臺灣高等法院民事判決 93年度建上字第34號上 訴 人 中華電信股份有限公司行動通信分公司法定代理人 張曉東訴訟代理人 劉昌崙律師
林聖彬律師被 上訴人 光輝工程有限公司兼 上 一人法定代理人 甲○○被 上 訴人 乙○○上三人共同訴訟代理人 陳憶娟律師被 上 訴人 丙○○訴訟代理人 徐南城律師複 代理人 詹璧如律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國93年10月28日台灣台北地方法院九十三年度建字第三三號第一審判決提起上訴，經本院於94年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人光輝工程有限公司（下稱光輝公司）、甲○○應連帶給付上訴人新台幣（下同）二百二十萬元及自民國（下同）九十二年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人光輝公司、乙○○應連帶給付上訴人二百二十萬元及加計上開遲延利息。㈣被上訴人光輝公司應給付上訴人二百二十萬元及加計上開遲延利息。㈤被上訴人丙○○應給付上訴人二百二十二萬元及加計上開遲延利息。㈥上開任一被上訴人為給付後，依其給付之範圍，其他被上訴人即免其給付責任。㈦願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人起訴主張：被上訴人光輝公司於八十六年十月十八日承包伊台北市東四區機房屋頂微電塔加建工程（下稱系爭電塔），被上訴人甲○○、乙○○依序為被上訴人光輝公司之法定代理人及派駐現場之工地主任，系爭電塔並由伊委託之建築師即訴外人陳輝雄指派被上訴人丙○○為監造人。詎被上訴人甲○○及光輝公司違背技術成規，於焊接鋼板時，未依約採取逐層焊接之方式，致抗震強度不足該設計圖之六級強震，造成八十八年九二一大地震時焊接點發生嚴重裂縫，扭曲變形及斷裂斷落，被上訴人甲○○、丙○○涉有公共危險罪責，業經判決有罪確定，而被上訴人乙○○未盡監督之責，執行職務亦有過失。伊已於九十二年七月十七日自行拆除系爭電塔，共支出拆除費用二百二十二萬元等情，爰依侵權行為之法則及債務不履行之法律關係，求為命被上訴人給付如上訴聲明之判決。
被上訴人光輝公司、甲○○及乙○○則抗辯：上訴人曾於本院九十一年度重訴字第三六號前案訴訟中，請求被上訴人光輝公司、甲○○及丙○○給付系爭電塔預估拆除費用三百五十五萬七千四百元並加計法定遲延利息，經判決敗訴確定，上訴人已不得再就該法律關係更行起訴。又被上訴人甲○○及乙○○均非實際從事系爭鐵塔焊接之人，自非侵權行為人；況縱認伊等確有侵權行為，亦已罹於時效而無須負責。再系爭電塔並無不能回復原狀之情形，上訴人自無權請求其擅自拆除所支出之費用；況縱認有拆除系爭電塔之必要，亦應先定相當期限催告伊等拆除，且上訴人所提支出拆除費用之單據伊等否認其真正，上訴人應就其支出拆除費用二百二十萬元負舉證責任。又拆除後之廢鋼業經上訴人以一百七十八萬八千四百八十元售出，如認上訴人得請求拆除費用，依民法第二百十六條之一規定，亦應扣除之；況上訴人就損害之發生或擴大亦與有過失，伊等亦得主張減輕賠償金額。另被上訴人光輝公司尚有保固金十萬六千八百元，系爭鐵塔既已拆除而無須保固，光輝公司就該保固金額範圍，亦得依法主張抵銷等語；而被上訴人丙○○亦以：伊係監造人，而非監工，依建築法規及內政部之函釋，伊對上訴人不負侵權行為責任，且伊僅就目視範圍負責，而經目視各個焊接點結果，完全符合原設計規定，本件情形係在九二一大地震後發生，並非施工完成後發生之結果。又上訴人既已驗收，即認系爭電塔施工並無問題，上訴人就本件之損壞情事亦與有過失，應減輕賠償金額。再伊所涉公共危險罪責經檢察官於九十年間傳訊伊起算至本件起訴止，早逾二年時效期間，伊亦得主張時效抗辯等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於前案訴訟之本院九十一年度重訴字第三六號侵權行
為損害賠償等事件，已就同一原因事實主張依民法第一百八十四條第一項前段、第二項、第一百八十五條、第二十八條及公司法第二十三條之規定，除請求其他有關回復原狀之損害外，併請求除被上訴人甲○○及光輝公司應連帶給付伊系爭電塔預估之拆除費用三百五十五萬七千四百元並加計法定遲延利息。被上訴人丙○○應給付伊上開金額並加計法定遲延利息。前二項聲明之任一被上訴人為給付後，其餘被上訴人同免其給付責任。經本院以：系爭電塔拆除費用預估三百五十五萬七千四百元部分，該電塔尚未拆除，上訴人僅預估拆除金額，但並未提出任何證據以實其說，此部分上訴人既尚未支出，當非其已發生之損害，自無從准許，駁回上訴人該部分之訴，上訴人對之並未聲明上訴，已告確定（見原審卷三九頁至五五頁、二二六頁至二三五頁本院及最高法院判決）。惟上訴人在本件訴訟更主張現已將系爭電塔拆除，並已支出拆除費用二百二十萬元。
㈡被上訴人甲○○、丙○○涉有公共危險罪責，業經本院以九
十年度上易字第四０七六號刑事判決有罪確定；另被上訴人乙○○，亦經台灣台北地方法院以九十一年度易字第三九二號依違背建築術成規等罪名判決有罪確定（見原審卷十四頁至三八頁、五六頁至六一頁）。
四、惟查：㈠關於上訴人依侵權行為之法則，請求被上訴人損害賠償部分：
⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第一百九十七條第一項前段定有明文。經查八十八年九月二十一日九二一大地震之後，上訴人曾委託台灣省土木技師公會鑑定系爭電塔受損之責任歸屬，該公會乃於八十九年一月二十九日委託百弘工程顧問管理有限公司（下稱百弘公司）檢測，但百弘公司之檢驗報告雖記載檢測日期為八十九年一月二十九日，惟並未記載提出報告予上訴人之日期（見原審卷一三五頁至一三九頁），然臺灣省土木技師公會係於同年三月三十一日完成鑑定報告並檢送該鑑定報告與上訴人等情，此為上訴人所不爭執（見原審卷四八頁之上訴人在前案訴訟之陳述）。上訴人既係於八十九年四月間接獲上開鑑定報告，即已知悉有損害及賠償義務人，則其侵權行為損害賠償請求權之二年時效即應自斯時起算。雖上訴人主張：伊於前案起訴時，系爭電塔尚未拆除，伊僅預估拆除金額，但無法確定其拆除費用額，故伊於判決敗訴確定後，已將系爭電塔拆除，並已於九十二年八月十八日支出拆除費用，自應自伊實際支出拆除費用之時起算其時效，而非自伊預估其損害額時起算，亦非自伊知悉系爭電塔受損之時起算，故伊提起本件訴訟，並未罹於二年時效云云，惟按民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院四十九年台上字第二六五二號判例參照）。本件上訴人既係於八十九年四月間即已知悉系爭電塔受有損害，雖其損害額直至上訴人於九十二年八月十八日支出拆除費用而確定為二百二十萬元，惟依上開說明，仍應自八十九年四月間起算其消滅時效。
⑵次按時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，
視為不中斷；又時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百三十條及第一百四十四條第一項分別定有明文。上訴人雖曾於八十九年六月二日及同年七月三十一日致函被上訴人光輝公司，請求其就系爭電塔應予拆除重建（見原審卷一三三頁至一三四頁），惟並未於請求後六個月內起訴，此為上訴人所不爭執。依上開規定，其侵權行為損害賠償請求權之二年時效自不中斷。則自八十九年四月間起，算至上訴人於九十二年十二月三十日提起本件訴訟之日止（見原審卷三頁之上訴人所具起訴狀之收文日期戮），足見上訴人之侵權行為損害賠償請求權顯已罹於二年時效而消滅，並已據被上訴人為時效抗辯（見原審卷八五頁、二八二頁、本院卷六四頁、七七頁至七八頁），被上訴人自得拒絕給付，則上訴人依侵權行為之法則，請求被上訴人給付如上訴聲明之金額，即屬無據。
㈡關於上訴人另依債務不履行之法律關係，請求被上訴人光輝公司損害賠償部分：
按定作人對承攬人依民法第四百九十三條至第四百九十五條之瑕疵擔保請求權，如其瑕疵自工作交付後，經過一年始發見者，不得主張之，民法第四百九十八條定有明文。足見民法就定作人對承攬人有關瑕疵擔保之權利，已另有特別規定，故定作人如主張對承攬人有關瑕疵擔保之權利，自應依上開民法之規定主張之，無再容許定作人再依債務不履行之規定為請求，或於其瑕疵擔保權利經過後，再藉由不完全給付規定主張解除契約或損害賠償，否則民法上有關承攬契約瑕疵擔保之規定將成具文（最高法院五十三年度台上字第二一九七號判決意旨參照）。本件系爭電塔工程既經上訴人於八十八年四月十二日驗收合格，有驗收證明書可稽（見原審卷一二六頁），雖於事後發見有不合建築技術成規之情形，充其量亦僅係工作瑕疵，而非鐵塔工程未完成，不能謂為不完全之給付，上訴人即無債務不履行之損害賠償請求權可言。則上訴人另依債務不履行之法律關係，請求被上訴人光輝公司負損害賠償責任，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人依據侵權行為之法則及債務不履行之法律關係，請求㈠被上訴人光輝公司應給付或與被上訴人甲○○連帶給付，或與被上訴人乙○○連帶給付二百二十二萬元及自九十二年九月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人丙○○應給付上開本息。㈢上開任一被上訴人為給付後，依其給付之範圍，其他被上訴人免其給付責任，均無理由，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 22 日
民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬法 官 楊豐卿正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 22 日
書記官 殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。