臺灣高等法院民事判決 93年度智上字第22號上 訴 人 甲○○被上訴人 乙○○
一訴訟代理人 王元勳律師複代理人 陳榮泰訴訟代理人 李怡欣律師複代理人 羅詠能上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年9月20日臺灣臺北地方法院92年度智字第29號第1審判決提起上訴，本院於94年3月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣200,000元及自92年2月20日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔5分之2，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第1審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
二、本件上訴人於原審主張其因共同創作而為攝影著作之著作權人，其於本院審理時提出新攻擊防禦方法，稱其因著作權人之讓與而取得著作權及著作權侵害賠償請求權，並提出著作權協議書為証。其所提出之新攻擊防禦方法均係對於第1審所提其有著作權及著作權侵害賠償請求權攻擊防禦方法之補充，依上開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人許秀春明知「和風烤雞腿飯」、「香酥鱈魚排飯」、「美味炸雞排飯」及「蒲燒鰻魚飯」等照片，係訴外人蔡鎮輝之攝影著作，竟未經其同意，即重製上揭照片，在「名田池上飯包」廣告單上使用，蔡振輝已將其著作權讓與上訴人，上訴人為本件權利之受害人，爰依著作權法第88條第2項、第89條規定請求損害賠償。
又因上訴人無法依著作權法第88條第2項規定證明所受之損害，故依同條第3項規定請求法院酌定賠償額50萬元等語。
並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）50萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應負擔費用將道歉啟事登載於中國時報報頭項版面5公分乘以7公分，刊登一日。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人辯稱：其絕無惡意或故意仿製上訴人之著作，而是由訴外人許秀春指定要印刷之模式，被上訴人純粹是受人之託，且上訴人並非著作權人，其所提協議書並非真正，故不得提起本件訴訟，縱使其得請求賠償，被上訴人承接此筆生意所得之利潤亦僅有2500元等語。並聲明：㈠駁回上訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、著作權法第88條規定如下：「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。
前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：
一 依民法第二百十六條之規定請求。但被害人不能證明
其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。
二 請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證
明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。
依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣一萬元以上一百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元。」同法第89條規定：「被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌。」
四、經查上訴人主張：被上訴人與訴外人許秀春明知「和風烤雞腿飯」、「香酥鱈魚排飯」、「美味炸雞排飯」及「蒲燒鰻魚飯」等照片，著作權人係訴外人蔡鎮輝，被上訴人未經蔡鎮輝同意，即重製上揭照片，在「名田池上飯包」廣告單上使用，構成對於著作權之侵害等語，業據訴外人蔡鎮輝在原法院92年度易字第71號乙○○違反著作權法案件中陳述明確，並有廣告單附卷可稽，被上訴人亦承認有未經蔡鎮輝同意而印製廣告單之事實，應認上訴人之上開主張為真實。本院刑事庭亦為相同之認定，並判處被上訴人罪刑在案，有判決書附卷可稽。
五、被上訴人侵害訴外人蔡德輝之著作權，依上開規定，對於蔡德輝應負損害賠償責任。上訴人主張：蔡鎮輝已將著作權讓與給上訴人，其為本件權利之受害人，得訴請賠償等語，並提出著作權協議書為証。證人蔡振輝亦到庭證稱其已將系爭著作權及本件著作權侵害所生之損害賠償請求權均讓與上訴人等語，被上訴人對此証言並未加以爭執，應認上訴人上開主張為真實。蔡鎮輝既將著作權損害賠償請求權讓與上訴人，上訴人依據上開規定請求被上訴人賠償損害，即屬應予准許。
六、關於上訴人所受之損害，上訴人主張其受有50萬元之損害，被上訴人則稱其承接此筆生意所得之利潤僅有2500元等語。
經查：
㈠被上訴人於91年2月間複製圖片四張，印製3萬份廣告單，9
1 年5月間被查報，經查扣760張，已經用了2萬9千多張之事實，為兩造所不爭。惟該廣告單之單價，上訴人主張2元，被上訴人主張5角5分。上訴人主張被上訴人所複製之正片，出租行情每片6000到8000元，被上訴人則主張為500元至700元不等。關於加印問題，被上訴人主張其於印製3萬份後就沒有再印製等語，上訴人則稱：上訴人於原審中承認有加印1批，但還沒有交貨等語。
㈡兩造所主張之損害數額有相當大之差異，而被上訴人究竟印
製多少廣告單及得到多少利益，證據多掌握在被上訴人手中，上訴人實際上難以舉證證明。上訴人既不易證明其實際損害額，則其主張其因無法依著作權法第88條第2項規定證明所受之損害，故依同條第3項規定請求法院酌定賠償額，即屬應予准許。
㈢本院審酌被上訴人侵害之期間數個月，所印製之廣告單數萬
張等情狀，認上訴人請求酌定被上訴人賠償金額為50萬元尚屬過高，應以20萬元為適當。
㈣關於上訴人請求被上訴人登報道歉部分，因上訴人未能舉證
證明其因本件侵權而受有何種名譽上之損害，本院認金錢賠償即足以補償其所受之損害，故此部分請求不應准許。
七、從而上訴人依據著作權法第88條第2項、第89條，請求被上訴人給付上訴人50萬元及自起訴狀繕本送達翌日即92年2月20日起算之法定遲延利息，並應負擔費用將道歉啟事登載於中國時報報頭項版面5公分乘以7公分刊登1日，於請求被上訴人給付20萬元及自92年2月20日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，依法不得上訴第三審，故上訴人假執行之聲請不能准許。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，無一一論列之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 22 日
民事第五庭審判長法 官 林丁寶
法 官 陳博享法 官 高鳳仙正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 3 月 23 日
書記官 黃慶霽