臺灣高等法院民事判決 九十三年度建上字第六號
上 訴 人 詠惟工程有限公司法定代理人 林百宜訴訟代理人 張致祥律師被上訴人 中興有聯工業股份有限公司法定代理人 洪振埜訴訟代理人 曾建德當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國九十三年四月二十八日臺灣臺北地方法院九十三年度建字第二號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國九十三年九月十四日言詞辯論終結，茲判決如左：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應返還上訴人所簽發面額新台幣一百三十八萬元，以第一
商業銀行中和分行為付款人，票號為SA0000000之支票乙紙予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人新台幣三十四萬零三十四元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人未曾同意給付介紹費五十二萬六千元給林永恆：
⒈洪宜馨係被上訴人之雇員，且係主管本案會計之人，所言自有偏頗不實之情，
且洪宜馨與其父負責被上訴人台北辦事處之業務，因挪用公司現金款項，遂要求在其監督下施作工程之上訴人就預付款部分，先行給付一部分，此有九十一年六月十三日匯款七十八萬四千元及九十一年七月二十九日匯款七萬元之匯款資料（參見原証八）在卷可稽。果如原審所認既係給付介紹費與林永恆，因何有兩次之付款，而非一次扣足，再者新台幣五十二萬六千元，是以何工程比例做為基礎來計算介紹費，洪宜馨亦未具體說明，且五十二萬六千元亦非整數，此皆大異工程常情，況且上訴人於九十一年一月二十四日、二月六日所發存証信函（參見原審証四），被上訴人皆未回復上開情事，以及被上訴人於九十三年三月二十四日所發之存証信函（參見原審被証二），亦隻字未提及有關介紹費一事，果有介紹費一事，此係關係雙方合約重大事由，何以被上訴人亦未提及，此皆大異常情。
⒉九十二年二月十一日會議紀錄部分，係雙方同意解除合約、回復原狀之處理，
既然工程中途解約，是以預付款原係約定於每期請款，款項按百分之十扣回，自無法繼續執行，則已付之預付款，自然轉為工程報酬之支付，此參酌該會議紀錄自明：「②工程結算費用提出（詠惟工程）中興有聯做確認工作」（參見原証五）等語即明。又該會議紀錄明載：「③預付款餘額526000，詠惟工程不再作法律追討動作，一併處理中和泰和街郵局存証信函一一二號及存証信函第九○號作結案。」等語，根本亦未認可五十二萬六千元係做為介紹費，且若五十二萬六千元係介紹費，則根本不用載明要求上訴人不得採行法律訴追，又如五十二萬六千元係做為介紹費給付，豈非係要列入被上訴人給付之工程款做為扣減額才是，而上開文意明顯與介紹費之文意不符，故而原審似有曲解該會議紀錄之文意，殊有違誤。
㈡本件係雙方合意解除契約：
本件雙方於九十二年二月十一日之會議記錄明文表示：「主旨：針對龍山變電所案詠惟工程解約之處理方式」，明載雙方係合意解除合約，又依照上訴人於九十二年二月六日所發存証信函，亦係解除合約之意思表示，雙方明文係解除合約，且訴訟中雙方就解約一事皆無異議，原審認係終止合約云云，實有違雙方本意，且就已運進系爭工地之材料，非屬工程範圍之材料費用請求更增認定困難，則原審所認要與事實不符。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：在請領預付款時，上訴人實際上只拿到八十幾萬元，但卻簽名確認總預付款金額為一百三十幾萬元，足證傭金有五十多萬元。
理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之，此為民事訴訟法第四百四十六條第一項但書所明定。原告於第二審為訴之變更追加，苟其請求之基礎事實同一者，既合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定之情形，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度臺上字第一六號判決意旨參照）。本件上訴人請求被上訴人返還系爭支票，於原審係主張依解除契約之法律關係，嗣於二審則追加主張另依不當得利法律關係請求，核其請求之基礎事實同一，其訴之追加應予准許，核先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：其於九十一年五月間向被上訴人承攬「龍山D／S新建工程─水電工程」，被上訴人依約應於簽約後預付上訴人工程款一百三十八萬元，上訴人則簽發同額支票交予被上訴人。詎被上訴人於上訴人依約交付支票後，卻僅支付八十五萬四千元之預付款，餘款拒不給付，迭經催告，亦不置理。上訴人遂於九十二年二月六日發函解除前開承攬契約。契約既經解除，被上訴人自應返還所收支票。且上訴人已就系爭工程支出一百一十九萬四千零三十四元，扣除已領之預付款八十五萬四千元，被上訴人尚應給付上訴人三十四萬零三十四元，此亦經兩造協議確認屬實。退步言，亦應認被上訴人所受領上訴人之工程施作材料、物品及勞務為無法律上原因，應予返還。為此依解除契約回復原狀及不當得利法律關係，訴請被上訴人返還系爭支票暨給付三十四萬零三十四元及法定遲延利息云云。被上訴人對上訴人承攬系爭工程及收受前開支票固不爭執，惟以雙方締約時曾達成協議，將預付款中之五十二萬六千元轉為佣金給付訴外人林永恒，是上訴人以被上訴人遲延給付預付款解除契約，顯不合法。且上訴人承攬系爭工程後，因施工作輟無常，進度遲緩，曠工達三日以上，被上訴人依工程合約第五條約定，自得暫緩付款，並於九十二年三月二十四日發函終止系爭合約。而上訴人於終止前施作完成工項僅筏基層、地下一樓及一樓夾層等ＲＣ配管工程，餘均未施作，其結算金額僅為四十八萬六千七百零一元（含已進場但未施作之材料及工資），尚未逾被上訴人預付工程款額度，被上訴人自無庸再為給付等語置辯。
三、查上訴人於九十一年五月間向被上訴人承攬「龍山D／S新建工程─水電工程」，雙方並簽訂工程合約書，約定工程總價計一千三百一十四萬二千八百五十七元，營業稅百分之五計六十五萬七千一百四十三元，二者合計一千三百八十萬元。此為二造所不爭執，並有工程合約書附卷可稽，應堪信為真實。是本件應審酌者厥為：㈠上訴人是否已同意自預付款一百三十八萬元中，扣除五十二萬六千元作為給付介紹人之佣金？㈡上訴人請求再給付三十四萬零三十四元及返還系爭支票有無理由？茲說明如后：
四、本院依下列諸事證，認上訴人已同意自預付款中扣除五十二萬六千元作為給付介紹人之佣金之用：
上訴人主張系爭合約因被上訴人僅支付工程預付款八十五萬四千元，未依約付訖原約定之預付款一百三十八萬元，已經上訴人於九十二年二月六日發函解除云云，然為被上訴人所否認，辯稱餘款五十二萬六千元業經二造合意轉為訴外人林永恒之佣金等語。經查：
㈠系爭合約書第五條第一項約定：「本工程預付款為合約總價百分之十，於每期請
款中扣回。」依合約總價一千三百八十萬元計算，本工程預付款應為一百三十八萬元。被上訴人已支付八十五萬四千元，為上訴人自承在卷。而證人洪宜馨於原法院證稱「在訂約時就與上訴人達成合意，五十二萬六千元是給永暻營造公司的負責人林永恒，是給他個人。因我們和永暻營造有關係，他們才發包給我們：：（九十二年二月十一日會議記錄）會這樣寫，是因為他們（即上訴人）後來沒有進場，且寫存證信函說我們有這筆錢沒有給，所以我們在會議記錄寫明上訴人不可以再來追討這筆錢：：佣金部分我們是以現金給，因為私下的事情，所以沒有收據。我們是由業主給我們的預付款百分之十是一百五十萬元，我們再從中拿五十二萬六千元的現金給林永恒」（見原審卷第一一一、一一二頁）參諸卷附二造於九十二年二月十一日舉行之會議記錄第三項記載：「預付款餘額五十二萬六千元，詠惟工程不再作法律追討動作。」（見原審卷第二二頁），足證上訴人確曾同意該五十二萬六千元轉為佣金。
㈡上訴人雖辯稱九十二年二月十一日會議紀錄部分，係雙方同意解除合約、回復原
狀之處理，既然工程中途解約，是以預付款原係約定於每期請款，款項按百分之十扣回，自無法繼續執行，則已付之預付款，自然轉為工程報酬之支付，依會議紀錄之記載，上訴人根本亦未認可五十二萬六千元係做為介紹費，且既然五十二萬六千元係做為介紹費，則根本不用載明要求上訴人不得採行法律訴追，又如五十二萬六千元係做為介紹費給付，豈非係要列入被上訴人給付之工程款做為扣減額云云。然依另件上訴人所不爭執之九十一年十月八日之第一期工程估驗計價單「工程預付款實付金額」一欄記載「0000000」（見原審卷第一二０頁），益證預付款一百三十八萬元確已全數付訖。若謂上訴人未同意支付五十二萬六千元之佣金，何以其實際僅受領八十五萬四千元，卻同意記載「工程預付款實付金額0000000元」？足見兩造確已合意一百三十八萬元之預付款中扣除五十二萬六千元作為傭金之用。從而上訴人以被上訴人尚餘五十二萬六千元之預付款未付而主張解除契約，即屬無據。
㈢上訴人再主張：被上訴人並未舉證證明確實已支付五十二萬六千元予訴外人林永
恒，被上訴人會計洪宜馨之證詞有偏頗不足採信云云。惟依上開九十二年二月十一日會議紀錄及第一期工程估驗計價單之記載，已足認上訴人確已同意支付五十二萬六千元之佣金，至於被上訴人有無支付該款予林永恒，乃訴外人林永恒得否向被上訴人請求之問題，與被上訴人業已付訖一百三十八萬元預付款予上訴人事實之認定要無影響。又佣金如何計算，乃當事人間任意約定，上訴人既於估驗計價單中承認「實收預付款0000000元」，其主張佣金數額之計算不符常情云云，亦不足採。
五、次查兩造於九十二年二月十一日舉行會議，該會議記錄記載：「主旨：針對龍山變電所案詠惟解約之處理方式①工程交接於二月十二日ＡＭ：8:00潘宏國至現場進行交接並界面澄清，預計二月十九日完成。②工程結算費用提出（詠惟工程），中興有做確認工作。③預付款餘額526000詠惟工程不再作法律追討動作，一併處理中和泰和街郵局存證信函第一一二號及存證信函第九十號做結案。④預定二月十八日做移交確認會議，時間另定。」（見原審卷第二二頁），依上開會議記錄二造須就工程進行交接並為結算之協議內容觀之，應可認兩造之真意係使本件契約向後失其效力，自屬終止契約無疑，故兩造於當日已合意終止系爭承攬契約。雖該會議記錄使用「解約」字眼，惟與會及記錄者均非法律專業人員，對「解除」及「終止」之法律上意義應不甚明瞭，尚難以渠等使用「解約」二字，遽認兩造係解除契約。上訴人於本院雖又稱兩造係合意解除契約云云。然依上訴人之主張，其對於已施作之工程並未請求回復原狀，而係請求給付相當於工程款之「不當得利」，顯見其真意應係向後終止契約之效力，而非溯及解除契約。至被上訴人雖另於九十二年三月二十四日以上訴人工程進度遲緩、作輟無常、曠工達三日以上為由，發函終止承攬契約，惟系爭契約既於九十二年二月十一日經雙方合意終止，即無再行終止可言，併此敘明。
六、按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂定契約以前之狀態。契約之終止，則使契約自終止時起嗣後歸於消滅，其已經發生效力者，不生回復原狀之問題，二者性質、效力迥然不同，不可混為一談（最高法院七十五年度台上字第一二八０號、八十一年台上字第一二０一號判決參照）。上訴人以被上訴人未給付全額預付款解除系爭承攬契約，與法不合，而本件契約係經兩造合意終止，業如上述，是上訴人依法僅得請求終止前已完成工作之報酬，其依解除契約法律關係請求被上訴人回復原狀洵屬無據。又被上訴人受領已完成部分之工作物，係本於承攬契約，並非無法律上原因，上訴人認被上訴人有不當得利，亦無可取。
七、綜上所述，被上訴人既已付訖工程預付款一百三十八萬元，則姑不論被上訴人否認上訴人之工程支出款為一百十九萬四千零三十四元，退步言之，縱上訴人主張系爭工程支出款為一百十九萬四千零三十四元屬實，被上訴人亦已超付，則上訴人依解除契約回復原狀及不當得利之規定請求被上訴人給付三十四萬零三十四元，及自起訴狀繕本送達日起至清償日止之法定遲延利息，暨依解除契約回復原狀之規定請求返還系爭支票，為無理由，應不予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加依不當得利之規定請求被上訴人返還系爭支票，亦無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十七 日
民事第一庭
審判長法 官 湯 美 玉
法 官 王 仁 貴法 官 陳 金 圍右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十七 日
書記官 章 大 富附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。