臺灣高等法院民事判決 93年度智上易字第6號上 訴 人 奧圖波克整形工業兩合公司
Otto Bock Healthcare GmbH法 定代理 人 麥克哈森普許訴 訟代理 人 唐迪華律師被 上 訴 人 德林股份有限公司兼法定代理人 甲○○共 同訴 訟代理 人 陳志傑律師
劉法正律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國92年9月5日臺灣臺北地方法院92年度智字第25號第1審判決提起上訴，本院於94年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人創作之「在一整形技術之輔件的兩個部分之間的樞轉關節」經經濟部中央標準局（現改為經濟部智慧財產局）核發第47252號專利證書之專利物品，並於歐洲取得第0000000號專利權在案。被上訴人甲○○係被上訴人德林股份有限公司（下稱德林公司）之負責人，詎被上訴人未經上訴人同意竟擅自製造並販賣產品標號TGK－50SO及TGK－5PSO人工膝蓋關節（下稱系爭產品），已侵害上訴人之發明專利。另由91年5月23日德國布朗使懷格邦州高等法院判決書（編號2U 28/29）之判決結果，該案被告威廉托依佛股份有限公司（下稱威廉托依佛公司）及其代表人總經理克勞斯G史密德就其銷售被上訴人所製造之系爭產品行為，確已侵害上訴人歐洲專利第0000000號專利權，令該案被告停止侵害，並負擔訴訟費用及賠償損害等，亦足證被上訴人確已侵害上訴人之專利權。是倘以上訴人於台灣地區每年銷售50件，每台以淨利收益歐元750元（即新台幣28,500元）計算，可知上訴人每年可獲得利益新台幣（以下未註明幣別者，均同）1,425,000元。為此，爰依修正前專利法第88條第1項前段、89條第1項第1款，及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人給付1,425,000元及其利息，另依專利法第56、84條第1項規定，請求排除及防止被上訴人繼續侵害上訴人之專利權云云。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,425,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人不得製造、販售其產品編號TGK -50SO及TGK-5PSO人工膝蓋關節之物品（此部分上訴人於原審之聲明為：被告不得製造、販售其產品編號TGK -50SO及TGK-5PSO人工膝蓋關節，及任何侵害原告發明第47252號「在一整形技術之輔件的兩個部分之間的樞轉關節」專利之物品，原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就上開「及任何侵害原告發明第47252號「在一整形技術之輔件的兩個部分之間的樞轉關節」專利之物品」部分上訴後復撤回上訴，此部分已確定）。
二、被上訴人則以：伊系爭產品之目的係於達成膝關節轉彎區之高穩定性運作，與上訴人專利產品所揭示之4連桿結構，係利用連桿元件本身而達成長度變化不同，且伊系爭產品係依據伊所有第119899號「膝關節構造」新型專利所實施，相較於上訴人第47252號發明專利所揭露4連桿且其中一個連桿可做長度變化之技術，伊係利用5連桿結構來達成兩不相同，尤其伊專利產品之5連桿結構本身皆為剛性，即該2膝關節任何1連桿本身長度無法變化，且該2膝關節係利用連桿相對位置變化而使2節點之間為長度變化，而在該連桿組合中之任何1個連桿元件本身之長度並未變化，是系爭產品2膝關節不符合上訴人專利產品至少1個連桿元件可做長度變化之特徵。況系爭產品與上訴人第47252號發明專利於結構方式、功能及結果皆不構成實質相同，故可達成之穩定性自不相同，是系爭產品係依據伊第119899號新型專利所實施，且其連桿結構皆為剛性，並無長度變化，故不符合全部要件原則之侵害，而其於結構方式、功能及結果實質上與第47252號發明專利均不相同，自亦不構成均等論原則之侵害。復上訴人第47252號發明專利所揭露之技術內容不具產業性上之利用性，且其第47252號發明專利之權利人迄今未將該專利製成任何產品，僅根據該專利之實施例，製成1樣品，以便鑑定專家發現該專利之瑕疵所在。另上訴人亦自認前開鑑定報告係針對被上訴人第119899號「膝關節構造」新型專利，與上訴人第47252號專利進行比對，復以前開鑑定結果認為上訴人第47252號發明專利係利用4連桿中，另一連桿必須要有長度變化，相較於系爭產品所使用之5連桿相關鍊節關係為連桿，且連桿結構皆以剛性，於結構上並未涵蓋到上訴人申請專利範圍所指另一連桿必須有長度變化之要件，認定系爭產品之技術並未為上訴人專利所涵蓋，亦即兩者間無發明或上、下位之關係，是系爭產品顯無侵害上訴人專利產品之可能。又上訴人稱前開鑑定報告未依經濟部智慧財產局所頒定之鑑定侵害流程，復未針對被上訴人系爭產品與上訴人專利產品比對，遽認該鑑定分析報告結果無證明力云云；惟上訴人專利產品獨立之特徵在於「四個連桿中其中一個可以做長度的變化」，該鑑定報告已說明該兩種產品於動作上、功效上之相差，進而認定兩者實質不同，及無均等論之侵害，符合經濟部所頒定之鑑定侵害流程，從而，系爭產品並未侵害上訴人之專利權甚明等語置辯。並聲明：上訴駁回。
三、上訴人起訴主張其就「在一整形技術之輔件的兩個部分之間的樞轉關節」，擁有智慧財產局核發之第47252號專利證書，並於歐洲取得第439028號專利權在案，詎被上訴人未經上訴人同意，竟擅自製造並販賣侵害其上揭專利權之產品，被上訴人出口至歐洲之同樣商品亦經德國布朗使懷格邦州高等法院判決，認確已侵害上訴人歐洲專利第439028號專利權，足證被上訴人確已侵害上訴人之專利權，為此訴請被上訴人賠償1,425,000元，並請求排除及防止被上訴人繼續侵害上訴人之專利權云云；被上訴人則以其所發明之系爭產品與上訴人之產品不論在結構、方式、功能及結果上均不相同，而是依據其第119899號新型專利所實施，況上訴人第47252號發明專利所揭露之技術內容不具產業利用性，亦迄未將該專利製成任何產品，且經鑑定結果，被上訴人系爭產品亦無侵害上訴人專利權情事，上訴人訴請被上訴人賠償並禁止被上訴人為製造、販售行為，自屬無據等語置辯。是本件爭點厥為：被上訴人製售系爭產品是否有侵害經濟部智慧財產局所核發予上訴人第47252號專利證書之專利權？玆詳析如下：
㈠按發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請
求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之；又發明專利權人或專屬被授權人依前二項規定為請求時，對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷燬或為其他必要之處置，專利法第84條第1、3項分別定有明文。上開請求，本質上乃侵權行為之損害賠償之一種，其請求權地位之取得，必先有侵權行為之發生，倘無所謂侵權行為之存在，縱其實質上確有損害，而該損害係可歸因於市場競爭之結果，則此種損害不能認為係競爭對手之侵權行為，進而要求競爭對手賠償。查本件上訴人乃智慧財產局核發第47252號發明專利權人，其專利權所附著之創作發明為「在一整形技術之輔件的兩個部分之間的樞轉關節」，此一事實，有專利證書影本在卷可稽（原審1卷第11頁）；另被上訴人就「膝關節構造」結構設計亦取得智慧財產局核發之第119899號新型專利證書，有證書影本附卷可考（原審1卷第224頁），兩造就此事實均不爭執。
㈡上訴人主張被上訴人涉及侵害其專利權之主要依據，乃被上
訴人出口至德國，由訴外人即當地廠商威廉托依佛公司所銷售之被上訴人公司系爭產品，經德國布朗使懷格邦州高等法院判決，認為侵害上訴人歐洲專利第439028號專利權，另依台一國際專利法律事務所鑑定結果，亦認被上訴人系爭產品確有侵害上訴人專利權情事（原審1卷第37頁），遂據以為本件主張之依據。然依本件上訴人專利說明書內載結構圖形（原審1卷第12至35頁）所示，與被上訴人所有之第119899號新型專利結構圖形（原審1卷第225至239頁）明顯不同，例如先就外觀觀察，兩造產品之彈簧結構部分，上訴人之專利係設計在關節外部，而被上訴人之設計卻係在管狀金屬腔室內（原審1卷第29至32頁、第238及239頁）。㈢原審就系爭產品函請國立陽明大學鑑定是否侵害上訴人之專
利權，國立陽明大學93年1月20日以陽研字第930000270號函覆略稱：「㈠‧‧德林公司之產品「TGK-50S0」及「TGK-5PS0」依第119899號專利說明及圖示，其結構為使用五連桿、五連結點之近似人體膝關節構造，其節點與節點之間距離縮短，且另有緩衝單元形成緩衝效果，其產品在彎曲過程中有提高穩定性之作用。另外第119899號新型專利所使用之所有連桿皆以剛性，全部五連桿之相關鏈結關係為一體連動，相較於第47252號發明專利為四連桿，且其中一個可做長度變化的連桿，在腳著地而受有垂直向下力量作用時，該連桿無法產生有效的剛性與支撐作用；且在彎曲過程中，由於彈簧強度的原因，以致彎曲不易。因此，經以上分析，德林公司之系爭產品與奧圖波克整形工業兩合公司之第47252號發明專利，其功能並不構成實質相同，亦不符均等論原則之互相侵害。㈡德林公司之產品「TGK-50S0」及「TGK-5PS0」，其二產品之連動裝置，係包含緩衝桿連接座體、膝關節連接座體、小腿支撐架體及該連動裝置，經與第119899號「膝關節構造」新型專利之創作說明及該圖比對，其比對結果均為依照第119899號「膝關節構造」新型專利所實施。㈢第47252號發明專利為利用四連桿中，另一連桿必須有長度變化，以增加彎曲穩定，但由於彈簧強度之問題，以致彎曲動作較困難，相較於119899號新型專利所使用之五連桿相關鏈結關係為連桿，且連桿結構皆以剛性，在結構上未涵蓋到「另一連桿須有長度變化」，又第119899號新型專利有62對緩衝單元，縮短作用形成緩衝效果，以達成彎曲穩定之效果，故第47252號發明專利與第119899號新型專利在結構方式、功能上有所差異。由於二者結構方式、功能上有所差異，因此第119899號新型專利之技術，沒有被奧圖波克整形工業兩合公司之第47252號發明專利所涵蓋。㈣依第47252號發明專利，即運用四連桿其中一個可做長度變化之彈簧，在腳著地而受有垂直向下力量作用時，該連桿並無法產生有效的剛性與穩定作用；且在彎曲過程中，由於彈簧強度的原因，以致彎曲不易。進而無法有效完成伸直與彎屈之運動。㈤依第47252號發明專利，即運用四連桿其中一個可做長度變化之彈簧，由於在腳著地而受有垂直向下力量作用時，由於彈簧強度無法做精確數據調整的原因，以致該連桿並無法產生有效的剛性與支撐作用。㈥德林公司之產品「TGK-50S0」及「TGK-5PS0」，其結構為使用五連桿五連節點之膝關節構造，由於節點與節點之間距離縮短，且另有62對緩衝單元形成緩衝效果，其二產品在彎曲過程中有提高穩定性的作用。另外二產品所使用之連桿結構皆為剛性，全部五連桿之相關鍊節為一體連動，因此在腳著地而受有垂直向下力量作用時，該連桿可以產生應有的剛性支撐作用，且在伸直與彎屈受力的情況下，提供相當完好的穩定性，此穩定程度優於奧圖波克整形工業兩合公司之第4725 2號發明專利。」等語（原審卷第131至133頁）。兩造對於上開鑑定報告提出多項質疑，亦經本院於93年7月12日函請國立陽明大學具體表示意見，該校於93年8月3日以陽研字第0930002790號函覆，內容略以：「‧‧由於各國專利侵害鑑定制度有所不同，但依中華民國專利法區分，發明專利以原創性為主；新型專利則以產品改良及進步性為主，而第1198 99號新型專利在彎曲及剛性支撐既已達到改良及進步性，係與第47252號發明專利無侵權之虞。‧‧本鑑定在第47252號發明專利及第119899號新型專利是依據中華民國專利法之相關規章鑑定，二者在原開創性與產品改良進步性原則下提供意見」等語（本院卷第232頁）。足見被上訴人系爭產品並未侵害上訴人所有之第47252號發明專利。
㈣ 查鑑定人乃國內知名大學，並有附屬教學醫院可供作實證研究，較諸一般鑑定單位毫無不及之處，其所出具之鑑定報告自具有相當公信力。此一鑑定單位又係兩造共同舉薦，對於鑑定結果自應同受其拘束。縱認陽明大學所具之鑑定報告與其他鑑定單位向來出具之報告格式略有不同，惟關於鑑定報告本無標準格式，只要鑑定單位能清楚表達其鑑定方法、推論過程以及鑑定結果，即足具參考價值。上訴人既同意委由陽明大學鑑定在先，於鑑定結果未如其意後，即指摘上開鑑定報告格式，進而論斷上開鑑定報告不具證明力云云，顯然未洽。
㈤ 本院依兩造各自提出之專利說明書（原審一卷第12頁至35頁、第225頁至239頁），就說明書內容與上開鑑定報告相互對照以觀，鑑定報告確係就兩造產品依均等論、全要件原則，以及產業利用性等專利案件鑑定之方法為鑑定，自得採為認定之依據。
㈥本件兩造依各自專利設計製作之標的，於外觀結構上有明顯
不同，此可由上訴人產品照片（原審2卷第13頁）及被上訴人之產品照片（原審1卷第36頁）比對後得知，而兩造之產品，主要係供腿部義肢關節部分使用，由於該設計之主要功能在提供支撐及彎曲作用，故其中部分零件（例如彈簧）及概念類似，本無可厚非。又上訴人取得者乃發明專利，被上訴人取得者為新型專利，所謂新型，其本質上即係以已經存在之物品為設計改良之初步藍圖，與發明專利中之發明係指從無到有不同，此觀專利法第93條、第95條規定意旨即明。
被上訴人所取得者既係新型專利，其所謂之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖示載明之內容復未完全相同（專利法第95條前段參照），其取得新型專利自屬於法有據。且被上訴人製作之產品既係依據其所有之第119899號新型專利內容而為，並非依上訴人所有專利內容製作，所製作之系爭產品經鑑定結果亦確實未落入上訴人所有之發明專利範疇，上訴人主張被上訴人侵害其權利，自屬無據，應予駁回。
㈦上訴人另主張德國布朗使懷格邦州高等法院曾就兩造上開產
品送請鑑定，鑑定結果認被上訴人確有侵害上訴人專利權情事，並因此判決當地進口商威廉托依佛公司須賠償損害，足證被上訴人確有侵害上訴人專利權情事云云。惟查，我國與德國乃分屬不同司法權領域，所為判決除歷經一定程序外，並無互相拘束之效力，況我國與德國關於專利權之規定，並非完全相同，仍應視個案而定。本件上訴人雖就同一產品於德國已取得第0000000號專利，並經德國布朗使懷格邦州高等法院認定被上訴人有侵害其專利權，然上訴人於我國就同一產品取得第47252號發明專利部分，其雖同為專利權，但係由不同國家核發，其據以核發之依據，亦不完全相同，故德國布朗使懷格邦州高等法院所認定者，為被上訴人侵害上訴人德國所核發之第439028號歐洲專利，非侵害我國所核發之第47252號發明專利。況本院及原審先後委由國立陽明大學就系爭二產品為實體鑑定，並回覆兩造所提質疑，而德國鑑定機構所為鑑定結論，並無否定我國鑑定單位從事鑑定及發表意見之效力，上訴人舉此為辯，自不可採。
四、綜上所述，上訴人依據修正前專利法第56、88條第1項、第889條第1項第1款，及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人給付1,425,000元及利息，並請求排除及防止被上訴人繼續侵害上訴人之專利權，自不應准許。原審就上開上訴部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 18 日
民事第十四庭審判長法 官 劉靜嫻
法 官 陳昆煇法 官 游明仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 21 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。