約已生效云云，若上訴人有此主張自應由其負舉證責任。
理 由
壹、程序部分：
一、按「婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴。依前項規定得為訴之變更、追加或提起反訴者，不得另行起訴，其另行起訴者，法院應以裁定移送於訴訟繫屬中之第一審或第二審法院合併裁判。受移送之法院不得以違背專屬管轄為理由，移送於他法院。」、「收養無效或撤銷收養，與確認收養關係成立或不成立及終止收養關係之訴，專屬父母之住所地或其死亡時住所地之法院管轄」「第五百八十三條之訴，除別有規定外，準用婚姻事件程序之規定。」，民事訴訟法第572條第1項、第2項、第583條、第588條分別定有明文。是收養無效或撤銷收養，與確認收養關係成立或不成立及終止收養關係之訴，得合併提起之，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，亦得為訴之變更、追加或提起反訴，若另行起訴尚應移送於訴訟繫屬中之法院合併裁判，此乃基於使同一收養避免一再訴訟，併求訴訟經濟之立法考量，特別排除民事訴訟法就一般案件訴之追加或變更需有一定要件之限制。查上訴人於原審92年9月23日言詞辯論期日以基於與上訴人甲○○所提之訴訟於基礎事實同一及避免此收養關係之一再涉訟，追加被上訴人乙○○生母丁○○為原告，一併確認被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間之收養關係無效；復於92年12月18日具狀以被上訴人2人間有收養關係業經終止之情形，要與上訴人原聲明係互斥關係，追加備位聲明為：「確認被上訴人丙○○與乙○○間收養關係自91年10月4日起即不存在」，經核均合於前揭規定，爰依法准許之。
二、按「確認法律關係之訴，非上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以上訴人不能提起他訴訟者為限。」，民事訴訟法247條第1項、第2項定有明文。又此所謂「即受確認判決之法律上利益」者，係指法律關係之存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態在，而且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去之者。若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有即受確認判決之法律上利益。
三、本件上訴人丁○○係被上訴人乙○○之生母，其主張被上訴人丙○○對被上訴人乙○○之收養無效，或被上訴人丙○○與乙○○間收養關係自91年10月4日起即不存在，惟為被上訴人所否認，是被上訴人丙○○、乙○○間之收養關係有效或存在與否並不明確，致上訴人丁○○在私法上之地位有不安之狀態或受侵害之危險，上訴人甲○○依法提起本件確認訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
四、再按遺囑執行人之管理權限僅限於與遺囑有關之遺產，與遺產管理人悉就全部遺產有管理權限迥異；另依民法第1216條之規定，繼承人就與遺囑無關之遺產，並不喪失其管理處分權及訴訟實施權，是同法第1215條所定遺囑執行人有管理遺產之權限，即應以與遺囑有關者為限，逾遺囑範圍之遺產，其管理處分及訴訟實施權並不歸屬於遺囑執行人（最高法院91年台上字第786號判決意旨參照）。
五、本件上訴人甲○○係基於被繼承人黃連順之遺囑執行人地位提起本件訴訟，依上說明，上訴人甲○○雖有管理被繼承人黃連順遺產之權限，但應以與遺囑有關者為限；又被繼承人黃連順所立之遺囑共有5份，5份遺囑書立之時間、方式及受遺贈人互異，究竟那份遺囑才是真正有效，利害關係人間爭執不休，以至上訴人甲○○所得管理與遺囑有關之遺產範圍如何，至今亦非確定。況且，上訴人甲○○之遺囑執行人之權限，業經本院於93年2月6日裁定命上訴人甲○○於確認有關被繼承人黃連順所為5份遺囑何者為真正有效事件訴訟終結前，不得執行上開被繼承人黃連順之遺囑，此有原法院93年度裁全字第330號假處分事件民事裁定影本1份附卷可按。
是本件被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間之收養關係是否有效，或其間之收養關係尚存在與否，兩造雖有爭執，但被上訴人養母女間之法律關係之存否以及是否明確，係涉及被上訴人乙○○或被繼承人黃連順之其他親人得否繼承遺產或受遺贈等情事，就遺囑執行人之上訴人甲○○而言，僅係將來如何依真正有效之遺囑，執行遺產之分配問題，並無何種情事可認遺囑執行人即上訴人甲○○在私法上之地位，將因此而有任何受侵害之危險，自無從認上訴人甲○○有即受確認判決之法律上利益。是上訴人甲○○提起本件訴訟，並無即受確認判決之法律上之利益，其訴顯無理由，依法應予駁回。
貳、實體部分：
一、本件上訴人丁○○主張：上訴人丁○○為被上訴人乙○○之生母，被繼承人黃連順則係被上訴人乙○○之生父，87年間上訴人丁○○、黃連順與被上訴人丙○○談收養事宜時，約定於收養手續辦妥後，由被上訴人丙○○給付上訴人丁○○
50 萬元收訖無誤，該有對價之收養行為，顯已違反民法關於公共秩序與善良風俗之規定，而歸於無效，為此先位聲明：請求確認被上訴人丙○○對被上訴人乙○○之收養無效。備位聲明：請求確認被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間收養關係自91年10月4日起即不存在。
二、被上訴人則以：被上訴人丙○○係被繼承人黃連順前妻，雙方於79年間因志趣不合而離婚，黃連順感於膝下無子女，乃以450萬元代價，委由代理孕母即上訴人丁○○生下被上訴人乙○○。嗣因被繼承人黃連順不堪上訴人丁○○常藉故要求其支付額外之金錢，更思及將來遺產事宜，並信任被上訴人丙○○能照顧被上訴人乙○○，乃與上訴人丁○○、被上訴人丙○○訂立收養合約，並辦妥認可收養手續。至該合約書上所載稱由丙○○給付50萬元予丁○○乙節，實係黃連順給付予丁○○代理孕母費用450萬元之尾款，並非丙○○收養乙○○時所給付予丁○○之代價，自無所謂本件收養事涉買賣之違反公序良俗而無效之情事，而且上開收養契約亦未終止等語資為抗辯。
三、兩造不爭執之點：
(一)上訴人丁○○為被上訴人乙○○之生母，被繼承人黃連順則係被上訴人乙○○之生父，其與黃連順、被上訴人丙○○於87年6月1日書立合約書，辦理被上訴人丙○○收養被上訴人乙○○，並經原法院87年度養聲字第271號裁定認可前開收養。
(二)上訴人丁○○已依約取得黃連順所支付之代理孕母費用400萬元及事後所交付之50萬元。
以上事實，為兩造所不爭執，並有收養合約書在卷可稽 (見原審第1卷第37頁)，復經原審調閱87年度養聲字第271號認可收養事件查明屬實，自堪信為真實。
四、兩造爭執之點：
(一)被上訴人丙○○於87年6月1日所書立收養被上訴人乙○○之收養合約是否有違公序良俗而無效？上訴人丁○○之先位聲明是否理由？
(二)被上訴人丙○○與乙○○間之收養關係，是否已於91年10月4日即經被上訴人乙○○生母丁○○、生父黃連順及養母即被上訴人丙○○三方同意而終止？上訴人丁○○之備位聲明是否理由？
五、關於被上訴人丙○○於87年6月1日所書立收養被上訴人乙○○之收養合約是否有違公序良俗而無效？上訴人丁○○之先位聲明是否理由？
(一)上訴人丁○○主張被上訴人丙○○係以給付50萬元作為收養被上訴人乙○○之對價，顯已違反善良風俗而致收養無效情事云云，惟為被上訴人所否認，辯稱：該合約書上所載稱由被上訴人丙○○給付50萬元予上訴人丁○○，實係黃連順給付予上訴人丁○○代理孕母費用450萬元之尾款，並非丙○○收養乙○○時所給付予丁○○之代價，自無所謂本件收養事涉買賣之違反公序良俗而無效等語。
(二)經觀諸兩造所不爭執之上開收養合約第1條所載：「㈠由甲方（指黃連順）付乙方（指上訴人丁○○）生育黃心怡代理孕母費肆佰萬元整，已交由乙方收訖無誤（另伍拾萬元俟收養手續辦妥後由丙方（指被上訴人丙○○）付清）。」等語觀之，可知除被繼承人黃連順於簽訂前開合約當時，已給付代理孕母費400萬元予上訴人丁○○外，另50萬元之代理孕母費用則於收養手續辦妥後由被上訴人丙○○付清，是依前開收養合約所載，該50萬元係屬代理孕母費用之一部分甚明。又前開合約書第2條規定：「甲、乙雙方所生子女黃心怡歸甲方監護扶養。」等語，黃連順既已支付400萬元代理孕母費用予上訴人丁○○，並取得被上訴人乙○○之監護權，若非基於前開繼承事宜與被上訴人乙○○生活照料等之考量，豈有輕易將其親生女兒即被上訴人乙○○轉手出養予被上訴人丙○○之理？
(三)另參以證人蔡文倉於原審所證：當時因黃連順常在我家走動，黃連順很想要有一個後代，後來與丁○○作人工受孕，有提到說生了小孩子要給藍小姐500萬元，黃連順心理很想要一個男孩子，當時作人工受孕時，有請醫院作精蟲分離術，後來人工受孕生了一女，黃連順不是很滿意，沒有給付當初答應的500萬元，黃連順分了幾次給付款項給藍小姐，但總金額未到500萬元，黃連順曾經告訴我說藍小姐常去找他要錢，小孩子剛出生的前幾個月是放在呂崑禾的家中，後來才由黃連順的前妻丙○○來照顧小孩子，後來小孩子給前妻撫養後發現前妻的環境很適合小孩的成長，之後才去辦認可的裁定．．．剛剛提及的有丙○○給付的50萬元，其中35萬元是黃連順收的租金，另外15萬元是黃連順拿出來的現金。」等語（見原審第1卷第50、51頁），證人呂崑禾於原審亦證稱：「小孩子出生離開醫院後就由黃連順與丙○○抱來我家；我在帶乙○○的這段期間後，藍小姐有到我家看小孩，當時跟我抱怨說她的經濟狀況不好，並說小孩子本是要由她帶，但當時我並不知小孩的生母是藍小姐，之後聽黃連順說才知小孩子的由來；週歲後才由丙○○抱回去撫養。我覺得當時黃連順口述與剛剛證人藍小姐之證言有出入，乙○○出生的事實，當時黃連順他的親屬都不知此事。」、「（問：丙○○為何要收養這個小孩子？）是由黃連順所託」等語（見原審第1卷第53頁），證人廖萬居於原審亦證稱：「（問：
87年6月間是否曾經開立一張面額35萬元的支票給黃連順？）這張票面金額35萬元之支票，是我向黃先生調頭寸，並非租金，支票是我親自交給黃連順的，支票有兌現」等語，並當庭提出記事本、系爭支票存根（即新竹區中小企業銀行支票存根，票號ＡＡ0000000號）經原審當庭核閱無訛附卷（見原審第1卷第251頁），而上訴人丁○○於原審亦陳稱：「是辦好收養以後由丙○○給我50萬元，至於他為什麼要給我50萬元，我不清楚，我確實有拿到這筆款項。」等語（見原審第1卷第49頁），是上訴人丁○○若確係迫於無奈將被上訴人乙○○出養予被上訴人丙○○，並收受被上訴人丙○○所支付之前開合約書所載收養對價50萬元時，理當記憶深刻，焉有不清楚之理？況自87年30月9日被上訴人乙○○出生到同年6、7月間辦妥認可收養，上訴人丁○○已收受黃連順所給付之代理孕母費用高達400萬元，上訴人丁○○於短短4個月期間內將所取得之400萬元，悉數花費殆盡，致經濟困難，而迫於無奈以50萬元代價將被上訴人乙○○出養，確與常情不符等情，堪信被上訴人所辯稱前開合約書上所載稱由被上訴人丙○○給付50萬元予上訴人丁○○，應係黃連順給付予上訴人丁○○代理孕母費用450萬元之尾款，並非被上訴人丙○○收養被上訴人乙○○時所給付予丁○○之代價等語，堪可採信。故上訴人丁○○主張被上訴人丙○○收養被上訴人乙○○，屬有對價之收養，顯已違反善良風俗而致收養無效云云，尚難採信。
六、關於被上訴人丙○○與乙○○間之收養關係，是否已於91年
10 月4日即經被上訴人乙○○生母丁○○、生父黃連順及養母即被上訴人丙○○三方同意而終止？上訴人丁○○之備位聲明是否理由？
(一)上訴人丁○○於備位聲明另主張：被上訴人丙○○與乙○○間之收養關係，於91年10月4日即經被上訴人乙○○生母丁○○、生父黃連順及養母即被上訴人丙○○3方同意，終止被上訴人2人間之收養關係並訂立書面，依法已生終止收養效力，被上訴人2人間之收養關係自該時起已因終止不存在等語；被上訴人則以：上訴人甲○○及證人莊錦燦、莊富強、莊長壽等人雖供稱好像在洪榮彬律師事務所參加親屬會議時參看過該所謂之『終止收養契約書』乙情，洵屬無稽。實際上，只有上訴人丁○○想辦終止收養，所以丙○○曾拿同意書3份給丁○○簽名，但黃連順因仍擔心死後財產落入丁○○手中而不同意，況且當時乙○○已經丙○○收養達4年有餘，建立母女深厚感情，所以黃連順根本不作終止收養之考慮。至於該份『終止收養契約書』，因黃連順不同意，乙○○及丙○○亦未同意，只有丁○○1人簽名，故該份契約書並未合法成立等語資為抗辯。
(二)按「養父母與養子女之關係，得由雙方同意終止之。」、「前項終止，應以書面為之。」、「養子女未滿七歲者，其終止收養關係之意思表示，由收養終止後為其法定代理人代為之。」分別為民法第1080條規定所明定。查上訴人丁○○雖主張被上訴人丙○○與乙○○間之收養關係業於91年10月4日經被上訴人乙○○生母丁○○、生父黃連順及養母即被上訴人丙○○3方同意，終止被上訴人2人間之收養關係並訂立書面，依法已生終止收養效力云云，惟並未提出上訴人所主張之前開已合法成立之終止收養書面契約以供參酌。
(三)復參以證人即被繼承人黃連順之堂弟即黃連茂於原審所證：「．．．黃連順的喪事我有回來，回來時親戚推薦我去找蔡文倉，因蔡文倉可以幫忙小孩子設立一個以後就學的基金會及讓小孩認祖歸宗。我哥哥、嫂嫂要我去辦理小孩認祖歸宗，堂哥黃連順生前並未跟我談及要辦理乙○○認祖歸宗的事情，但是我跟親屬都有這種想法。黃連順是否有告知哥哥、嫂嫂，要辦理小孩認祖歸宗的事情，我不清楚。我嫂嫂黃陳蘭蕙、邱美惠、還有我哥哥黃連勝，他們推薦我。我曾經去找蔡文倉兩次，跟我談也沒有什麼具體的結果，但他說可以代為轉告丙○○，我去蔡文倉家兩次，都未見過丙○○，但蔡先生有拿一疊資料，其中有一份是關於終止收養的書面，我看到上面至少有一個人簽名，且蓋有指紋或印章的，並有立可白將上面資料塗掉，但是簽名的人是何我已忘掉了，但確定不是黃連順的筆跡。在終止收養的書面，黃連順有無簽名蓋章我不記得了。」等語（見原審第2卷第4頁），證人蔡文倉於原審亦證稱：「．．．黃連順過世時，當時黃連茂還在美國，曾經傳真給我，提到要幫小朋友成立就學就養的基金。當時沒有提到小孩認祖歸宗的事情。黃連茂找我時，當時我有拿一些資料給他看，包含黃連順的遺囑，當時我雖有拿給黃連茂，但黃連茂沒有真正在看，僅是關心小孩子而已，該資料裡頭包含一份終止收養的書面，我確定丁○○有簽名、蓋章，沒有其他人簽名蓋章，該份資料，是有一天我到長庚醫院探視黃連順病情時，丙○○及小孩在病床旁，丙○○在黃連順面前交給我的．．．當時拿給黃連茂看的終止收養書面是正本，因為我有印象其上的印文是紅色的．．
．」等語（見原審第2卷第6頁），證人莊錦燦於原審亦證稱：「黃連順是我舅舅，．．．，92年4月4日我有去被告訴訟代理人洪榮彬律師事務所去開親屬會議，．．．，當時有拿出1張終止收養契約書，上面小孩子的生母有簽名（姓藍的），有無其他人在終止收養書面上簽名已經不記得了，終止收養書面所載的日期也不記得，終止收養書面的上面是否有舅舅的簽名我也已經不確定．．．」等語（見原審第2卷第8頁），證人莊富強於原審證稱：「黃連順是我親舅舅，我平常有空會去看他，我舅舅只有一個小孩，我是最近幾年才知道她女兒被收養，我舅舅將女兒出養的原因我不知道，我舅舅生前並未告知他女兒將來要怎麼樣處理，我舅舅在醫院時，我有去看他，當時我並未聽到舅舅提及女兒認祖歸宗的事情，我舅舅過世及告別式時，我都有去參加，我沒有聽到其他親友有提及關於這些事情．．．」等語（見原審第2卷第10頁），證人莊長壽於原審亦證稱：「黃連順是我親舅舅，我偶爾會去看他，舅舅只有一個女兒，因我大部分住於台北，我也是聽說舅舅只有一個女兒，他女兒被收養之事情，我是最近才知道的，我舅舅去世在告別式時，我有參加，舅舅在生病住院時，我有去看過，當時我沒有聽舅舅講說，小孩要認祖歸宗之事。」等語（見原審第2卷第11頁）。證人紀寶雪於本院審理中證稱：「黃連順是我公公的堂兄，‧‧‧他沒有交代要認祖歸宗，也沒有表示終止收養，作回本姓黃，黃連順住院期間，他女兒乙○○的養母帶乙○○有到醫院看他，我才知道乙○○就是他的女兒，他向我表示乙○○是合法給他人收養，‧‧‧」、「黃連順有立遺囑，合法收養的契約與遺囑放在一起（提出合約書及血緣鑑定報告書原本，經核與原審卷1第10、11頁證2、3影本相符，原本閱畢發還）」、「(問：為何至黃連順死亡前均未辦妥終止收養登記？)因為黃連順自始至終沒有要終止收養的意思」、「 (問：你是否知道黃連順總共寫了幾份遺囑？)在醫院時我並不知道黃連順有寫遺囑的事，事後我才聽旁人說黃連順有口述遺囑，由丙○○代筆」、「絕對沒有終止收養一事，甲○○是外人，與本件繼承事宜完全無關，連黃連順的死亡證明我們都沒有辦法拿到，都被甲○○霸住」、「在醫院從來沒有問過有關終止收養的事情」等語 (見本院第1卷第62、63、64、65頁、第2卷第8頁)，證人邱鎮北於本院到庭證稱：
「甲○○向我表示黃連順要終止乙○○及丙○○的收養關係，在我去醫院之前甲○○也曾經向我提到終止收養關係的事情，因為我從來沒有聽過黃連順向我表示終止收養關係之事，我也曾經翻過相關法律資料，認為合意終止可能有困難，如果要訴訟又怕黃連順身體狀況無法配合，也不一定符合裁判終止收養的要件，經我評估認為不可行，這件事我就沒有再作任何建議或介入，之後到等情況如何我就不清楚了」、「我發現是甲○○很熱心想辦理終止收養一事，我不便潑他冷水，所以當天我就順便瞭解一下終止收養是否是黃連順的本意，經過瞭解問題點仍然無法突破」等語 (見本院第2卷第6、75頁)，證人黃連勝於本院證稱：「我是黃連順的堂弟‧‧他住院最後半個月都是我和紀寶雪夫妻、黃進橋、黃進銓照顧他」、「（提示原審第1卷第16頁，問：立遺囑的代筆人是否你寫的？)確實是我幫他寫的，是91年10月13日寫的，黃連順表示他有一個試管嬰兒沒有認祖歸宗，他表示非常遺憾，當天我帶黃連順去按摩，當場他表示要乙○○認祖歸宗，他希望一部分的財產能留給乙○○，我寫好後有拿給黃連順看，後來邱鎮北律師也來了，邱律師再唸一遍給黃連順聽」、「黃連順希望乙○○由我們黃家人帶，但沒有確切的說明由誰帶或由誰收養，但以前曾經提到要由我太太帶，但我太太沒有答應，也沒有提到他與丁○○的事情，我們都知道乙○○是黃連順借蘭麗卿的卵子體外授精受孕而來」、「我只知道要認祖歸宗的事情，也就是要終止收養，後來因為黃連順病危所以沒有辦理終止收養的手續」、「立遺囑當時黃連順精神還可以，且之前精神狀況好時曾經多次表示要乙○○認祖歸宗並要給他一部分財產，且成立基金，在立遺囑之前就談過認祖歸宗的事情，終止契約書我沒有看過，因為立完遺囑後黃連順狀況就愈來愈不好，15日就死亡了，所以就沒有辦理終止收養，我所寫的遺囑確實是黃連順的真意」等語 (見本院第2卷第16、17、18頁)，均無法證明確有如上訴人所述之終止收養契約成立。
(四)另觀諸上訴人所提之數份遺囑，91年10月4日之遺囑載明：「立遺囑人黃連順願將往生後遺產總額 (包括全部動產及不動產)全部由乙○○繼承，乙○○‧‧‧目前由丙○○收養，收養日期捌拾柒年捌月拾柒日‧‧本遺囑由養母丙○○保管」等語 (見原審第1卷第12頁)，91年10月5日之遺囑載明：「立遺囑人黃連順願將往生後遺產‧‧‧，其餘遺產 (包括全部動產及不動產)全部由乙○○繼承，乙○○‧‧‧目前由丙○○收養，收養日期捌拾柒年捌月拾柒日‧‧本遺囑由養母丙○○保管」等語 (見原審第1卷第13頁)，91年10月13日之遺囑載明：「立遺囑人黃連順‧‧‧因而補充我先前立遺囑不足，‧‧‧乙○○ (Z000000000)係本人之親骨肉，吾不幸逝世后，將撥出部份財產成立基金會託管‧‧‧」等語 (見原審第1卷第16頁)，亦無片語隻字提及上訴人所稱終止收養之事宜，是姑不論何份遺囑為真正，均無法證明上訴人之主張為真實。
(五)至於證人及上訴人甲○○之妻劉玉梅雖於原審附和上訴人之詞，證稱：「75年間我是他的會計，79年間他遭綁架時，是我先生原告甲○○幫他帶回來的，‧‧‧，黃先生於00年0月間因患有猛暴性肝炎而住院，他於住院期間，有交代我們要將小孩乙○○過繼回來他的‧‧，當初小孩為何辦出養我不清楚，‧‧‧，我聽黃連順說，他與丙○○、丁○○早就簽好終止收養的書面契約」、「‧‧，黃連順是在91年10月12日早上，在醫院裡面提說要將小孩認祖歸宗的事情，當時有甲○○在現場、丙○○在現場，我未在現場，當時是黃連順先生打電話給我的，要我們查詢乙○○是否有認祖歸宗，是否已辦妥(見原審第2卷第45、46頁)，姑不論其為上訴人甲○○之妻，所言難免偏頗，惟觀其證詞內容，其所謂黃連順與丙○○、丁○○早就簽好終止收養書面契約乙節，並非其親眼目睹或親自經手該終止收養的書面契約，而係其所聽說，是自難僅依該等證詞，遽認上訴人之主張有書面之終止收養契約，或終止收養契約已成立生效。
(六)綜觀上開證人之證詞及開證據資料所示，縱認確有上訴人丁○○所主張前開終止收養契約書面存在屬實，亦無法證明該終止收養契約業已經契約當事人之黃連順及被上訴人丙○○等人同意並簽名，而合法成立並生效力，此外，上訴人丁○○復未能舉證以實其說，其空言主張有終止收養契約存在且合法成立生效，請求確認被上訴人丙○○與乙○○間之收養關係自91年10月4日起即不存在，要屬無據。
參、綜上所述，上訴人先位聲明請求確認被上訴人丙○○對被上訴人乙○○之收養無效，備位聲明請求確認被上訴人丙○○與被上訴人乙○○間收養關係自91年10月4日起即不存在，上訴人甲○○並無即受確認判決之法律上之利益，其訴顯無理由，依法應予駁回，上訴人丁○○之主張，為不足採，亦應予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，與判決結果無涉，毋庸一一審酌，併此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 30 日
民事第八庭審判長法 官 李瓊蔭
法 官 游明仁法 官 魏麗娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 30 日
書記官 曾瓊安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
書記官 曾瓊安