臺灣高等法院民事判決 93年度建上字第14號上 訴 人 榮興鐵工廠股份有限公司法定代理人 陳兩傳訴訟代理人 周嬿容律師被 上訴人 豐鐽企業股份有限公司法定代理人 丁蘭惠訴訟代理人 侯俊安律師上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國93年6 月18日臺灣士林地方法院92年度建上字第32號第一審判決提起上訴，經本院於94年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳佰捌拾伍萬柒仟貳佰肆拾陸元本息部分，及其假執行之宣告，與該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人於90年4 月間，將「基隆河初期治理計劃應急堤後抽水站設施及引水幹線工程抽水站第二標」包括P9、P11、P12抽水站工程（下稱系爭工程），交由伊承攬施作。嗣兩造於92年8月29 日就系爭工程應支付之款項達成協議，協議書第6條、第7條有關工程尾款之給付，兩造協議：上訴人應給付伊之工程尾款為新台幣（下同）3,338,172 元，上訴人並同意於伊撤回臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1018號民事訴訟及臺灣板橋地方法院92年度執全字第2057號假扣押強制執行後，全額支付，但需扣除上訴人代墊之站用發電機油水分離器28,350元；付款辦法依每期收到業主台北縣政府核付後7日內付款，伊應提供總價10%之保固票，逾期每日計日息為當期計價總額之千分之三。伊已依協議於92年9 月中旬撤回訴訟，且業主台北縣政府已於92年10月9日核付工程款予上訴人，伊亦依協議書第7條約定，將本件總價10% 之保固本票送交上訴人簽收，上訴人應依協議支付工程尾款，惟迄今仍拒付款。爰依協議書約定，請求判命：㈠上訴人應給付伊3,309,822元，及自92年10月24 日起至清償日止按日息千分之三計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行等情。
原審判決：上訴人應給付被上訴人3,309,822 元，及自93年1月16日起至清償之日止按年息20%計算之利息；並駁回被上訴人其餘請求。本件僅上訴人提起上訴，被上訴人未就原審駁回部分聲明不服。
二、上訴人提起第二審上訴，係以：㈠系爭協議書第6 條之付款條件，係兩造磋商後之結果，付款條件之真意係以「分期給付」之方式，將雙方議定之總工程款3,338,172 元給付完畢，已由伊之代理人莊淑容當面告知被上訴人之代理人蔡世良知悉。該條後段付款條件「逾期每日應計日息為『當期』計價總額之千分之三」，意在防止伊逾期給付工程款，而賠償金之計算方式則是依「當期」計價總額之千分之三，如係被上訴人所言一次付清，何來「當期」之用語？協議書第7 條之約定僅在確認被上訴人有先行交付保固本票之義務，與工程款是「一次付清」或「分期給付」之爭議無直接關係。伊於收受該保固本票後，依約將近期業主所撥付之款項中屬於被上訴人部分之工程款，通知被上訴人領取，可見伊並無違背該條之義務。㈡伊主張抵銷之金額為2,730,302 元：⒈被上訴人違反雙方簽定之儀電契約（下稱Ａ契約）義務，未將Ａ契約中之顯示器（表頭）與馬達室內之熱、濕度感應器間之線路配置正確，致生線路不正常突波，導致ＳＤＣ設備（含顯示器與馬達室內之熱、濕度感應器）故障，致伊發生損害。其中顯示器三次更新之費用為70萬元（第一次顯示器係附隨原機組上暫以19萬元計，第二次上訴人自費購買花費32萬元，第三次則花費19萬元）及另遭業主罰款1,450,302 元。⒉伊交付1,592,192 元予被上訴人，供作委託被上訴人修泡水之8個ＣＰ盤之承攬報酬，兩造於91年3月28日訂立Ｂ契約，則被上訴人依Ｂ契約應履行之義務為：將受損之緩衝啟動器整修完畢，含功能之恢復及外觀之回復，惟被上訴人拆回8部緩衝啟動器，於91年底復行安裝，92年7月22日驗收完畢後陸續發現因零件氧化無法運轉之問題，伊於92年10月 3日以備忘錄通知取回其中2部檢修，被上訴人於92年10月 15日取回後遲不修復，並謊稱已向代理商訂購零件正在海上運送，伊無奈乃於92年12月19日及93年2月12 日催告送回，被上訴人始原封不動送回，伊迫於業主壓力不得已自行修繕花費18萬元及被業主罰款1,450,302 元。⒊不當得利部分：被上訴人雖主張：伊所交付之40萬元原係欲支付「臨時水電架設」，乃追加工程部分之價款云云，惟系爭工程之「竣工結算書」並未出現該筆「臨時水電架設」之40萬元之追加款項，顯見被上訴人上開所辯並非真實，該「臨時水電架設」工程本在系爭工程設計範圍內，則被上訴人既未就原議定欲追加之工程施作，自應返還自上訴人受領之40萬元等為由，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
被上訴人則以：㈠系爭協議書第6 條付款條件由伊之經理蔡進興所擬定，該條所稱「工程尾款」，係指系爭工程款，與上訴人和業主間之工程尾款無涉（按系爭工程尾款為3,338,172元，上訴人與業主間之工程尾款為20,307,662 元），協議內容中有關上訴人於被上訴人撤回訴訟及撤銷臺灣板橋地方法院92年度執全字第2057號假扣押強制執行命令後全額支付予被上訴人，並無任何分期、上訴人應向業主取得工程尾款後才付款之約定，故應自協議成立後，只要上訴人取得業主核付之款項，不論係屬何期款項，應於核付後7 日內全額支付。㈡就上訴人主張抵銷部分：⒈上訴人主張伊未履行Ａ契約，應抵銷70萬元云云，惟伊依約按圖施工並完成驗收，線路不正常突波之發生與伊之工作無關，且ＳＤＣ設備非伊之施作範圍，顯示器（表頭）與馬達室內之熱、濕度感應器間之線路配置也無錯誤，上訴人不得主張抵銷。上訴人第一次購買原機組所附之ＳＤＣ設備，則上訴人無所謂損害問題。第二次32萬元發生時間於91年1 月，當時工地尚未完工，係因納莉颱風淹水所造成之損壞。第三次19萬元統一發票品名為「泵浦維修費」，泵浦主機設備非伊之工作項目項目，則泵浦主機故障維修與伊無關。⒉上訴人主張：伊違反Ｂ契約，自行修繕費用18萬元云云，惟伊已將緩衝啟動器修繕完畢交付上訴人。緩衝啟動器因納莉風災而泡水，當時伊曾建議上訴人更換新機組，卻不為接受，經伊評估修繕費高達3,641,060元， 但因上訴人僅願以保險公司系爭設備理賠金額之60%即1,592,192元交予伊修繕，言明將泡水ＣＰ盤修好，能正常運作即可，此部分已於92年4月7日全部驗收無誤，足證被上訴人已履行修繕義務。台北縣政府之會勘紀錄係基於「基隆河初期整治計畫─應急堤後抽水設施及引水幹管工程─抽水站第二標」代操作維護合約，上訴人並未將該代操作合約工程項目轉包予伊，伊並未執行該代操作維護合約之義務，則上訴人應自行清理泥沙，而不得以上開費用主張抵銷。。⒊上訴人主張：伊延誤修繕致上訴人被台北縣政府罰款1,450,302元部分， 惟查上訴人被台北縣政府罰款係基於「基隆河初期整治計畫─應急堤後抽水設施及引水幹管工程─抽水站第二標」代操作維護合約，與被上訴人無關，台北縣政府之罰款與被上訴人並無因果關係。縱令伊須對緩衝啟動器零件有氧化現象造成之故障負責，惟上訴人可自行修繕後向伊求償，竟於履約置之不理，任由台北縣政府按代操作維護合約罰款，依民法217規定亦應免除伊之責任。
⒋上訴人主張：被上訴人獲有40萬元不當得利一節，因上訴人給付追加工程款40萬元非系爭工程範圍內的工作項目，為應工程需要臨時零星追加項目，伊已依上訴人指示進場施作完成，上訴人又已驗收核付工程款完畢，且92年8 月29日簽訂協議書當時兩造已核算過最後工程尾款，不容上訴人事後否認等語抗辯，聲明：駁回上訴。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人於90年4 月間向上訴人承攬「基隆河初期治理計畫─應急堤後抽水站設施及幹線工程第二標（Ｐ9、Ｐ11及 Ｐ12抽水站）」之儀電工程。兩造於92年間就系爭工程之尾款發生爭執，被上訴人因而於92年7月間向法院聲請假扣押（板橋地方法院92年裁全字第4233號），獲准後即提供擔保就上訴人對業主台北縣政府之工程款債權聲請假扣押保全執行（板橋地方法院92年度執全字第2057號），嗣被上訴人並提起請求給付承攬報酬之本案訴訟（台北地方法院92年度重訴字第1018號）。其後，兩造於92年8 月29日就上開工程之尾款支付簽訂協議書等事實，有儀電工程合約書、板橋地方法院92年7月24日執行命令、台北地方法院92年9月22日民事庭之撤回退費通知等件為證（原審卷第10至11、42頁，本院卷㈡第54至91頁），並為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、本件重要爭點在於：㈠依協議書約定，上訴人應否一次全額給付系爭工程餘款3,309,822元，及自93年1月16日起至清償日止按年息20% 計算之利息？㈡上訴人據以主張抵銷之各項金額，有無理由？
五、依協議書約定，上訴人應否一次給付系爭工程餘款3,309,822元，及自93年1月16日起至清償日止按年息20% 計算之利息？㈠被上訴人主張：依兩造協議書第6 條約定，上訴人應於業主
台北縣政府92年10月9日核付工程款後7日內，給付系爭工程餘款等語，為上訴人所否認，並辯稱：協議書第6 條之真意：係以「分期給付」之方式，將雙方議定之工程尾款給付完畢，因台北縣政府尚未支付上訴人工程尾款，故被上訴人尚不得請求云云。
㈡兩造92年8月29日協議書第6 條載明：「工程尾款3,338,172
元，榮興公司（即上訴人）同意豐鐽公司撤銷訴訟及板橋地院92年度執全字第2057號強制執行令後全額支付（需扣除榮興公司代墊之站用發電機油水分離器28,350元），付款辦法依買賣合約書五、付款辦法Ａ依每期收到業主核付後7 日內付款（即比照業主付款方式），逾期每日應計日息為當期計價總額之千分之三」等語。同一條款中前面記載：上訴人同意被上訴人撤銷訴訟及假扣押保全執行後「全額支付」；後面又記載：付款辦法依「每期」收到業主核付後7 日內付款，則上訴人就被上訴人之系爭工程餘款究應於被上訴人撤回訴訟及假扣押保全執行後，一次全額給付？抑係上訴人按業主分期核付予上訴人之款項中，屬於被上訴人完成工作之部分再分期給付予被上訴人？㈢由於協議書第6條之約定用語前後扞格不一， 兩造又爭執激
烈，法院於解釋該條意思表示時，應探求兩造當事人之真意，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字，致失當時立約之真意。經查：
⒈兩造簽訂協議書之緣由係：被上訴人完成系爭工程，上訴
人仍不給付工程尾款，被上訴人知悉業主台北縣政府即將核發一筆900 餘萬元之工程款予上訴人，被上訴人遂向法院聲請假扣押，就上訴人對業主得領取之工程款進行假扣押之保全程序，兩造其後始進行協議等情，業據被上訴人之經理蔡進興證述明確（本院卷㈠第76頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真。又兩造簽立系爭協議書後，被上訴人即依協議書約定撤回假扣押之保全執行本案訴訟，業主台北縣政府即核付系爭工程第11期工程款926萬 元予上訴人一節，亦據台北縣政府93年3月22日北府水排字第0930138 111號函覆綦詳。 依上可知：被上訴人當時就上訴人對業主台北縣政府之工程款債權予以假扣押，致上訴人無法領得業主台北縣政府之工程款，上訴人為能順利領得業主台北縣政府之工程款，因而出面與被上訴人進行工程尾款之協議，已見上訴人當時協議時立場處於弱勢，重點置於：被上訴人能撤回假扣押保全執行及本案訴訟，此由協議書第4條及第6條均記載：被上訴人辦理撤銷訴訟及板橋地院92年度執全字第2057號強制執行令之約定堪見一斑。
⒉被上訴人堅持其撤回假扣押保全執行，讓業主得以支付工
程款予上訴人，上訴人即須全額支付工程尾款予被上訴人，被上訴人因而於協議書第6條擬訂：「工程尾款3,338,172 元，榮興公司同意豐公司撤銷訴訟及板橋地院92年度執全字第2057號強制執行令後全額支付」等字，業據證人蔡進興證陳明確（本院卷㈠第76頁），核與證人即系爭協議書之見證人黃榮謨律師證稱：「原告（被上訴人）就協議之內容較在乎尾款部分，因金額較大，並說只要撤回訴訟，對方就會支付」云云（原審卷第40頁）相符。
可見被上訴人陳述：因信賴其撤回假扣押，上訴人能領得業主核付之款項，因而同意上訴人於被上訴人撤回假扣押時給付被上訴人全額工程尾款，符合當時事實情況。
⒊雖上訴人於原審陳明：需經業主核付工程「尾款」予伊，
伊始需給付協議款項予被上訴人；至本審則又改稱：協議書第6條係約定：以分期給付方式給付工程餘款予被上訴人，其前後陳述不一，已有可議。而協議書第6 條並無「待上訴人領到業主核付工程尾款後，始給付工程尾款予被上訴人」之記載。另證人即上訴人之會計莊淑容雖證稱：「協議書第6 條是指：按照業主台北縣政府每期核發的款項中，有關被上訴人所作、經縣政府核可部分之金額予被上訴人」云云在卷（本院卷㈠第76頁），惟其自承：並未參與系爭協議書之磋商，並據證人蔡進興證陳在卷（本院卷㈠第75、78頁），則證人莊淑容之上開證詞自無從據以斟酌為兩造磋商時之真意。實際上，有關協議書第6 條後段，嗣後加上「付款辦法依買賣合約書付款辦法Ａ依每期收到業主核付後7日內付款，逾期每日應計日息為當期計價總額之千分之三」等字，係因上訴人之法定代理人提及：上訴人收到業主台北縣政府之工程款支票，至兌領票款還有數天之時間，因而要求被上訴人給予兌領款項之緩衝時間，被上訴人為保障權益而提出逾期利息之計算，並照錄兩造工程合約書中有關「逾期按當期計價總額千分之三計算」之條款用語，當時兩造無人提及上訴人系爭尾款要分次給付之事項等情，業經證人蔡進興證述綦詳（本院卷㈠第77頁），雖該證人係被上訴人之經理，惟自雙方並未修改協議書第6 條前段「工程尾款，上訴人同意全額支付」之文字，而第7條： 被上訴人應依買賣合約書保固責任Ｂ提供總價之10%之保固本票後， 上訴人支付「上述工程尾款」，及協議書其餘條款並未提及分期給付工程尾款之金額及日期，復斟酌如被上訴人尚需至業主核付至工程尾款予上訴人時，上訴人始需給付協議書所載款項予被上訴人者，則被上訴人之權益毫無保障，被上訴人自無可能同意撤回假扣押保全執行及本案訴訟等情，因認證人蔡進興之證詞與事實相符，而堪予採信。
⒋另參酌協議書第7 條約定：「乙方（被上訴人）應依買賣
合約書保固責任Ｂ 提供總價之10%之保固本票後，甲方（上訴人）方支付上述工程尾款」等語，亦見於被上訴人給付系爭工程總價10%之保固本票後，上訴人即支付第6條記載之工程尾款。且衡諸工程業界之慣例，承攬契約中均係於定作人給付工程尾款予承攬人時，由承攬人給付保固本票以供擔保其嗣後應負之瑕疵擔保責任，系爭協議書第
7 條特予約定如上，被上訴人之工程尾款若須分期始能取得，亦與上開工程慣例不合。而被上訴人已於92年10月22日交付系爭工程總價1,950萬元之10%即195萬元 之本票予上訴人，亦據上訴人簽收在案，有被上訴人開立之本票在卷（原審卷第12頁），並經證人蔡進興、莊淑容證述明確（本院卷㈠第79、80頁），則上訴人依協議書第7條之約定，自應給付協議書第6條所載之工程餘款予被上訴人。㈣承上開說明，依簽訂協議書當時之事實及其他一切證據資料
，足堪認定：協議書第6 條約定之真意，應係上訴人於被上訴人撤回假扣押保全執行及本案訴訟後，即一次全額給付協議書第6條所載之工程尾款3,338,172元，惟尚需扣除上訴人代墊之站用發電機油水分離器28,350元，即工程餘款3,309,822 元。協議書之其他條款並無分期給付之金額及日期之約定，是第6條後段之「每期收到業主核付後7日內付款」中之「每期」二字係贅語。是於被上訴人撤回假扣押保全執行及本案訴訟，業主台北縣政府嗣核付工程款926 萬元予上訴人之7 日內，上訴人即應一次全額給付上開工程條款予被上訴人，上訴人所為：需至業主給付工程尾款時始給付予被上訴人，或尚需分期給付予被上訴人之抗辯，均難憑採。
㈤再查協議書第6 條雖約定：如上訴人給付逾期，則應按日息
千分之三計算遲延利息，惟日息千分之三顯逾週年利率 20%，則依民法第205 條規定，被上訴人就超過部分之利息無請求權。從而，被上訴人得請求上訴人給付工程餘款3,309,822元及自原審起訴狀繕本送達翌日起按週年利率20%計算之遲延利息。
六、上訴人據以主張抵銷之各項金額，有無理由？茲分別論述。㈠有關系爭工程之Ａ契約更新顯示器之費用70萬元部分：
⒈上訴人主張：被上訴人違反兩造於90年4 月間有關系爭工
程之Ａ契約義務，即未將顯示器（表頭）與馬達室內之熱、濕度感應器間之線路配置正確，致線路不正常突波，導致ＳＤＣ設備（含顯示器與馬達室內之熱、濕度感應器）故障，致伊發生損害，三次更新顯示器之費用為70萬元一節，業據提出統一發票2紙為憑（本院卷㈡第92至93頁）。此為被上訴人所否認，並以：伊依約按圖施工，並完成驗收，線路不正常突波之發生與伊之工作無關，ＳＤＣ設備非伊之施作範圍，顯示器（表頭）與馬達室內之熱、濕度感應器間之線路配置也無錯誤等語。
⒉經查：業主台北縣政府於93年6月9日曾就系爭工程內有關
設備故障事宜進行會勘，其中ＳＤＣ設備【包含⑴顯示器（錶頭）；⑵馬達室內之熱、濕度感應器，照片請見本院卷㈡第9、11 頁】發生故障之原因，勘查結果認定：係因線路不正常突波造成，即因發電機與設備間之接地系統合併成一套，才會發生馬達室內之熱、濕度器壞掉，進而導致ＳＤＣ設備之顯示器故障，會勘當時，一位電機技師之建議為：發電機與設備間之接地系統應該要分開，才不會讓發電機的起停影響到設備的感應等情，業據台北縣政府（水利及下水道局）會議紀錄中載明（本院卷㈡第143 頁），並經證人蔡冠志證陳明確（本院卷㈡第151頁）， 復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
⒊次查：被上訴人就上述之發電機與設備間之接地系統合併
為一，係依施工圖所施作，而施工圖雖為被上訴人繪製提出，有上訴人提出Ｐ9、Ｐ11、Ｐ12之施工圖3紙在卷（本院卷㈡第196至198頁），惟被上訴人提出之施工圖，係根據業主選任之設計單位新環工程顧問股份有限公司（下稱新環公司）設計之昇位圖（成為兩造簽訂系爭承攬契約之附件）指示而繪製，該昇位圖乃上訴人向業主投標時之招標文件之一，此為兩造所不爭執之事實（本院卷㈡第207頁），並經兩造於系爭工程之Ａ契約第6條約明：「（被上訴人）依本案業主及顧問公司之要求，提送符合合約所列之一切必要相關之文件及圖說……」等語（本院卷㈡第55頁），再對照由新環公司提出之昇位圖（本院卷㈡第163至165頁），與被上訴人依昇位圖繪製之施工圖（本院卷㈡第196至198頁），可知：二者在有關「接地電阻」部分均相同，即發電機與設備兩系統之接位合併於Ｅ１點上，共用一個接地系統，並經證人即被上訴人之工地主任蘇武義證陳在卷（本院卷㈡第173 頁）。是被上訴人於施工圖上，就發電機與設備與昇位圖相同採取共同接地系統，再依圖施作，尚難認被上訴人有設計不當之問題。
⒋按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人
除依前二條之規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償；又工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無前三條所之權利，但承攬人明知其材料之性質，或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限， 民法第495條第1 項、第
496 條分別定有明文。被上訴人之施工圖，既係依上訴人提供、由業主選任之新環公司設計之昇位圖所繪製，未予變更，並依圖施作完成， 亦有竣工圖可稽（ 本院卷㈡第209至210頁），復為上訴人所不爭執（本院卷㈡第188 頁），縱其後發現有因發電機與設備之接地系統合併為一，而使線路不正常突波，導致ＳＤＣ設備故障之瑕疵，係非可歸責於被上訴人之事由所致，而應屬依上訴人指示而生，則依上開規定，上訴人並無請求修補及請求損害賠償之請求權。另依電業法第44條所訂定之屋內線路裝置規則第24條第4 款規定：「接地方式應符合左列規定之一：設備與系統共同接地：內線系統與設備接地共同一條接地線或同一接地電極」（本院卷㈡第166、167頁），可知：屋內線路中就內線系統與設備通常採取同一接地系統，又無其他證據可資證明被上訴人明知上訴人提出之昇位圖採取同一接地系統係不適當，而不告知上訴人，即無上開民法第496條但書規定之情事。 從而，上訴人請求被上訴人賠償三次更新ＳＤＣ設備內之顯示器費用70萬元一節，自屬無據，不應准許。
㈡有關兩造另行成立之Ｂ承攬契約之修繕緩衝啟動器18萬元部分：
⒈上訴人主張：於90年9 月間發生納莉風災，致設備淹水受
損，伊因而交付1,592,192 元予被上訴人，委託被上訴人修繕泡水之8個ＣＰ盤，兩造於91年3月28日訂立Ｂ承攬契約。被上訴人依Ｂ契約應履行之義務為：將ＣＰ盤內受損之緩衝啟動器予以整修，包含功能之恢復及外觀之回復，惟被上訴人拆回8 部緩衝啟動器，於91年底復行安裝，92年7月22 日驗收完畢後陸續發現因被上訴人未清除泥沙致零件氧化無法運轉之問題，經伊催告被上訴人均未修復，伊不得已自行修繕花費18萬元等情，業據提出採購確認書一紙為據（本院卷㈡第96頁）。被上訴人不否認兩造另成立Ｂ承攬契約，惟以：伊修繕完畢後，上訴人業已測試，正常運轉，可見伊已履行修繕義務，至於日後發生之故障應由上訴人自行負責，並提出驗收紀錄三紙為憑（本院卷㈠第130至133頁）云云置辯。
⒉經查：系爭工程內之裝置ＣＰ盤【包含：⑴緩衝啟動器及
⑵ＡＣＢ開關（空氣斷路器），照片請見本院卷㈡第10頁】，其中ＣＰ盤中之8 個緩衝啟動器（soft starter）於90年9月間遭納莉風災淹水，上訴人確給付1,592,192元予被上訴人，兩造間於91年3 月28日另成立Ｂ承攬契約，由上訴人委託被上訴人負責整修ＣＰ盤等情，業經兩造一致是認，並有被上訴人之報價單可參（本院卷 ㈠第100頁，僅上訴人未就被上訴人之該報價予以承諾，嗣後兩造合意以上開0000000元作為承攬之報酬），堪予採信。⒊次查：被上訴人於91年底修繕安裝後，曾於92年7月22 日
驗收，並由業主台北縣政府驗收測試，尚能運作，惟其後於92年10月初有Ｐ12站3、4號抽水機之緩衝啟動器無法正常運作之情形，上訴人即於同年10月3 日以備忘錄通知被上訴人，被上訴人拆下其中2部檢修，再於同年12月19 日通知被上訴人送回未覆，上訴人再於93年2 月12日催告後始送回等情，業據上訴人提出備忘錄、存證信函等件為證（本院卷㈡第34至38頁）。被上訴人並未否認收受上開備忘錄及函件，僅辯稱：伊於92年4月7日已經上訴人會同業主驗收無誤云云，固提出驗收紀錄為憑，惟查被上訴人提出之驗收紀錄（本院卷㈠第130至133頁），其中92年4 月2日有關Ｐ11站之驗收紀錄第8項載明：「ＣＰ1及ＣＰ2……故障」，嗣於92年4月7日改善該次驗收紀錄所列之4、9、14、7等項 （本院卷㈠第131頁），惟並無上開第8項ＣＰ盤故障之改善記載；另92年4月2日有關Ｐ12站之驗收紀錄第6項載明：「ＣＰ1、ＣＰ3、ＣＰ4……故障」，嗣於92年4月9日改善該次驗收紀錄所列之4、7、11、15、16、18等項（本院卷㈠第132頁），亦無上開第6項之ＣＰ盤故障改善記載，可見於92年4月7日、4月9日並無ＣＰ盤故障排除之情形，則被上訴人主張：於92年4月7日即經上訴人驗收ＣＰ盤無誤一節，尚非可採。
⒋惟上訴人自承：被上訴人修繕之ＣＰ盤於92年7月22 日驗
收測試得以運作，嗣於同年10月間有Ｐ12站3、4號抽水機之緩衝啟動器故障情事，經上訴人通知後，被上訴人於92年10月間拆回上開2具緩衝啟動器，最終至至93年2月間送回，仍有故障無法正常運作；甚且，於93年7月1日再經業主台北縣政府會勘時，發現緩衝啟動器未完全清理乾淨，其凹槽葉片處尚有許多泥沙依附在上面，有台北縣政府（水利及下水道局）93年7月1日會勘時拍攝之緩衝啟動器照片可稽（本院卷㈡第105頁，卷㈠第45 頁），並經證人許源熙證陳：「緩衝啟動器有很多砂土依附在上面，且有水漬」等語在卷（本院卷㈡第170 、171頁 ），堪認：被上訴人於修繕緩衝啟動器時，確有未完全清除緩衝啟動器凹槽葉片處內之泥沙，2 具緩衝啟動器經被上訴人取回修復仍有故障之情事。兩造既成立Ｂ承攬契約，由上訴人委託被上訴人修繕8個遭水淹之ＣＰ盤， 則被上訴人應負之修繕義務，應使8個ＣＰ盤回復外觀（ 即將泥沙清除乾淨）及其功能，衡諸常情，被上訴人於回復ＣＰ盤之功能前，應先將其內之泥沙予以清除，是被上訴人在此謂：被上訴人僅要求正常運作，並未與伊成立清洗或保養契約，伊自並無清除泥沙之義務云云，自非可採。又被上訴人雖於92年7 月22日已將緩衝啟動器交付上訴人並通過測試，惟其後於同年10月間上訴人即發見緩衝啟動器有無法運作之瑕疵，並於同年10月3日發函通知被上訴人，未逾民法第498條第1項規定之1年瑕疵發見期間，可見被上訴人未依債之本旨使緩衝啟動器回復外觀及通常應具有之效用，自屬可歸責於被上訴人之事由所致。
⒌再查：被上訴人雖就2 具緩衝啟動器拆回修繕，惟仍有無
法運作之故障，則上訴人主張被上訴人應負瑕疵擔保責任，並於瑕疵發見之92年10月3 日之一年內，即於原審之93年5月18 日準備書狀陳述（原審卷第57頁），核與民法第498條、第514 條第1項規定相符。又上訴人嗣自行購買緩衝啟動器之零件4 組予以修繕，共計花費18萬元（每組單價45,000元），固據提出其向宙峰有限公司採購零件之確認書為證（本院卷㈠第53頁），但針對被上訴人未完全清除緩衝啟動器內泥沙之情事，上訴人僅需予以清除即可，而上訴人在此未就其清除泥沙之工資費用予以請求。又依卷附證據顯示：僅Ｐ12站3、4號緩衝啟動器故障，則上訴人自僅有購買2 具緩衝啟動器之零件予以更換之必要，因認上訴人得請求被上訴人償還2 組緩衝啟動器零件之必要費用，即9萬元（45,000x2=90,000）。從而，上訴人在此部分據以主張抵銷於9萬元部分， 為有理由，逾上開金額之抵銷，則屬無據。
㈢有關上訴人因上開㈠、㈡原因，致遭業主台北縣政府罰款1,450,302元部分：
⒈本件上訴人承攬業主台北縣政府之系爭工程後，再與台北
縣政府另簽訂代操作維護工作契約，自92年12月起有多項設備損壞未完成修復因而遭到罰款，原因在於：⑴抽水機之ＳＤＣ自92年12月份起即因馬達室濕度器故障，造成抽水機必須將ＳＤＣ裝置關閉始得以強迫啟動；⑵另其中禮門抽水站（Ｐ12）3、4號抽水機更因緩衝啟動器自92年12月份起故障後即無法啟動，原欲罰款3,581,067元，嗣經調解酌減為1,450,302元等情，固據上訴人提出台北縣政府93年5月20日北府水防字第0930376111號函在卷（本院卷㈠第56至58、102至103頁）。
⒉但查有關上開ＳＤＣ設備中之馬達室內濕度感應器故障，
係肇因於發電機與設備採同一接地系統之故，惟被上訴人係依上訴人提供指示之昇位圖據以繪製施工圖，依圖施作，上開ＳＤＣ設備瑕疵係非可歸責於被上訴人之事由所生，詳如前陳，則台北縣政府上開罰款之⑴原因，與被上訴人無涉，自不應由被上訴人負損害賠償責任。
⒊至於Ｐ12站之3、4號抽水機因緩衝啟動器自92年12月份起
故障後，至93年5月20 日止均無法啟動，為上訴人遭業主台北縣政府以上訴人自93年1月至5月可得領取之操作工作費1,450,302 元予以扣減之原因之一，上述二原因無分軒輊，各有扣減款項之1/2 原因力，據以計算，此原因致遭台北縣政府扣款之金額為725,151元（1,450,302 x 1/2 =725,151）。本件Ｐ12站3、4 號抽水機之緩衝啟動器有故障、功能無法運作之情事，經上訴人催告被上訴人修補後仍未修復，係可歸責於被上訴人之事由所生，並導致上訴人遭業主扣款，則上訴人主張被上訴人應負損害賠償責任，核與民法第495條第1項規定相符，洵屬有據。
⒋但查：上訴人於92年12月19日發函催告被上訴人於函到三
日內修復送回上開2具緩衝啟動器（本院卷㈡第35 頁），被上訴人於同年月29日已覆函：緩衝啟動器不屬伊之保固範圍云云；上訴人復於93年2 月12日再催告被上訴人於函到十日內送回緩衝啟動器等語，被上訴人亦於93年2 月19日再次函覆表明同一意旨，有被上訴人於92年12月29日、93年2月19日所發信函可參（原審卷第123-129頁），上訴人並未爭執業已收受上開信函，依上堪認：上訴人最遲至收受被上訴人之93年2 月19日之信函為止，已足確定被上訴人拒絕修補緩衝啟動器之瑕疵甚明。而上訴人於92年12月17日即已另行向宙峰有限公司購買緩衝啟動器零件，則其於確定被上訴人拒絕修補瑕疵之時即得自行修補，惟竟遲至93年6 月9 日始另行委請宙峰有限公司將Ｐ12站3、4號抽水機之緩衝啟動器予以修復，此觀台北縣政府（水利及下水道）93年6月9日會議紀錄可明（本院卷㈡第33頁），則被上訴人指摘：上訴人就緩衝啟動器延緩自行修補，肇致罰款金額擴大，應負民法第217條與有過失之責一節，應屬可採，因認上訴人就緩衝啟動器故障原因致遭台北縣政府罰款部分，應負1/2之責任。 從而，上訴人就緩衝啟動器故障遭業主罰款部分，得請求被上訴人賠償之金額為362,576元（725,151x1/2=362,576，元以下四捨五入）。
㈣有關被上訴人不當得利40萬元部分：
⒈上訴人主張：臨時水電架設之工作，非在兩造所訂Ａ契約
範圍內，係由土建工程之承包商光發工程有限公司（下稱光發公司）施作完成，非由被上訴人完成，惟被上訴人竟就臨時水電架設工作向伊領取40萬元工程款，係不當得利云云。被上訴人不否認業已領取上開工程款40萬元之事實，惟以：伊施作之Ｐ12站內臨時水電架設、Ｐ11站內之自來水外管埋設等，係因應工程需要而臨時零星追加之項目，非在兩造間之系爭工程Ａ契約範圍內，伊應上訴人之口頭指示而進場施作完成，伊原報價80萬元，經上訴人核付40萬元，並非不當得利等語，並提出Ｐ11站、Ｐ12站之竣工圖及施作完成之照片多幀為據（本院卷㈠第65至72頁）。
⒉查上訴人於原審已陳明：被上訴人於91年7月2日向伊預領
Ｐ11、Ｐ12站之追加工程款40萬元，惟該項追加工程其後並未施作云云（原審卷第57頁），由此可見：兩造就Ｐ11、Ｐ12站確有追加項目之約定，則上訴人於本審中翻異否認有追加項目之情事，顯非可採。上訴人雖於本審中進一步表示：臨時水電架設之工作係由另一承包商光發公司所施作，惟其提出之轉帳傳票及光發公司開立之統一發票均僅記載：「臨時電工程款」等字，並無工程項目之內容，自無從憑以認定光發公司施作並具領之臨時電工程款內含有由被上訴人施作之臨時水電架設內容。反觀被上訴人就其施作之追加項目陳明：Ｐ12站內臨時水電架設、Ｐ11站內之自來水外管埋設等項，並提出竣工圖及施作完成之照片為證，且在竣工圖上標明施作之部分（本院卷㈠第65至72頁），復經證人蔡進興證述：「就這些零星追加工程，在施作時，兩造以言詞談妥為80萬元，沒有另訂立書面，後來在磋商系爭協議書之前，我和上訴人之法定代理人陳兩傳就零星追加工程部分以言詞談妥以40萬元結案，被上訴人就開立發票向上訴人請領款項，上訴人也如數給付40萬元。這些都是在協議之前已處理完畢」等語綦詳（本院卷㈠第82頁），兩相對照之下，應認被上訴人已就追加項目及施作完成等節盡其舉證責任。本件上訴人自承：被上訴人係於91年7月2日領取此40萬元在卷，參酌：兩造於其後之92年8月29日就系爭工程尾款進行協議，並就系爭工程之相關款項予以結算後，在協議書內記明上訴人就系爭工程應給付予被上訴人之尾款為3,338,172元， 另並載明須扣除上訴人代墊之站用發電機油水分離器28,350元等情，若被上訴人就其於91年7月2日領取之40萬元並未施作者，上訴人焉有不提出並予載明扣減之理？綜合上開證據，應認被上訴人所陳：兩造以言詞議妥追加項目之工程款為40萬元，伊已施作完成等節，足可採信。從而，上訴人主張：被上訴人領取此部分40萬元係不當得利云云，自無足取。
㈤承上開說明，上訴人得據以主張抵銷之金額為452,576元（90,000+362,576=452,576）。
七、綜上所述，被上訴人本於協議之約定，得請求上訴人一次全額給付系爭工程餘款3,309,822 元，及自原審起訴狀繕本送達翌日即93年1月16日起至清償日止按週年利率20%計算之遲延利息；惟上訴人於本件訴訟中得據以主張抵銷之金額為452,576 元，予以抵銷後，被上訴人尚得請求上訴人給付之款項為2,857,246元（3,309,822-452,576=2,857,246），及自93年1月16日起至清償日止按週年利率20%計算之遲延利息。被上訴人逾上開准許範圍之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。
原審漏未斟酌上訴人之抵銷數額，就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付並為假執行之宣告，核無不合，上訴人仍執陳詞，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 張耀彩
法 官 盧彥如法 官 林金吾正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 12 月 14 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。