臺灣高等法院民事判決 93年度家上易字第37號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 羅子武律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 崔百慶律師
王柏棠律師複代理人 崔駿武律師上列當事人間，因請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國93年9月24日臺灣臺北地方法院93年度家訴字第141號第一審判決，提起上訴，經本院於94年6月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國84年 5月20日與被上訴人結婚，育有子女丙○○、丁○○（原名、離婚協議書載：丙○○、丁○○，戶籍謄本為丁○○）；92年 7月22日協議離婚簽訂離婚協議書，除約定丙○○、丁○○權利義務之行使或負擔由上訴人任之外，亦約定被上訴人與子女會面交往之期間方式，並於同日辦竣離婚登記，惟自92年12月中旬起，即未依離婚協議書之約定將子女送至被上訴人住處，雖經被上訴人以電話聯絡，非但置之不理，甚至惡言相向或拒接電話，當被上訴人依約於93年1月1日、7月1日上午10時至上訴人住處欲接回子女時，竟故意將子女帶走且避不見面，致被上訴人迄未與子女會面，心中之思念與悲痛實非筆墨所能形容，上訴人之上開行為已違反離婚協議書第 2條有關被上訴人探視子女之約定，被上訴人乃委請律師發函催告上訴人履約，詎上訴人仍置之不理，依離婚協議書第 5條之約定，上訴人應給付被上訴人懲罰性違約金新台幣(下同）100萬元。
為此，依離婚協議書之約定，求為命上訴人給付被上訴人100萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即93年8月24日起至清償日止之法定遲延利息之判決。並聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：被上訴人已於92年12月間未依離婚協議書之約定，撤銷對於小孩之假處分，致上訴人於92年12月23日攜同小孩出國時，為入出境管理局所攔阻，小孩無法隨同出國獨自留在國內，令上訴人自責不已；92年12月27日為被上訴人探視子女之日子，自行出國未依約探視亦未通知上訴人，致上訴人聯絡無著，反指上訴人不依約送子女到其住處，顛倒是非；93年7月1日係被上訴人未按時依約至上訴人處所攜帶子女，迄至3日皆未出現也無電話聯繫，上訴人自92年 12月間迄至93年7月3日止，均無被上訴人音訊情況下，始依循上訴人所經營補習班之往例，於93年7月3日攜同子女出國，係被上訴人未依約探視，而非上訴人違約，被上訴人之請求於法無據，原審不查為上訴人敗訴判決，自屬違誤等語為抗辯；並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人主張上訴人於民國84年5月20日與被上訴人結婚，育有子女丙○○、丁○○（原名丙○○、丁○○）；92年 7月22日協議離婚簽訂離婚協議書，除約定丙○○、丁○○權利義務之行使或負擔由上訴人任之外，亦約定被上訴人與子女會面交往之期間方式，並於同日辦竣離婚登記；93年7月3日上訴人將未成年之子女丙○○、丁○○攜帶出國等事實，為上訴人所不爭執，且有離婚協議書、上訴人之戶籍謄本、上訴人、丙○○、丁○○出境紀錄在卷為憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
四、被上訴人主張於93年7月1日上午 9時至10時之間，由證人戊○○陪同至○○市○○街○○○巷○弄○號○○樓上訴人之住處未接 獲未成年之子女丙○○、丁○○之事實，有證人戊○○於本院準備程序期日到場結證在卷(本院卷第70、71頁)；上訴人則以被上訴人並未依約前往上訴人住處接未成年子女同住為抗辯。經查：
(一)被上訴人不爭執之離婚協議書第2條第1項第 2款就寒暑假期間子女監護、扶養及探視，約定：於 (一)丙○○就學前年1月1日至1月7日及7月1日至7月31日；(二)丙○○就學後，子女於寒、暑假期間自學校假期開始後第一日起算至第七日 (寒假)、三十一日 (暑假)止，均隨同被上訴人在被上訴人住處生活，由被上訴人負責於期間第一天上午十時至上訴人住處接回子女，並由被上訴人於期間末日晚上九時前送子女回上訴人住處。
(二)被上訴人主張之上開事實，固經證人戊○○結證在卷，惟查被上訴人於93年7月9日委請律師致函上訴人略以：「．．．
亦未於九十三年七月一日將子女送至本人 (指被上訴人)住處共同生活．．．」，係指摘上訴人未將子女送至被上訴人住處與被上訴人共同生活，並非指摘上訴人依約前往被上訴人住處未接獲未成年子女，有該存證信函在卷足憑；核與證人戊○○所為證言，顯有未合；且與離婚協議書第2條第1項第 2款所為由被上訴人負責至上訴人住處接回子女之約定不符。證人戊○○與被上訴人共同出資經營○○國際英語學校之合夥人之事實，為被上訴人所不爭執，其關係尚稱密切，或有為符合離婚協議書之約定，臨訟而為之證言，即非無疑，所為證言與前述函文不符，實難採為有利於被上訴人之證據。
(三)按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第 277條前段定有明文。本件被上訴人除舉證人戊○○之證言、及前述致上訴人之函文，已為本院所不採外，未再舉證證明有於93年7月1日依前述離婚協議書第2條1項第 2款之約定，前往上訴人住處接未成年子女之事實，其主張於93年7月1日上午 9時至10時之間，由證人戊○○陪同至○○市○○街○○○巷○弄○號2樓上訴人之住處未接獲未成年之子女丙○○、丁○○之事實，尚難認為真正。
五、被上訴人又主張上訴人自92年12月中旬起，即未依離婚協議書之約定將子女送至被上訴人住處，雖經被上訴人以電話聯絡，非但置之不理，甚至惡言相向或拒接電話，當被上訴人依約於93年1月1日上午10時至上訴人住處欲接回子女時，竟故意將子女帶走且避不見面之事實，為上訴人所否認；查被上訴人於92年12月12日出具略以：「同意上訴人於92年12月23日至93年 3月間及這二個月之其他時間，攜帶丁○○、丙○○出國」之同意書，交付上訴人之事實，為被上訴人所不爭執，且有上訴人提出為被上訴人不爭執之同意書在卷 (本院卷第36頁 )足憑；被上訴人於92年12月12日出具前述同意書，已同意上訴人攜帶子女出國，竟指摘上訴人「自92年12月中旬起，即未依離婚協議書之約定將子女送至被上訴人住處，雖經被上訴人以電話聯絡，非但置之不理，甚至惡言相向或拒接電話，當被上訴人依約於93年1月1日上午10時至上訴人住處欲接回子女時，竟故意將子女帶走且避不見面」，令人匪夷所思，被上訴人上開主張，顯非事實，實無足取，有違離婚協議書第 5條所為「雙方應本於誠意履行協議書．
．．」之約定。
六、從而，上訴人於93年7月1日於被上訴人未依離婚協議書第 2條第1項第2款之約定，前往上訴人接回未成年子女同住，在避免未成年子女(年僅6歲、5歲)獨自生活，於93年7月3日攜帶未成年子女出國，尚難認其有違約之情事；被上訴人據以請求上訴人給付違約金，於法無據，不應准許。
七、原法院未詳核被上訴人所主張之事實，及其所提出相互不符之證據資料，以一造辯論為被上訴人勝訴判決，並為假執行之宣告，容有未恰；上訴意旨指摘原法院之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 14 日
民事第五庭 審判長法 官 林丁寶
法 官 高鳳仙法 官 陳博享正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 6 月 15 日
書記官 鄭靜如