臺灣高等法院民事判決 93年度智上字第23號上 訴 人 法商伯格製品公司(PRODUITS BERGER S.A.)
gtheroulde, FRANCE法定代理人 AUVRAY Philippe
gtheroulde, FRANCE訴訟代理人 黃梅芬律師被 上 訴人 甲○○
2樓訴訟代理人 姜明遠律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年9月1日臺灣士林地方法院92年度智字第24號第一審判決提起上訴，本院於94年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項規定甚明。查上訴人原起訴主張被上訴人應負擔費用將本案刑事判決書內容全部以「十全（即長25公分、寬
30.5公分之版面）」之規格刊載於中國時報、聯合報及自由時報第1版3日，嗣於本院請求被上訴人應負擔費用將本案確定有罪之刑事判決書主文連續3日以「十全（即長25公分、寬30.5公分之版面）」之規格刊載於中國時報、聯合報及自由時報等之第1版面，核屬減縮應受判決事項之聲明，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張被上訴人為圖不法利益，於台北市○○區○○路二段十五號「偉蓉企業社」，自行印製如附件所示商標圖樣之大型看版、香精油產品廣告單大肆宣傳，並於該址販賣黏附仿冒之相同於上訴人如附件所示商標圖樣與商品條碼之精油產品，經上訴人於民國90年8月8日自上址購得附有附件所示商標圖樣之仿冒2公升容量具驅蟲功效之薰香精油乙瓶，經提出告訴後，於90年10月4日下午2時許，為警持搜索票在上址查獲並扣得附有仿冒附件商標圖樣及商品條碼之薰香精油商品共147瓶，為此依民法第184條第1項前段、第2項、修正前商標法第61條、第63條、第68條規定，請求㈠被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈡被上訴人應負擔費用將本案刑事判決書內容全部以「十全（即長25公分寬30.5公分之版面）」之規格刊載於中國時報、聯合報及自由時報第1版3日。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人0000000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡前項請求願供擔保請准宣告假執行。㈢被上訴人應負擔費用將本案確定有罪之刑事判決書主文連續3日以「十全（即長25公分、寬30.5公分之版面）」之規格刊載於中國時報、聯合報及自由時報之第1版面。
三、被上訴人則以：扣案之系爭精油係真品，上訴人迄未能證明該精油係「仿冒品」，被上訴人自無任何侵害商標權或行使偽造文書之行為等語置辯。並聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查：㈠上訴人於被上訴人被訴偽造文書案件（92年度訴字第381號）
偵查中雖提出鑑定報告乙份為佐，並於台灣士林地方法院審理時，指稱扣案之薰香精油商品之瓶蓋、說明書、製造地標示與真品不同，應屬仿冒云云。然查上訴人係於90年8月8日向被上訴人購買其所指稱之仿冒精油，而該鑑定報告日期為90年7月19日，顯在上訴人購買精油之前，自無執該鑑定報告為被上訴人不利之論證。況上訴人於90年10月4日派員會同警方指稱被上訴人販售仿冒精油，並予查扣，然於扣案二年餘後，上訴人之代理人於本院刑事庭勘驗時，竟指稱其中所扣之百里香加迷迭香之精油為真品，有本院92年度上訴字第4057號刑事判決可稽（見原審卷第58頁）。足見系爭精油產品在外觀之辨識上確屬不易。再者，被上訴人曾於92年11月25日向上訴人台灣代理商柏格國際股份有限公司（下稱柏格國際公司）忠孝營業處購買2公升裝精油二瓶，其中一瓶瓶蓋無斜紋，另一瓶瓶蓋有斜紋；條碼部分，一為印刷體，略為模糊，且有中文標示，一為電腦字體，無中文標示。上訴人之代理人於本院刑事庭時復自承：2公升裝精油89年5月開始販售，後來發現該精油瓶身外包裝有瓶蓋容易脫落、瓶身太軟等缺點，所以在89年8月將瓶蓋改為有斜紋狀之安全環，並於瓶身兩側增加折線，以強化瓶身兩側硬度，89年10月又為增加瓶身底部強度，再於瓶身底部增加折線。但是市場上大量出現仿冒2公升裝精油，以及為了配合商品標示法要求進口商應加註中文標示之規定，所以在90年1月起陸續增加中文標籤，90年6月內裝精油改為無色透明，安全環由斜線變更為倒Ｔ型，90年9月為區隔仿冒品，變更瓶身部分特徵，外觀不變，改良部分是精油瓶由原來透明改為茶色，此觀本院92年上訴字第4057號刑事判決理由欄之記載甚明（見原審卷第58頁）。依上述可知，同為真品之2公升精油因時間差異，其外包裝之瓶身有多次改變，被上訴人辯稱無法辯識，亦無違經驗法則。況上訴人於會同警方進行查扣時，就被上訴人店內販賣之5公升及500cc裝之精油，上訴人即無法判斷究為真品或仿品，而未查扣，亦有上開刑事判決可佐，益徵系爭精油產品難以逕就外觀為真品之判定。
㈡證人即柏格國際公司管理處協理趙家駒於台灣桃園地方法院92
年度易字第1048號違反商標法案件中證稱：2公升裝的瓶子曾經經過5次的修改，因為89年之前，5公升的商品是由思力公司銷售，89年3月柏格國際公司成立以後，為了作商品的區隔，所以向法商伯格公司聲請生產2公升的，第一次2公升的精油是在89年6月的時候開始銷售，因上市匆促，設計上有一些問題，如瓶蓋會脫落，第一次是修改瓶蓋，是在89年第4季10月左右，就瓶蓋部分作變更，要施加壓力瓶蓋才可以打開。且90年
2 月以後瓶子的外觀尺寸就沒有再修改過。唯一的差別是精油的顏色，原來是透明的，但是擔心有人誤飲，才加了顏色。91年瓶身變成咖啡色的。在瓶底的部分早期原來是平的，在90年2月左右有在瓶底部分加厚及補強。2公升裝的精油是針對亞洲國家開發，並沒有對歐美國家為銷售等語。然訴外人任一鳴於該案所提購自新加坡之2公升裝精油二瓶，經台灣桃園地方法院當庭勘驗，該二瓶名稱均為BOISED SANTAL，但其中一瓶加上中文檀香，瓶蓋處理是斜條，瓶口下方並無圓形接縫，標籤紙四周是接近圓角，接近瓶底處有打上黑色字體A12901；另一瓶瓶蓋處理是三角形，瓶口下方有圓形接縫，標籤紙四周是直角，有台灣桃園地方法院92年度易字第1048號刑事判決可稽（見原審卷第100頁）。另證人即精油銷售商陳蘭欽於曾敬浪被訴偽造文書案件中亦證稱伯格的產品一直在改變，連精油的顏色、瓶子的顏色、標籤、蓋子均不一樣等語，亦有本院92年度上訴字第3504號刑事判決可稽（見本院卷一第55頁）。顯見系爭精油產品之外觀曾經多次修改，自難責令被上訴人全然知悉且具判斷能力。
㈢再者，被上訴人辯稱：本件上訴人之精油產品原係由訴外人黃
樹雄代理，由黃樹雄胞弟黃樹立經營之思力國際股份有限公司（下稱思力公司）辦理進口。89年間因黃樹雄、黃樹立兄弟鬩牆分家，黃樹雄乃另行設立柏格國際公司代理進口上訴人之精油產品。而思力公司與黃樹雄之合作關係終止後，其公司內尚有上訴人生產之精油存貨待銷等情，亦經其提出90年度偵字第10425號刑事補充告訴理由狀為據（見本院卷二第50至56頁），堪予採信。且證人即思力公司員工張靜君於台灣桃園地方法院92年度易字第1048號違反商標法案件中證稱思力公司與黃樹雄之合作關係終止時，思力公司尚有約市價10億元之精油存貨，故以市價2、3折之價格對外銷售等語（見原審卷第64、65頁）。雖該批存貨限於5公升及500c.c.之二種產品，然上訴人精油產品之市價混亂，應屬事實。證人即伯格國際公司協理趙家駒於訴外人葉匡文、任一鳴被訴違反商標法等案件（台灣桃園地方法院92年度易字第1048號）中亦證稱：經銷商正常經營可取得69%之利潤，但有些經銷商覺得只要有1%之利潤即可，故有時可以拿到4折或是更低價格之產品。定價的69%是傳銷組織的參加人共同均分等語，有台灣桃園地方法院92年度易字第1048號刑事判決可稽（見原審卷第102頁）。更見上訴人生產之精油產品於台灣市場上之價格不一，落差亦大，且經銷商實際上精油取得成本遠低於定價，則被上訴人陳稱其以較低廉之價格取得系爭精油，並未悖於常情。上訴人據此主張被上訴人所販賣者為仿品且為其所知悉，自無可採。
㈣次查，被上訴人陳稱其精油係購自訴外人葉匡文一節，業據葉
匡文於被上訴人被訴偽造文書一案中（本院92年度上訴字第4057號）證稱被上訴人曾交付伊100000元，成為伯爵企業社之加盟店，確有出售精油與被上訴人，有該案刑事判決附卷可參（見原審卷第58頁），可見被上訴人確係經合法買賣之途取得系爭精油產品。且訴外人葉匡文於前開刑事案件供稱其2公升之精油係購自李銘達，而該精油產品與思力公司之產品相同，因曾請思力公司之張靜君小姐前往檢視等語。證人即任職思力公司之張靜君復於該刑事案件結證證稱確曾至五股倉庫看貨，經伊將精油倒出來測試品聞，判斷係屬真品。證人張靜君於該刑事案件中亦證稱在思力公司代理期間，有發現精油味道濃淡、深淺不一，曾詢問法方，但法方不一定會回覆。而2公升之精油除了黃樹雄成立的伯格公司有銷售外，我們透過經銷商知道說他們要取得LB2公升的精油並不一定要向柏格公司買，而是在市面上也可以買得到，所以我們統稱他們為水貨店。因為法商柏格不只有賣給他們，他們在其他國家也有販售等語。有台灣士林地方法院檢察署90年度偵字第9992號卷91年2 月22日訊問筆錄、本院93年度上訴字第4057號93年1月14日審判筆錄可稽（見前開偵查卷第79至81頁、本院卷二第18至19頁）。是系爭精油之真品來源並非僅限於柏格國際公司，尚有其他不同之進口輸入管道。上訴人以被上訴人非購自柏格國際公司，即謂其所販售者為仿品，殊嫌臆測，要難憑採。
五、綜上，並無任何證據足資證明被上訴人所販售者為仿品，或有其他故意或過失侵害上訴人商標權之行為。從而，上訴人本於商標法規定及侵權行為法律關係，訴請被上訴人應給付上訴人0000000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨負擔費用將本案確定有罪之刑事判決書主文連續3日以「十全（即長25公分、寬30.5公分之版面）」之規格刊載於中國時報、聯合報及自由時報之第1版面，洵屬無據，不應准許。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人雖另聲請將扣案精油送請鑑定，惟上訴人之精油產品，色澤、濃淡不一，外觀亦歷經多次改變，業如上述，本院認無鑑定必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 10 月 28 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。