臺灣高等法院民事判決 93年度家上字第359號上 訴 人 甲Ａ○（原名甲Ｂ○）訴訟代理人 崔百慶律師
王柏棠律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 顏朝彬律師當事人間請求分配剩餘財產等事件，上訴人對於中華民國93年 9月20日台灣台北地方法院92年度家訴字第 126號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於94年 6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：查本件上訴人於原審之先位聲明為：被上訴人應將坐落於○○市○○街○○巷○○號與同巷○號建築物及坐落之3筆基地所有權移轉登記為上訴人所有；備位聲明為：被上訴人應再給付上訴人231萬9514元， 並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原審判決被上訴人應給付21萬9514元，上訴人就先位聲明及備位聲明敗訴部分提起上訴，因已就先位聲明為上訴之表示，就原審備位聲明全部發生移審之效力，才能避免法院認先位之訴有理由時上訴人將獲得原審勝訴部分之不當利得。又上訴人嗣於本院追加第２備位聲明，請求判令：被上訴人將該房地所有權應有部分1/2 權利移轉登記與上訴人，此部分雖屬訴之追加，惟均基於夫妻離婚後如何分配財產之事實而來，請求之基礎事實同一，符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第２款之規定，基於「紛爭解決一次性」之原則，應予准許，故本件上訴人於本院追加第二備位聲明程序合法。
二、上訴人主張略以：其雖於本院始追加第２備位聲明，惟請求之基礎事實同一，且有助解決兩造間紛爭，故追加應屬合法。又基於「紛爭解決一次性」原則，其將備位聲明分為兩項亦無不當。按兩造於民國72年12月31日結婚，於92年 4月24日離婚，婚姻關係存續中由上訴人出資購買門牌號碼○○縣○○市○○街○○巷○○號與同巷○號如附表一所示房屋及如附表二所示土地（下稱系爭房地），並以該房地先後向○○人壽保險公司（下稱○○公司）貸款新台幣（下同）385 萬元及 120萬元，以清償購屋款、擴建加蓋房屋費用及支付家庭生活費用。按貸款均為上訴人繳納，○○公司登記之戶名雖為被上訴人，惟係因系爭房地係借用被上訴人之名義登記，始以伊為名義上之借款人，上訴人並未將系爭房地贈與被上訴人，被上訴人就此主張應負舉證責任。目前兩造婚姻關係已消滅，爰以起訴狀終止借名登記關係，先位聲明請求被上訴人將系爭房地移轉登記為上訴人所有。又系爭房地之現值為123萬9028元（土地公告現值及房屋課稅現值）， 上訴人亦得依民法第1031條之1規定，請求夫妻剩餘財產差額1/2計61萬9514元之分配，縱認系爭房地為被上訴人之原有財產，惟系爭房地購買時上訴人出資220萬元， 86年為擴建復貸款120萬元，上訴人另向他人借款於 88年底將貸款還清，惟被上訴人嗣後卻訴請離婚，故被上訴人至少獲有上訴人最初出資220萬元及86年擴建抵押貸款120萬元合計340萬元之1/2計
170 萬元之不當得利，被上訴人將該貸款解釋為家庭生活費用，而主張應由上訴人負擔，亦有不合，爰備位請求被上訴人給付231萬9514元及其利息（含原審勝訴部分）。 又原判決以上訴人未能舉證證明被上訴人有過失，而推論出被上訴人無過失，實屬率斷，且被上訴人於77年間即因罹患憂鬱症而受有精神上痛苦，原判決認為被上訴人係因兩造離婚而受有精神上損害，亦有違誤，且被上訴人就此亦未舉證證明之，況原審所認定之上訴人應給付之40萬元損害賠償亦屬過高。又系爭房地之抵押貸款雖為 505萬元，惟上訴人償還之本金與利息經計已超過720萬元， 且系爭房地一直由上訴人居住，爰第2備位聲明請求命被上訴人將系爭房地所有權1/2移轉登記與上訴人等語（上訴人於原審先位聲明請求被上訴人移轉登記系爭房地，備位請求被上訴人給付231萬9514元。
原審判決被上訴人應給付上訴人21萬9514元，上訴人對敗訴部分不服提起上訴，並追加第二備位聲明）。並上訴聲明：㈠先位聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵被上訴人應將坐落於○○市○○街○○巷○○號與同巷○號如附表一所示建築物所有權，及前揭建築物坐落之如附表二所示３筆基地所有權，均移轉登記為上訴人所有。⑶第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。㈡第１備位聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人 210萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。⑷第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。㈢第２備位聲明：⑴被上訴人應將坐落於○○市○○街○○巷○○號與同巷○號如附表一所示建築物所有權1/2及前揭建築物坐落如附表二所示之3筆基地所有權1/2，均移轉登記為上訴人所有。⑵訴訟費用，均由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：第2備位聲明係上訴人於本院始追加， 被上訴人不同意該追加。按系爭房地乃兩造婚姻關係存續期間，夫妻共同經營○○有限公司略有小成所購買，非上訴人所獨力購買。且上訴人購買系爭房地係基於贈與而登記於被上訴人名下，故系爭房地自為被上訴人所有，嗣後其再購買第２棟房屋（位於○○縣○○市○○路○○號）， 即係登記在其個人名下。上訴人主張系爭房地僅係借名登記於被上訴人名下，惟無法舉證證明，實不足採。又系爭房地買賣價格僅為220萬元， 逾此金額以外之貸款金額顯然與購買系爭房地無關，況貸款金額係用於家庭開銷，依91年 6月26日修正前民法第1026條規定，家庭生活費用由夫先負擔，該超出之貸款金額本息由上訴人繳納應屬履行法定負擔義務，被上訴人並非無法律上原因而受利益。況上訴人86年間增貸 120萬元係因其玩股票虧損需要周轉，非為擴建房屋，縱係用於擴建，惟家庭生活空間既隨之擴大，則該款項亦屬家庭生活費用。上訴人因購屋固須繳納貸款本息，惟此屬贈與義務之延續，亦非屬被上訴人之不當得利，況支付貸款本息之金錢亦係出自兩造共同經營事業之利得。另因上訴人對兩造女兒有性猥褻之行為，業經法院以「不堪同居之虐待」為由判准兩造離婚，原判決以此認被上訴人因離婚而受有精神上痛苦，上訴人應支付40萬元損害賠償，並以此與上訴人得請求之分配剩餘財產金額61萬9514元相抵銷，而判決被上訴人應給付上訴人21萬9514元，並無不當。又上訴人之第２備位聲明不但於兩造間將來易生爭議，對被上訴人亦顯失公平，實不足採等語。爰答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免予宣告假執行。㈢第一審訴訟費用9/10暨第二審訴訟費用均由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造婚姻關係已經原法院91年度婚字第66號民事判決、本院
91年度家上字第206號民事判決、最高法院於92年4月11日以92年度台上字第730號民事裁定離婚確定。
㈡附表一、二所示系爭房地係兩造婚後之財產，並登記在被上訴人名下。
㈢兩造婚後剩餘財產中關於○○有限公司出資已無價值，兩造
剩餘財產中關於投資股票部分，均不列入剩餘財產差額分配，列入剩餘財產差額分配者僅本件系爭房地。
五、本件兩造爭執事項為：㈠上訴人先位主張之系爭房地為借名登記，是否屬實？㈡上訴人備位主張之剩餘財產分配請求權與不當得利請求權，
是否存在？㈢被上訴人主張抵銷，有無理由？得請求抵銷之金額為何？㈣上訴人追加訴請以原物分配系爭房地，可否准許？㈤茲將得心證理由說明如下：
六、系爭房地非借用被上訴人名義登記：㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第 277條定有明文。系爭房地既登記在被上訴人名下，外觀上原足認定為被上訴人所有，上訴人主張系爭房地係上訴人出資購買借名登記於被上訴人名下，既為被上訴人所否認，上訴人自應舉證證明，查上訴人雖據提出系爭房地所有權狀影本及登記謄本、○○縣○○地政事務所書狀補發案件公告通知、申請書、○○縣○○地政事務所函等件為證，惟均只證明登記被上訴人名下為其所有，不足以證明上訴人主張之借名登記事實，上訴人此部分主張，自不足採。又按夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產；不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。民法第1017條第1項有明文規定。修正前民法第1017條第1項亦規定：聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。系爭房地既登記在被上訴人名下，依前開規定為被上訴人所有。上訴人先位主張系爭房地為借用被上訴人名義登記，目前兩造婚姻關係已消滅，以起訴狀終止借名登記關係，請求回復登記為上訴人所有，即請求被上訴人應將系爭房地移轉登記為上訴人所有，自屬無據，不應准許。至於上訴人主張款項均由其抵押貸款支付，並不可採（如後述），況縱然支付款項，其原因多端，並非必為借名登記，未經舉證證明，無法逕認係借名登記。
七、上訴人得主張之剩餘財產分配請求權，但不得主張不當得利返還請求權：
㈠按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚
姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：1、因繼承 或其他無償取得之財產。2、 慰撫金。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得調整或免除其分配額。民法第1030條之1第1、2項有明文規定。又離婚為法定財產制關係消滅情形之1。
查本件兩造原係夫妻，被上訴人訴請離婚，經法院判決准予離婚確定，為兩造所不爭執。上訴人主張因目前兩造業經法院判決離婚確定在案，依民法第1030條之 1規定，請求剩餘財產差額分配，自屬有據。又本件應列入剩餘財產差額分配者僅系爭房地，復為兩造所不爭。系爭房地起訴時土地公告現值及房屋課稅現值合計為123萬9028元， 有上訴人提出之土地謄本、房屋稅單等件可憑，對此金額之計算復為上訴人所同意（見原審卷第８頁起訴狀）， 上訴人主張依民法第1031條之1 請求夫妻剩餘財產差額2分之1，計61萬9514元之分配，即屬有理，應予准許。
㈡上訴人另主張系爭房地購買時上訴人出資 220萬元，並抵押
貸款424萬元及120萬元，被上訴人最少受有340萬元（220萬+120萬=340萬）之1/2計170萬元之不當得利云云，復為被上訴人所否認。經查，婚姻關係存續中所取得之財產，未經分別財產制之登記，即為法定財產，非特別財產部分即屬於夫妻共同財產，並非不當得利之所得，婚姻關係消滅後僅為夫妻剩餘財產差額分配，並無不當得利可言。況上訴人亦承認：「土地價款為110萬元，房屋價款為110萬元，因當時原告經濟狀況不佳，自備款部分均係向朋友借貸而來，因此向銀行辦理最高限額抵押424萬元（實際貸款金額385萬元），有土地、建物謄本可證，除了用於返還向朋友借來買房地的款項外，其餘用於家庭開銷」等語（見原審卷第７頁起訴狀），超出220萬元貸款的金額既然是用於家庭開銷，依照91 年
6 月26日修正前之民法第1026條規定，家庭生活費用由夫先負擔，是以該超出之貸款金額本息由上訴人繳納，乃是履行其法定負擔義務，並非無法律上之原因，故與不當得利之要件不符。至於上訴人主張86年間因擴建房屋增加貸款120 萬元云云，縱然屬實，因擴建房屋擴大家庭生活空間，上訴人同蒙其利，不符合無法律上之原因而使被上訴人受利益致上訴人受損害之不當得利要件。更何況支付貸款本息均以被上訴人名義，有擔保放款收據可參（見本院卷第28頁），夫妻婚姻關係存續中，同財共居金錢自係夫妻共同經營事業之利得，非被上訴人不勞而獲，上訴人稱由其支付云云，尚非可採，其不當得利之請求，並無理由，不應准許。
八、被上訴人得主張抵銷，得請求抵銷之金額如下：㈠按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他
方，請求賠償。前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得請求賠償相當之金額。但以受害人無過失者為限。民法第1056條第1、2項有明文規定。
㈡查被上訴人訴請與上訴人離婚，經原法院91年度婚字第66號
、本院91年度家上字第206號、最高法院92年度台上字第730號裁判准予離婚確定，為兩造所不爭執，確定判決係認上訴人之行為已造成被上訴人不堪繼續同居之虐待，而判准被上訴人依民法第1052條第1項第3款規定請求離婚，經本院調取前開各審離婚等卷證審閱，上訴人對兩造所生之女確有為過度親密之行為，雖非姦淫行為，然依社會道德觀念，自為人所共棄，恥與相近，且危及婚姻關係之維繫，可見兩造離婚之原因，應可歸責於上訴人，上訴人為有過失之一方，且上訴人復未能舉證證明被上訴人有過失，應認被上訴人並無過失。被上訴人因丈夫乖背倫常行為而訴請離婚，主張其因判決離婚遭受精神上之痛苦，衡諸常情為可採，依首揭規定，被上訴人主張上訴人應就其因判決離婚而受非財產上損害予以賠償，為有理由，應予准許。
㈡本院斟酌上訴人係00年00月00日出生，目前○○歲，學歷國小
畢，從事發明研究工作，月入2、3萬元，有土地３筆；被上訴人係00年00月00日出生，目前○○歲，高職畢業，現從事導遊工作，月入2、3萬元，有系爭房地等，兩造身分、地位、經濟狀況及被上訴人因判決離婚所受精神上痛苦之程度等一切情狀，認上訴人應賠償被上訴人因判決離婚而受精神上之損害，以40萬元為適當。從而，被上訴人主張抵銷之非財產賠償賠償40萬元部分，為有理由。
九、上訴人追加第二備位聲明訴請以原物之二分之ㄧ分配系爭房地，不應准許：上訴人依據係民法第1031條之1第1項所定之婚姻財產分配請求權追加第二備位聲明訴請以原物分配系爭房地，惟按該條文規定「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但左列財產不在此限：⒈因繼承或其他無償取得之財產。⒉慰撫金。」因此，分配之標的是指剩餘財產之差額，而分配比例原則上應以金錢平均分配，俾雙方財產關係徹底分離，於離婚之後可收單純之效避免日後再生滋擾，況本件被上訴人名下所擁有之系爭房地，上訴人於原審亦已表明願以 123萬9028元計算（見原審卷第８頁），且系爭房地目前由上訴人與其離婚後再婚之配偶居住，上訴人於原審同意金錢分配後再爭執以原物分配，既有背誠信，更不公平，並無理由，故其主張不可採，不應准許。
十、綜上所述，本件並無借名登記情事，故上訴人於先位之訴主張被上訴人應將坐落於○○市○○街○○巷○○號與 同巷○號如附表一所示建築物所有權，及前揭建築物坐落之如附表二所示3筆基地所有權，均移轉登記為上訴人所有，並 無理由，應予駁回；上訴人第一備位之訴請求被上訴人應給付夫妻剩餘財產差額分配款，於61萬9514元範圍內為可採，惟被上訴人得以判決離婚非財產賠償40萬元主張抵銷，被上訴人僅應給付上訴人21萬9514元及自起訴狀繕本送達之翌日即92年8月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為屬正當，應予維持，上訴人超過此部分之請求，為無理由，應予駁回，其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。又上訴人追加第二備位之訴請求被上訴人應將坐落於○○市○○街○○巷○○號與同巷○號如附表一所示建築物所有權應有部分1/2及前揭建築物坐落如附表二所示之３筆基地所有權應有部分1/2， 均移轉登記為上訴人所有，為無理由，不應准許，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴，亦無理由，應併予駁回。
、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不逐一審究論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 19 日
民事第 7庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 周美月法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。