臺灣高等法院民事判決 九十三年度智上字第二四號
上 訴 人 甲○○
（現在臺灣臺北監獄臺北分監執行被 上訴 人 臺灣菸酒股份有限公司法定代理人 黃營杉訴訟代理人 楊宗柏上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年九月十四日臺灣板橋地方法院九十三年度智字第二三號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十二月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由被上訴人起訴主張：被上訴人為國內合法菸酒類製造業者，所
研發製造之菸品，有長壽黃硬盒菸、長壽白軟包淡菸、長壽尊爵（GENTEL）低淡菸、長壽尊爵（GENTEL ）藍圓角包淡菸、新樂園淡菸、新樂園香格里拉低淡菸等。因被上訴人商譽及表彰商品來源之「長壽及圖LONG LIFE」、「LONG LIFE」、「長壽及圖」等商標圖樣，已成相關事業及消費者所普遍認知之被上訴人公司商品表徵，業經經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）核准註冊在案，被上訴人依法取得商標專用權，任何人未經合法授權，不得擅自仿冒使用、持有、販賣之。上訴人夥同其妻吳淑惠，意圖牟利，自九十二年八月二十六日起，在臺北縣新莊市○○路○○○巷○○○弄○○○號一樓租用倉庫，以每條新臺幣（下同）五十元代價購得仿冒長壽香菸，伺機再以每條八十元之代價販售予不特定人牟利，經臺北縣政府財政局菸酒查緝小組執行搜索，查獲長壽尊爵硬盒低淡菸一、一一○包、長壽尊爵淡菸六、九五○包、長壽白軟包淡菸九九○包、長壽黃硬盒菸一四、七八○包、長壽○．七mg淡菸一五○包、新樂園菸三、一○○包。上訴人復於九十二年八月三十日，以日薪七千元之代價，僱請王芳情駕駛車號00－000號箱型車營業小貨車，在臺北縣○○鄉○○路○段○○○號後停車場內裝運走私未稅洋菸及長壽白軟包淡菸五十箱、長壽黃硬盒菸五十箱、長壽尊爵硬盒低淡菸六○○包，為警方當場查獲，爰依商標法第六十一條、第六十三條之規定為本件之請求，聲明：上訴人應給付被上訴人二百七十四萬六千六百元，及自請求日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人則以上訴人於九十二年八月三十日向「阿文」購買私菸並僱司機王芳情運送至南投超商，尚未裝運完畢即為警查獲。同年十月二十八日向「阿成」購入私菸亦是存放於倉庫即為警循線查獲，此二次均未販賣即為警查扣，尚未流入市面，未致被上訴人受有損害，被上訴人請求巨額賠償金，與情理不合。縱認被上訴人之請求於法有據，惟上訴人於警訊及偵查中均已提供商品來源，應依法減輕賠償金額云云資為抗辯。
本件原審對於被上訴人之請求，判命上訴人給付被上訴人二百
七十四萬六千六百元，及自九十三年八月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未據提起上訴而告確定，上訴人就其敗訴部分全部不服提起上訴，聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明：上訴駁回。
被上訴人主張其表彰商品來源及商譽之「長壽及圖LONG LIFE
」、「LONG LIFE」、「長壽及圖」等商標圖樣，為被上訴人公司商品表徵，業經經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）核准註冊在案，被上訴人依法取得商標專用權。上訴人意圖販賣而於上揭時間向不詳真實姓名年籍之綽號「阿成」男子購買侵害被上訴人享有商標專用權之長壽黃硬盒菸、長壽白軟包淡菸、長壽尊爵（GENTEL）低淡菸、長壽尊爵（GENTEL）藍圓角包淡菸、新樂園淡菸、新樂園香格里拉低淡菸，伺機販售予不特定之人，經警分別於上揭時地查獲仿冒被上訴人商標之長壽尊爵硬盒低淡菸一、七一○包、長壽尊爵淡菸六、九五○包、長壽白軟包淡菸二五、九九○包、長壽黃硬盒菸三九、七八○包、長壽○．七mg淡菸一五○包、新樂園菸三、一○○包等事實，已據被上訴人提出臺灣板橋地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、緩起訴書、商標註冊證等為證（原審卷第八頁－第十頁、第二十七頁以下）。上訴人於臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一九七七七、二一二六三、九十三年度偵字第四○一二號刑事案件偵查中坦承不諱，上訴人之配偶吳淑慧亦自白其犯行（原審卷第二十七頁背面），且有該案扣案如原審卷第二十九頁正面、背面所示之前開菸品可考。上訴人辯稱上訴人上開二次被查獲行為均未販賣即為警查扣，未致被上訴人受有損害，且上訴人於警訊及偵查中均已提供商品來源，應依法減輕賠償金額云云，是本件主要爭執在上訴人上開行為是否致被上訴人受有損害，又上訴人依法是否應減輕賠償金額，茲分述之：
㈠前開不起訴處分書乃檢察官以本件上訴人甲○○違反商標法
行為期間（九十二年八月二十六日起至九十二年十月二十八日及九十二年八月三十日），均在本院九十二年九月二日九十二年度上訴字第二一八六號懲治走私條例等案件之判決確定前，並在原確定判決認定之犯罪時間內，核與該案有連續犯關係，屬裁判上一罪，為前案確定判決效力之所及，因以臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第二七五七、二七
五六、二三七六、二七五五號為不起訴處分等情，為上訴人所不爭執（原審卷第七十一頁），並有前述不起訴處分書可參。
㈡上訴人辯稱其僅販入尚未及售出即為警查獲，被上訴人未受
有損害云云，然按「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。」、「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」商標法第八十一條第一款、第八十二條定有明文。本件上訴人意圖營利而販入上開仿冒被上訴人商標之菸品，縱如上訴人所辯尚未販出即為警查獲之情屬實，仍核與商標法第八十二條意圖販賣而輸入之構成要件該當，已侵害被上訴人之商標專用權，當已致被上訴人受有損害，被上訴人上開辯解，自無足採。
㈢按「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得
請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」商標法第六十一條第一項定有明文，被上訴人依商標法第六十一條商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償之規定，請求上訴人賠償損害，自屬依法有據。另按「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一、依民法第二百十六條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」商標法第六十三條（原審誤引修正前第六十六條）第一項亦定有明文。
㈣本件上訴人經警查獲上開侵害被上訴人商標專用權商品，共
計長壽尊爵硬盒低淡菸一、七一○包、長壽尊爵淡菸六、九五○包、長壽白軟包淡菸二五、九九○包、長壽黃硬盒菸三
九、七八○包、長壽○．七mg淡菸一五○包、新樂園菸三、一○○包，查獲數額超過一千五百件，是被上訴人依商標法第六十六條第一項第三款但書「但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額」之規定，即屬有據。
㈤本件查獲侵害被上訴人商標專用權之零售價，分別為長壽尊
爵硬盒低淡菸四十元、長壽尊爵淡菸四十元、長壽白軟包淡菸三十五元、長壽黃硬盒菸三十五元、長壽○．七mg淡菸三十五元、新樂園菸三十元，有被上訴人提出之產品價目表附卷可參，並為上訴人所不爭（原審卷第八十八頁）。則被上訴人得請求損害賠償金額為長壽尊爵硬盒低淡菸及長壽尊爵淡菸部分為三十四萬六千四百元（40×8,660=346,400）；長壽白軟包淡菸、長壽黃硬盒菸及長壽○．七mg淡菸部分為二百三十萬七千二百元（35元×65,920=2,307,200）；新樂園菸部分為九萬三千元（30×3,100=93,000），計二百七十四萬六千六百元。
㈥上訴人另辯稱縱認被上訴人之請求有理由，惟上訴人於警訊
及偵查中均已提供商品來源，請依法減輕賠償金額云云。按修正前商標法第六十七條固規定：「因故意或過失而有第六十三條之行為，應與侵害商標專用權者負連帶賠償責任。但其能提供商品來源者，得減輕其賠償金額或免除之」，惟九十二年五月二十八日公佈施行之商標法已刪除上開規定（本院卷第六十九頁），而本件上訴人之違反商標法行為期間在九十二年八月二十六日起至九十二年十月二十八日及九十二年八月三十日，有如前述，是上訴人違反商標法行為應適用九十二年五月二十八日公布施行之商標法（本院卷第七十頁），已無修正前商標法第六十七條之適用，則上訴人辯稱其依法得減輕賠償金額云云，自無足採。
㈦上訴人另辯稱其執行中，無錢賠償被上訴人云云，然查縱上
訴人無法依原判決判命給付金額賠償被上訴人，亦屬被上訴人是否聲請強制執行之問題，與本件前開認定無涉，仍不得以上訴人無資力而減輕上訴人賠償金額。
綜上所述，被上訴人依商標法第六十一條、第六十三條之規定
，請求上訴人給付被上訴人二百七十四萬六千六百元，及自九十三年八月六日（上訴人於九十三年八月五日經原審當庭交付起訴狀）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於法有據，應予准許。原審判命上訴人給付被上訴人二百七十四萬六千六百元，及自九十三年八月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證
，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 4 日
民事第一庭
審判長法 官 尤豐彥
法 官 陳金圍法 官 湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 4 日
書記官 賴淑真附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。