臺灣高等法院民事判決 93年度海商上字第9號上訴人即附帶被上訴人 逸祥貿易股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 胡盈州律師
陳麗芬律師被上訴人即附帶上訴人 國洋海運承攬運送股份有限公司法定代理人 丙○訴訟代理人 楊芳婉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年8月13日臺灣臺北地方法院91年度海商字第55號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於95年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請。㈡命被上訴人給付超過新台幣壹拾萬叁肆仟伍佰壹拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告。㈢訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人美金壹拾參萬壹仟陸佰點伍伍元，及自民國九十一年九月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上開廢棄㈡部分，上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，上訴人以新台幣壹佰肆拾柒萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人以新台幣肆佰肆拾萬元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人於原審對被上訴人就第一批編號為NEF-871336之空運提單貨物未交付予提單上所記載之受貨人，依民法第661條、634條、第226條等承攬運送之法律關係請求被上訴人負損害賠償之責。就第二批編號為NEF-900634、NEF-900639及NEF-900652提單貨物喪失，亦依民法第66 1條、第634 條、第226條第1項規定請求被上訴人賠償貨物之損害，此有上訴人於原審提出民事起訴狀、民事爭點整理㈠狀、民事言詞辯論總整理狀附卷可稽 (見原審卷㈠第5頁、第6頁、第390頁、第395頁、卷㈡第108頁、第121頁)，且原審亦已就上訴人請求前揭訴訟標的審理在案（見原審判決第3頁）。是上訴人於本院重申其請求之前揭訴訟標的，核非屬訴之追加，自無依民事訴訟法第446條第1項規定須得被上訴人同意之問題，被上訴人抗辯稱其不同意上訴人於本院追加民法第661條規定之訴訟標的云云，要有誤會，不足為採。
二、本件上訴人主張：其於民國90年6月4日委請被上訴人空運價值美金18,445元之紡織貨品一批至加拿大蒙特婁，該批貨品之受貨人係「ISREAL DISCOUNT BANK OF NEW YORK,N.Y.」（下稱ISREAL BANK），受通知人為貨物買主「TEXTIME IN
C.」（以下稱TEXTTIME公司），被上訴人並開具編號為NEF-871336之空運提單 (以下簡稱第一批貨)。嗣上訴人於90年6月8日向彰化商業銀行押匯欲收取該批貨物之貨款時，因買主未付款贖單致上訴人未獲付款，上訴人即於90年8月16日要求被上訴人在加拿大之代理人PRIME FREIGHT LOGIDTICSINC（下稱PRIME公司）不要放貨，惟PRIME公司未依指示而將該批貨物交付予無受貨權之TEXTIME公司，上訴人因被上訴人代理人PRIME公司違反指示，致喪失該批貨物所有權，自得本於民法第661條、第634條及同法第226條第1項之規定，請求被上訴人負損害賠償之責。又上訴人另於90年6月間委託被上訴人空運四批紡織貨品至加拿大蒙特婁，受貨人為ISREAL BANK，受通知人則為TEXTIME公司，被上訴人並開立編號分別為NEF-900634、NEF-900639、NEF-900652及NEF-900655之提單 (以下簡稱第二批貨)，該四筆貨物分別於90年6月19日、同年月22日、同年月27日及同年月28日運抵加拿大蒙特婁。然上訴人於90年6月21日向彰化商業銀行押匯欲收取貨款時，因押匯失敗致未獲付款，上訴人乃於90年8月16日要求被上訴人之代理人PRIME公司勿將該四筆貨物放貨。
嗣上訴人於90年11月13日與被上訴人簽訂運送保證書，由被上訴人保證將存放於被上訴人代理人PRIME公司之四筆貨物，於90年11月15日前送至JENO NUMAN & FILES INC之保稅倉庫（下稱JENO保稅倉庫），被上訴人並就此收受新台幣217,760元。惟被上訴人於上述約定日期前僅將提單編號為NEF-900655之貨物運至指定之倉庫，其餘三筆貨物因被上訴人代理人PRIME公司在未經受貨人ISREAL BAND授權或上訴人同意之下而將貨物交付TEXTIME公司，致上訴人受有相當於美金131,600.55元之損害，故上訴人亦得民法第661條、第634條及第226條第1項規定，請求被上訴人賠償該三筆貨物之損害。此外，依兩造所簽訂之運送保證書可知，若被上訴人就上開三筆貨物未能依約運往JENO保稅倉庫，則被上訴人須無條件返還新台幣217,760元。茲被上訴人並未依約送達，上訴人亦得依運送保證書請求被上訴人返還該筆款項等情。爰聲明被上訴人應給付上訴人美金150045.55元（18,445元+131,
600.55元=150,045.55元）及新台幣217,760元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。原審判決被上訴人應給付上訴人新台幣217,760元（運送保證書部分），及自91年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。駁回上訴人請求第一、二批貨損害賠償之訴部分，並分別酌定相當擔保准、免假執行宣告。上訴人就其敗訴部分提起上訴，聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人美金150,045.55元，及自91年9月24日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。並就被上訴人提起附帶上訴，聲明：附帶上訴駁回。
三、被上訴人則以：第一批貨物係於90年6月7日運抵加拿大蒙特婁，上訴人之代理人ELE SALES公司 (以下簡稱ELE公司)之Howard先生於00年0月0日擔保請求放貨予TEXTIME公司，PRIME公司即於同日放貨，上訴人並於同日押匯取款，則上訴人遲至91年8月23日始起訴請求，已罹於民法第623條所規定之1年時效。又本件提單之受貨人載明為ISREAL BANK、TEXTIME公司，則被上訴人依國際運送慣例將第一批貨物交付TEXTIME公司，並無違誤。至第二批貨提單編號NEF-900634、NEF-900639、NEF-900652部分，被上訴人僅係代航空公司簽發提單，既非運送人，亦未與上訴人成立運送契約，自無須就貨物之滅失負運送人之責。另被上訴人已將1只貨櫃運至JENO保稅倉庫，且經上訴人代理人簽收，即無違反約定，上訴人不得請求返還217,760元，況被上訴人僅係代收該款項，上訴人請求返還，並無所據等語，資為抗辯。就上訴人之上訴，聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。附帶上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣217,760元，及自91年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項(見本院卷㈡第126頁)：㈠以中華民國法為本件之準據法。
㈡第一批貨物係經中華航空公司運送而於90年6月7日運抵加拿
大蒙特婁。同年月8日上訴人持上開提單及相關單據向彰化商業銀行辦理押匯失敗。
㈢兩造曾於90年11月13日書立運送保證書，約定上訴人已將新
台幣217,760元暫付被上訴人收訖。被上訴人保證第二批（指提單編號NEF-900634、NEF-900639、NEF-900652、NEF-900655）存放在被上訴人加拿大代理PRIME公司的保稅倉庫的空運貨品於90年11月15日前送往加拿大蒙特婁的JENO保稅倉庫。若在90年11月15日前，上列四筆空運貨未能如約運往JENO保稅倉庫，被上訴人須無條件返還上訴人上開款項。
㈣僅有第二批提單編號NEF-900655號之貨物運抵JENO保稅倉庫。
五、上訴人主張其於前揭時間分別委託被上訴人承攬運送第一批貨及第二批貨至加拿大蒙特婁，詎被上訴人竟將第一批貨及第二批貨其中三筆均放貨予非受貨人之TEXTIME公司，致上訴人喪失該貨物之所有權。又上訴人未依兩造簽訂之運送保證書協議，將第二批其中三筆貨物運送至JENO保稅倉庫，則依該運送保證書之約定，被上訴人亦應返還上訴人所暫付之新台幣217,760元，業據提出提單編號000-00000000、000-00000000、000-00000000、000-00000000、000-00000000之貨物發貨單、貨物清單、提單、91年7月9日被上訴人與其代理人間郵件、90年11月13日被上訴人簽具之保證書、JENONEUMAN&FILS INC之文件、存證信函為證（見原審卷㈠第11頁至第45頁）。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
查：
㈠第一批貨部分：第一批貨損之請求權是否已罹於1年時效而
消滅？⒈按88年4月21日修正之民法623條第1項規定，關於物品之運
送，因喪失、毀損或遲到而生之賠償請求權，自運送終了或應終了之時起一年間不行使而消滅。民法第666條規定，對於承攬運送人因運送物之喪失、毀損或遲到所生之損害賠償請求權，自運送物交付或應交付之時起，一年間不行便而消滅。乃為儘速了結當事人間之關係所特別規定之短期時效，為貫徹立法意旨，並平衡當事人之利益，參酌民法第623條、第666條乃就運送人債務不履行所設特別規定，此規定於對債編通則而言，屬特別法，當優先適用，故債務人縱係依民法第226條第1項之規定請求賠償，仍應受上開特別規定之短期時效限制。
⒉查，第一批貨物係於90年6月7日運抵加拿大蒙特婁，此為兩
造不爭，上訴人主張該批貨已於翌日經Howard先生擔保放貨予TEXTIME公司，業據提出PRIME公司之傳真函為証 (見原審卷㈠第97頁），雖為上訴人所否認，惟查：
⑴依被上訴人提出HOWARD於90年6月8日MAIL予被上訴人代理人
PRIME公司之傳真函（見原審卷㈠第97頁），Howard先生係於90年6月8日請求PRIME公司放貨予TEXTIME公司，上訴人雖否認該傳真之真正，並主張HOWARD係於90年8月16日後方受其委託代為處理第一批貨物云云。惟審酌上開傳真函上已明確載明提單編號為NEF-871336，並請求被上訴人代理人PRIME公司迅速放行以免遭解約，且其日期又係第一批貨物實際運抵目的地當日之翌日，以上訴人自陳HOWARD先生係ELE公司之負責人，ELE公司在加拿大為TEXTIME公司找到上訴人之貨源，則上訴人出第一批貨後，將第一批貨物之提單號碼及準確之貨物運抵日傳真通知Howard先生，乃事理之常。而上訴人並無法解釋HOWARD何以得知第一批貨物提單號碼，且上訴人自認第一批貨於90年6月7日即已運抵加拿大蒙特婁，上訴人於翌日向彰化商業銀行辦理押匯失敗，已如前述，則依一般常情，上訴人理應於押匯失敗後立刻通知被上訴人不要放貨或處理索賠情事，詎上訴人竟遲至90年8月16日始以傳真通知PRIME公司不要放貨，有被上訴人提出上訴人不爭執之傳真函乙件為證（見原審卷㈠第56頁、第312頁），核該傳真函所述，係表明Howard先生自90年8月16日始為被上訴人之代理人，及請求PRIME公司就第一批貨及第二批貨不要放貨云云。惟倘第一批貨於90年6月8日尚未放貨，而上訴人確於90年8月16日要求PRIME公司不要放貨，理應就第一批貨相關之倉租費用等事宜，同與第二批貨就移倉或給付倉租費用委託被上訴人或ELE公司為相同處理 (此部分詳如后述)，惟上訴人就第一批貨後續之倉租等事宜，均未能提出證據證明其如何處理，上訴人90年8月16日傳真函記載自90年8月16日始委託Howard先生並請求就第一批貨不要放貨云云，核與事實不符，不足為採。況依上訴人所舉證人乙○○證稱其於90年7月底發現第一批款未入帳，乃打電話質問被上訴人公司職員涂紹鴻，涂紹鴻告知該批貨於90年6月底已放貨（見本院卷㈡第13頁，此部分詳如后述），是依乙○○陳證上訴人既於90年7月已知放貨，則上訴人何如於90年8月16日傳真被上訴人請其不要放貨，故上開傳真關於第一批貨部分，核與事實不符，不足為採。上訴人否認90年6月8日傳真函之真正，委無足取。
⑵又第一批貨物業於90年6月8日經被上訴人之代理人PRIME公
司放貨予TEXTIME公司等情，亦有被上訴人所提由PRIME公司傳真予之被上訴人之放貨單一份（見原審卷㈡第28頁）在卷可資佐證，審酌該放貨單之日期與前述HOWARD通知被上訴人代理人PRIME公司之日期及貨物實際運抵加拿大之日期均為
90 年6月8日等情，即堪認第一批貨物確已於90年6月8日放貨予TEXTIME公司。參酌上訴人曾電知被上訴人第一批貨款已收到，被上訴人亦轉知PRIME公司，亦有被上訴人提出上訴人所不爭執真正之90年6月27日電文乙件附卷可考（見原審卷㈠第248頁、第312頁），倘被上訴人未於90年6月8日依Howard先生擔保放貨予TEXTIME公司，則上訴人核無可能收到第一批貨款，故上訴人否認上開傳真函之真正，亦不足取。
⑶又依被上訴人所提90年6月22日Howard先生MAIL予上訴人總
經理謝慶榮之信函記載：「AS I ADVISEE YOUR ON EARLIERE-MAIL AND AS EXPLANINED TO MR.ALLAN ON THE PHONE IN
ONE OF OUR MANY CONVERSATIONS,DUE TO THE FACT THAT
THE ORIGONAL TEXTIME L/C WAS DONE AS A BANK TO BACKL/ C INVOLVEING DIFFERENT BANK IN THE USA AND CANADA.
IT HAS TAKEN LONGER TO GET EVERYTHING DONE REGARDINGRELEASES. THEREFORE AS ADVISED I HAVE GIVEN GUARENTE
E LETTER TO FRT.FORWARDER IN MTL FOR THIS ORDER OF PAYMENT UNTIL THEY RECIEVE THERE RELEASE.SO THAT WE W
ILL NOT FACE ANY DELAYS IN GETTING THIS CARGO ORFACEOTHER ARRANGEMENT.…BUT AS YOU KNOW I HAVEGIVEN THISGUARENTEE SO THERE IS NO PROBLEM.AND ALSO YOU HAVER
ECD INFORMATION NOW THAT INFACT THE DISCREPANCY WASACCEPTED AND PAYMENT WAS FINALLY RELEASED」 (如我在先前的電子郵件所述，以及我在電話中向謝慶榮先生（MR.ALLAN))所解釋的，基於TEXTIME公司給貴公司之信用狀，是背對背信用狀，涉及美國及加拿大不同銀行，…我以出具擔保函給蒙特婁承攬運送人之方式提貨，如此才不會延誤取貨或面臨其他安排…但就貴公司所知，我已給了擔保函，因此不會有問題」（見本院卷㈡第27頁、本院卷㈢第91頁），而此信函，依上訴人公司總經理謝慶榮陳證稱確實已收到（見本院卷㈡第203頁），是依該信函所示，Howard先生既在90年8月22日通知上訴人其已擔保提貨，益證HOWARD於90年6月8日傳真予上訴人之信函為真，第一批貨確實於90年6月8日已由Howard先生擔保放貨予TEXTIME公司。
⑷依上訴人公司之職員即證人乙○○證稱：「90年7月底我發
現貨款一直都還沒有入帳，我就打電話給涂紹鴻，他告訴我要幫我查，後來他告訴我，90年6月底國洋公司把貨放行」」，有該筆錄附卷可考（見本院卷㈡第13頁）。證人乙○○雖證稱被上訴人職員涂紹鴻告知其放貨之時間為90年6月底，惟參諸上訴人原起訴請求被上訴人賠償第一批貨喪失之損害美金18,445元，其遲延利息原請求自90年6月15日起算，有民事起訴狀附卷足憑（見原審卷㈠第6頁），足證上訴人知悉第一批貨早於90年6月15日即已放貨，則被上訴人抗辯稱第一批貨係於90年6月8日即放貨予TEXTIME公司，應可採信。倘如上訴人所述第一批貨於90年8月16日前尚未喪失為真，上訴人核無可能起訴請求自90年6月15日起算遲延利息，故被上訴人主張第一批貨於90年6月8日放貨予TEXTIME 公司，應可採信。
⒊查，第一批貨物既已因Howard先生擔保放貨而於90年6月8日
交付予TEXTIME公司，則TEXTIME公司既非合法之受貨人，上訴人就第一批貨既因不能回復占有交付受貨人，自屬運送物喪失之情事，則上訴人就第一批貨物放貨予TEXTIME公司之損害賠償請求權時效，即應自90年6月8日起算，則上訴人遲至91年6月26日始以存證信函請求被上訴人損害賠償，並於91年8月23日始行提起本件訴訟，其損害賠償請求權顯已顯已逾民法第623條第1項或第666條所規定之1年時效而消滅，則被上訴人抗辯拒絕給付，為有理由。至上訴人雖舉證人乙○○證稱：「我有告訴涂紹鴻貨款都還沒有入帳，我告訴他我再跟客人要要看，如果要不到，就要國洋賠償。我都是用電話與國洋公司涂紹鴻聯繫，我要向他們要求賠償，…客人私自把我們的貨放掉，所以跟客人要貨或要錢是我的工作。追回貨款是我的職責範圍。涂紹鴻是國洋公司業務部人員」（見本院卷㈡第13頁、第14頁），是依證人乙○○證言，其固有代表上訴人請求損害賠償之權限，惟其請求之對象僅係被上訴人公司業務部分人員涂紹鴻，既無代表被上訴人受理損害賠償之權限，則上訴人主張其於91年4月間已向被上訴人請求而中斷時效云云，無足可取。
⒋上訴人雖另主張被上訴人故意遲延告知上訴人其已放貨予TE
XTIME公司，違反民法第148條之誠信原則規定，被上訴人不得主張時效抗辯云云。惟上訴人已於90年8月22日已知悉第一批貨已然放貨，且於90年6月27日前電知已收到第一批貨款，已如前⑵⑶所述，參酌依上訴人所舉證人乙○○亦證稱其於90年7 月即已知悉被上訴人已將第一批貨放貨，是上訴人主張被上訴人故意遲延告知上訴人放貨云云，要無足取；又上訴人另依民法第226條之規定，主張其請求權時效應為
15 年云云，惟民法第623條乃就運送人債務不履行所設特別規定，此規定於對債編通則而言，屬特別法，當優先適用，故債務人縱係民法第226條第1項之規定請求賠償，仍應受上開特別規定之短期時效限制。
⒌另關於兩造所爭執之TEXTIME公司有無受貨權、上訴人可否
依第一批貨物之提單行使權利、上訴人是否受有損害等等，已因上訴人就第一批貨物之損害賠償請求權罹於時效，而無另予認定說明之必要，應併敘明。
㈡第二批貨部分：
⒈兩造是否成立承攬運送契約？⑴按承攬運送契約乃承攬運送人與委託人約定，一方以自己之
名義，為他方計算，使運送人運送物品；他方給付報酬之契約。本件上訴人主張其與被上訴人就第二批貨物成立承攬運送契約，業據提出提編號000-00000000、000-00000000、000-00000000、000-00000000之貨物發貨單、貨物清單、提單、發票及被上訴人業務員涂紹鴻書立之運費計算書為證（見原審卷㈠第17頁至第36頁、本院卷㈠第34頁、第35頁），且為被上訴人所不爭執，則被上訴人以自己公司名義對上訴人報價，而收取不含空運費之費用，故被上訴人顯係以自己名義，為上訴人計算，使運送人運送第二批貨物，上訴人主張兩造成立承攬運送契約，應可採信。
⑵又承攬運送契約法律上並非要式行為，除當事人間曾約定須
用一定方式外，凡明示或默示均可成立（最高法院20年上字第2027號判例意旨參照）。本件被上訴人雖抗辯稱本件為FO
B ，故貨到後始由買主TEXTIME公司付運費，故上訴人並未支付任何運費，兩造不成立承攬運送契約云云。惟承攬運送契約為非要式行為，故是否支付運費，並非承攬運送契約之要件，被上訴人以上訴人未支付運費抗辯兩造未成立承攬運送契約云云，無足可取。
⑶至第二批貨提單固係被上訴人基於航空公司代理人之地位簽
發，此觀提單上記載被上訴人為「AS AGENT FOR THE CARRI
ER：CHINA AIRLINES」或「AS AGENT FOR THE CARRIER：EV
A AIRLINES」至明（見原審卷㈠第21頁、第28頁、第32頁）。惟在國際貿易實務，承攬運送人往往以代理人名義簽發提單，但此不影響被上訴人為承攬運送人之事實，況本件被上訴人就運送第二批貨之運費，已報價並開立發票請款，倘被上訴人僅係代理航空公司簽發提單而已，則被上訴人斷無可能向上訴人報價請款，是被上訴人抗辯其係以代理人名義簽發提單，其非運送人云云，無足可取。
⒉被上訴人就第二批三筆貨物，是否應負損害賠償責任？⑴按承攬運送人，對於託運物品之喪失、毀損或遲到，應負責
任。但能證明其於物品之接收保管、運送人之選定、在目的地之交付，及其他與承攬運送有關之事項，未怠於注意者，不在此限，民法第661條定有明文。
⑵本件依空運提單記載：「CONSIGNEE TO ORDER OF ISREAL D
ISCOUNT BANK OF NEW YORK,NY.NOTIFY:TEX-TIME INC.613
5 DAVID LEWIS, COTE ST. LUC GUEBEC CANADA」。則第二批三筆貨物之受貨人為ISREAL BANK，而TEXTIME公司僅係受通知人，依民法第630條規定受貨人請求交付運送物時，應將提單交還，則被上訴人將貨物運抵加拿大蒙特婁時，自應將貨物交付持有提單之人ISREAL BANK或其背書指定之人，而TEXTI ME公司僅係受通知人，如未經ISREAL BANK背書指定（授權），並無權向被上訴人請求交付貨物，此有台北市航空貨運承攬商業同業公會92年3月10日（92）航新一字第920313號函、中華民國銀行商業同業公會全國聯合會92年3月5日全國字第0389號函、台北市航空貨運承攬商業同業公會92年11月5日（92）關強一字第9211136號函附卷可證（見原審卷㈠第192頁至第195頁、卷㈡第31頁至第32頁）。而本件上訴人雖曾於90年8月16日函請被上訴人勿放貨，此有前揭傳真函附卷足憑（見原審卷㈠第56頁），惟依該函已明確指示被上訴人在上訴人給予指示前，不要放貨，詎本件被上訴人未能提出上訴人指示放貨之證明，率而主張其已放貨予TEXTIME公司，而TEXTIME公司既非受貨人，且上訴人亦未能提出TEX TIME公司交還之提單，甚且被上訴人亦不知悉該貨物現在何方，則上訴人主張第二批三筆貨物均已喪失，應可採信。
⑶又運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額，應依其應
交付時目的地之價值計算，此規定於承攬運送準用之，民法第665條、638條第1項定有明文。本件第二批三筆貨物分別於90年6月19日、90年6月22日、90年6月27日運抵加拿大蒙特婁後，並未依約交付指定之受貨人而致貨物喪失，則上訴人因喪失該三筆貨物而不能回復占有以交付受貨人，上訴人自受有損害，被上訴人應依前揭規定負債務不履行之責。至損賠償之數額，固應依交付地加拿大蒙婁之價值計算之，惟關於該三筆貨物於加拿大蒙特婁於應交付時之價值，經本院函詢台灣區紡紗工業同業公會及函請外交部及經濟部國際貿易局查證結果，因非屬該公會所轄產品，且TEXTIME公司已於94年11月2日解散，故無法查證三筆貨物在交付時蒙特婁之價值為何，有台灣區紡紗工業同業公會94年12月16日（94）台紡紗義業字第077號函、經濟部國際貿易局95年5月22日貿服字第09570093170號函附卷可參（見本院卷㈡第132頁、卷㈢第23頁至第26頁）。惟依該三筆貨物之發票記載之價金分別為美金35,400.3元、64,645.35元、3,1554.9元，共計美金131,600.55元，有該發票附卷可證（見原審卷㈠第17頁、第22頁、第29頁)，依一般常情，該筆貨物運抵蒙特婁之價值較之於上訴人出售予TEXTIME公司之售價為高，是上訴人以此價金數額為其損害賠償數額，於法尚無不合。被上訴人抗辯稱應以目的地之價值計算之，而否認上訴人前揭所開立發票之數額云云，不足為採。
⑷按汽車或電車運輸業遇有行車事故，致人、客傷害、死亡或
財、物損毀、喪失時，應負損害賠償責任。但經證明其事故發生係因不可抗力或因託運人或受貨人之過失所致者，不負損害賠償責任。前項貨物損毀、滅失之損害賠償，除貨物之性質、價值於裝載前經託運人聲明，並註明於運送契約外，其賠償金額，以每件不超過新台幣三千元為限，公路法第64條第1項、第2項固定有明文。其惟賠償單位責任限制，係以汽車及電車運輸業者為限，本件被上訴人係承攬運送人，且其非汽車或電車運逾業者，亦非因行車故致發生本件損害，故被上訴人援引公路法第64條第2項限制其賠償責任云云，不足為採。
⑸至被上訴人抗辯第二批貨物之損害賠償請求權，亦已罹於時
效而消滅云云。惟查，第二批貨於90年8月16日尚未交付予受貨人，此有被上訴人提出上訴人於90年8月16日通知被上訴人勿放貨之傳真函附卷可憑（見原審卷第56頁），則於90年8月16日前可知第二批貨尚未喪失，則上訴人於91年6月26日以存證信函請求損害賠償，並於請求後6個月內之91年8月26日提起本件損害賠償之訴，有該存證信函及民事起訴狀附卷可證（見原審卷㈠第42頁至第45頁、第5頁），顯未罹於1年時效，被上訴人抗辯稱上訴人就第二批貨之損害賠償請求權已罹於時效而拒絕給付云云，殊無足取。
㈢運送保證書部分：
⒈依兩造於90年11月13日與上訴人所簽訂運送保證書記載：「
本公司（按係指上訴人，以下簡稱甲方）已將新台幣217,760元整暫付被上訴人（以下簡稱乙方）收訖。乙方須保證上列四批空運貨品（共計220 BALES-35,781 YARDS )於民國90年11月15日前將存放在乙方加拿大代理PRIME FRIEGHT LOGIST ICS INC)的保稅倉庫的上列四批貨品運往加拿大蒙特婁的JENO NUMAN & FILES INC…所屬的保稅倉庫。若在90年11月15日前，不論在加拿大發生任何原因，以致上列四批空運貨未能如約運往JENO NUMAN & FILES INC的倉庫，乙方須無條件返還甲方新台幣貳拾壹萬柒仟柒佰陸拾元整」，有該運送保證書附卷可證 (見原審卷第㈠第37頁)。而本件實際上僅其中提單編號NEF-900655號之一筆貨物運抵JENO保稅倉庫，有上訴人提出JENO公司文件附卷可參（見原審卷㈠第38頁），復為被上訴人所不爭。準此，上訴人自得憑上述契約請求被上訴人返還所暫收之款項。茲第二批四筆貨物共220包，而僅將其中第四筆31包運抵JENO倉庫（見原審卷㈠第59頁），則依其比例，被上訴人應返還187,076元 (217,760X(220-31)÷220=187,075.6，元以下四捨五入）。
⒉被上訴人雖抗辯其僅係代收該筆金額，上訴人就第二批貨物
未依約送達JENO保稅倉庫並未及時表示異議，上訴人並無權請求返還云云。然查，不論被上訴人為何人代收新台幣217,760元，該三筆貨物既未運往JENO倉庫，依該約定，被上訴人即應返還所暫收之金錢。此外，上訴人未及時表示異議，不必然表示其自願放棄其依上述契約所得行使之權利，是以被上訴人上述抗辯，俱不足採。
⒊按運送契約具有承攬性質，須於完成運送時，始得受取費用
，故運送物如已喪失、毀損，則運送人或未能完成運送或未能完全的完成運送，故其運費或其他費用，全部或一部不能向託運人或受貨人請求。惟在託運人或受貨人方面言，即得省運費或其他費用，茲運送人既已向託運人或受貨人賠償其損害，自應將所省之運費或其他費用，由賠償額中扣除。本件上訴人就第二批貨物之運費新台幣13,628元、17,393元、
13 ,421 元、8,121元，均未為給付，有上訴人提出發票附卷可證（見本院卷㈠第34頁），並為上訴人所不爭執，而其前三筆貨物既已喪失，如前所述，則其運費13,628元、17,393元、13,421元，共計44,442元，本不應給付被上訴人，惟其既為被上訴人應賠償損害而減省之費用而應予扣除，則被上訴人抗辯此部分應扣除抵銷，應可採信。而第四筆貨物運費，因被上訴人已完成運送應給付運費，自不待言。故被上訴人抗辯稱上訴人應給付之運費52,563元（44,442+8,121=52,56 3)，並與上揭應返運送保證書暫付之金錢抵銷，亦應予准許。至第一批運費8,332元部分，因被上訴人係以Howard先生擔保放貨予TEXTIME公司，而Howard先生非提單上之受貨人，TEXTIME公司亦非提單之受貨人，被上訴人亦未賠償第一批貨損，且被上訴人係以應負賠償責任為前提之時效為抗辯，已如前述，則上訴人自庸給付第一批貨物之運費，則被上訴人抗辯第一批貨運費，亦應與之抵銷云云，尚乏所據，不足採信。
⒋綜上，上訴人請求返還暫付款187,076元，經與運費52,563
元抵銷後，上訴人請求被上訴人返還134,513元 (187,076-52,563=134,513)，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人本於承攬運送契約，請求被上訴人賠償美金131,600.55元，及依運送保證書請求被上訴人返還新台幣134,513元，暨均自起訴狀繕本送達翌日即91年9月24日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開損害賠償應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人請求損害賠償不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原審就運送保證書部分，判命被上訴人應給付217,760元本息，原審就超過上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。被上訴人附帶上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。至於上開應准許部分，原審判命被上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，附帶上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人之附帶上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 林恩山法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 10 月 3 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。