臺灣高等法院民事判決 九十三年度訴字第六七號
原 告 甲○○訴訟代理人 王如玄律師
李文健律師被 告 丙○○
乙○○共 同訴訟代理人 林信子律師當事人間因侵權行為損害賠償事件，經本院於九十三年十一月九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應自台北市○○區○○街○○巷○○號四樓房屋遷出並騰空交還原告。
被告應自九十二年四月二十三日起，至交還前開房屋之日止，按月連帶給付原告新台幣陸仟元。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬元或同面額中國信託商業銀行新店分行可轉讓定期存款單供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣叁萬捌仟元或同面額中國信託商業銀行新店分行可轉讓定期存款單供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第三款分別定有明文。本件原告原係本於民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二百十三條為其請求權基礎，起訴請求㈠被告應自坐落於台北市○○區○○街○○巷○○號四樓房屋遷出並回復原狀交還於原告；㈡被告應連帶給付原告自九十二年四月二十三日起至交還前開房屋之日止，按月以新台幣（下同）一萬八千元計算之損害賠償金。嗣於本院審理程序中，追加民法第七百六十七條為其請求權基礎，並變更聲明為：㈠被告應自台北市○○區○○街○○巷○○號四樓房屋遷出並騰空交還於原告；㈡被告應自九十二年四月二十三日起至交還前開房屋之日止，按月連帶給付原告六千元。核屬請求之基礎事實同一及減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款之規定，程序合法，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、本件原告起訴主張：訴外人張建俅與伊原為夫妻關係，本共同居住在伊於民國八十六年五月間所購買之台北市○○區○○街○○巷○○號四樓房屋（該房屋之基地坐落於台北市○○區○○段三小段○七○一─○○○○地號上，房屋面積為三十七點九二平方公尺），嗣張建俅於婚姻關係存續中搬離前開房屋，並提起離婚訴訟經原法院於九十一年五月十四日以九十一年度婚字第五一號判決准離婚，嗣經本院於九十二年一月八日以九十一年度家上字第二九六號判決上訴駁回並已確定。伊於九十二年四月十六日寄發存證信函要求張建俅應於九十二年四月二十八日前將原留存於前開房屋內之個人物品自行搬離，否則將以廢棄物處理之，張建俅遂委請其兄即被告乙○○前往整理及搬離物品，被告乙○○並找其父即被告丙○○同往處理。詎渠等明知上開房屋乃原告所有，竟於九十二年四月二十三日，先由被告丙○○持張建俅原持有之鑰匙開門入屋，再由被告乙○○假借整理張建俅物品為由進住，而共同意圖為自己不法之利益，竊佔前開房屋。嗣翌日（二十四日）鄰居告知原告上開房屋燈光明亮似為有人侵入之跡象，原告不知何人進入該屋因而報警處理，經警陪同原告入內察看而得知係被告乙○○進入該屋後，旋更換門鎖並要求被告離開該屋，詎被告仍拒不離開該屋，二人繼續將前開房屋佔為己用。上開情事，業經原法院刑事庭以被告丙○○、乙○○共同意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，分別判處有期徒刑三月、四月，嗣上訴本院刑事庭，業經本院刑事庭維持原判決，駁回上訴確定在案。被告並無任何占有使用該屋之權源，且明知系爭房屋為原告所有，竟擅自不法占用該屋，侵害原告對於該屋之所有權及占有使用該屋之利益，造成原告之損害，被告自應依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第二百十三條、第七百六十七條之規定，負連帶侵權行為損害賠償責任及將系爭房屋騰空並交還予原告。又被告自九十二年四月二十三日起即竊佔系爭房屋拒不搬離，致原告無法本於所有權就該屋為使用收益，而受有相當於租金之損害，被告應自九十二年四月二十三日起算至交還該屋之日止，按月以當地平均租金六千元計算之損害賠償金原告受領被告給付之二十八萬六千元，係家庭生活費，不得抵銷。爰依侵權行為及所有物返還請求權之法律關係，請求判命㈠被告應自台北市○○區○○街○○巷○○號四樓房屋遷出並騰空交還於原告。㈡被告應連帶給付原告自九十二年四月二十三日起至交還前開房屋之日止，按月以六千元計算之損害賠償金。㈢請准提供現金或中國信託商業銀行新店分行可轉讓定期存款單為擔保宣告假執行。
二、被告則以：渠等雖承認於上開時、地由被告丙○○以原持有之鑰匙開啟房屋而讓被告乙○○進入該處，及更換門鎖等事實，然辯稱被告丙○○於張建俅居住於上開房屋之期間，即自八十七年一月起至九十一年四月十六日止，每月均代張建俅支付租金六千元予原告，惟自九十一年五月起被告丙○○未續付租金，迨原告通知張建俅搬離，被告丙○○匯付六千元予原告，遭原告拒收，故九十二年五月起至九十三年二月二十七日六個月之租金提存於法院，又被告丙○○於九十二年五月二十九日及同年六月二十七日已提存二次，刑事判決指被告丙○○於原告提出竊佔之告訴後始提存，顯屬有誤。茲被告丙○○與原告間有不定期租賃關係，自有權占有該屋，並非竊佔。況原告於九十二年四月十六日寄存證信函通知張建俅內載：「於九十二年四月二十八日前將個人物品自行搬離，如逾期未搬，台端之物品將一概視為廢棄物處理」，即係自認張建俅個人物品尚留在該屋內，且原告未收回該房屋鑰匙，被告當有權繼續使用房屋。至被告乙○○則係受張建俅之託，於其指定期限內以原有鑰匙開啟大門，進入屋內整理及搬離物品，此為正當權利之行使。退萬步言，縱原告得請求被告交還房屋，因被告已支付原告租金計二十四萬六千元，嗣後又提存三萬六千元，合計二十八萬二千元，倘法院認上開款項非租金，依民法第三百二十四條第一項規定，被告主張其不當得利請求權與原告請求互為抵銷等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、查原告主張張建俅與伊原為夫妻關係，本共同居住於伊所有之台北市○○區○○街○○巷○○號四樓房屋內，嗣兩造於九十二年一月八日判決離婚確定，伊於九十二年四月十六日寄發存證信函要求張建俅應於九十二年四月二十八日前將原留存於前開房屋內之個人物品自行搬離，否則將以廢棄物處理之，同年月二十三日被告乙○○前往前開房屋內代為整理及搬離物品，被告乙○○並找其父即被告丙○○一同前往處理，被告丙○○以原持有之鑰匙開啟房屋而讓被告乙○○進入上開房屋，被告丙○○並於同年月二十五日自行更換門鎖，及被告等經本院以竊佔罪處刑確定等情，業據其提出土地及建物登記謄本為證（見本院卷第四十四至四十七頁），並有本院九十三年度上易字第一一三七號竊佔案卷足憑，且為被告所不爭執，自堪信為真實。是本件所應審究者，厥為：
㈠被告就系爭房屋有無不定期租賃關係存在？㈡被告就原告所請求之損害金，得否主張抵銷？茲分項詳析如后：
㈠被告就系爭房屋無租賃關係存在：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條著有明文。被告等雖抗辯：原告與張建俅於八十四年十二月結婚，婚後在外賃屋月租六千元，嗣後原告購買系爭房屋，並以張建俅為該屋申貸房屋借款二百零四萬元之連帶保證人，八十六年十二月間原告出言使用者付費，丙○○自八十七年一月一日起至九十一年四月十六日每月支付六千元租金，原告全單照收，有郵局滙款單四十四張可稽（見外放證一號）。另丙○○於九十年七月間收到原告八十八年度補繳所得稅單，故於九十年七月三十一日以台北郵局存證信函第五０二二號通知原告，九十年七月份租金六千元，代補繳八十八年度補繳所得稅九千六百七十四元內扣抵，餘三千六百七十四元於八月份租金內扣抵，有存證信函為證，該存證信函明載六千元係租金，原告收信後，未曾異議（見外放證二號）。張建俅與原告因意見不合，於九十年二月間搬離系爭房屋，於又十年八月間打離婚官司，離婚案件開庭時，張建俅訴訟代理人涂惠民律師主張：「現在相對人把房子租給聲請人，還是聲請人的父親在支付房租」，原告並無表示意見（見外放證三號，九十年十一月十九日筆錄），嗣涂律師又主張：「原告（指張建俅）認為被告（指甲○○）對他父親不禮貌，依世俗觀念那有媳婦向父親收取租金」；原告訴訟代理人謝幸伶律師稱：「按月付房租，被告當初認為應以朋友之身分來收取房租，我們於計算清楚後願意退還房租（於協議離婚有談過）」（見外放證四號，九十一年一月三十日筆錄），伊曾提出離婚協議書，同意女方交付二十四萬元予男方（見證五號），足見每月六千元係租金云云。
⒉然此為原告所堅決否認，並主張因與張建俅共同居住之每月基本生活開銷（含
日用品、該屋之管理費、水、電、瓦斯等費用）至少要一萬二千元以上，本均由伊本人支付，之後因認張建俅亦需支付，方向張建俅要求支付一半之費用，所謂使用者付費係指支付生活費用，嗣因與張建俅不合，伊決定要離婚，因當時張建俅還在唸博士班，丙○○要求等到其取得學位再離婚，被告丙○○自願每月代張建俅支付生活費用，當時雖未具體約定款項，惟於八十七年一月間被告丙○○係寄六千元之匯票予伊等言。查被告主張雙方有租賃關係，並未提出租賃契約，已不合時下租賃房屋之簽立，雖被告丙○○另提出匯款單及存證信函等資料證明其自八十七年一月間起至九十年一月間、九十年三月、四月、八月、九月、十一月、九十一年一月、四月有為張建俅支付六千元予原告，然徵之上開支付期間斷斷續續，並非連貫，且觀其匯款單內載寄送時間分別有月初、月中、月底者，均核與租金應按時繳交之常情不合，尤以原法院家事法庭於九十一年五月間判決張建俅與原告離婚後，被告丙○○即未再代張建俅支付上揭款項，迨原告於九十二年五月五日向台北地院檢察署提出本案竊佔之告訴後，方於九十二年五月二十九日、六月二十七日、八月二十九日、十月三十日、九十三年一月七日、二月二十七日分別提存六千元（見外放之提存書及附於刑事案卷之民事判決），益認被告丙○○支付原告上揭款項，主觀上並無認為租金之意，雙方無租賃關係應無疑義。
⒊又被告所提出之上開所得稅補繳通知書其納稅義務人為張建俅（見外放證物）
，被告抗辯曾為原告代繳所得稅云云，亦無可取。另依被告所提出之上開筆錄影本其上係記載張建俅之訴訟代理人主張：「現在相對人（按指原告）把房子租給聲請人（按指張建俅）」被告據此抗辯被告就系爭不動產有租賃關係存在，自無可採。雖原告在上開離婚事件調解時，其訴訟代理人曾表示：「按月給付房租，被告當初認為應以朋友之身份來收取房租」，但揆諸原告認為在夫妻共同生活期間，應共同分擔生活費之原則，所謂「收取房租」，應解為生活費之分擔，離婚後，張建俅自無再行分擔此生活費之必要，被告據此主張此分擔為租金，兩造有不定期租賃關係存在，要無可取。
㈡被告應連帶給付原告損害金，並不得主張抵銷：
⒈被告丙○○雖抗伊未居住系爭房屋云云，然其於上開竊佔案警局訊問、檢察
官偵查中及原法院調查時曾供述：自原告報案換鎖無法進出，其乃更換門鎖，且自原告報警後，其與乙○○在該屋內即沒有再離開等語（見上開竊佔案偵查卷第八頁反面、第一九三頁，原法院卷第三十九頁筆錄）。被告乙○○於警訊及檢察官偵查中亦供述於伊於九十二年四月二十四日搬入，系爭房屋．．．是被告丙○○要伊陪住等語（見同上偵查卷第二頁反面、第一七八頁筆錄）。益見被告雖自九十二年四月二十三日開鎖進入系爭房屋後即占用迄今，故被告丙○○上開所辯，自無可信。
⒉查被告無正當權源，非法占用原告所有之系爭房屋，原告基於所有權之作用
，請求被告將系爭房屋騰空返還於原告，洵屬正當，應予准許。又被告共同非法占用系爭房屋，侵害原告房屋所有權，造成原告無從使用之損害，自應負連帶賠償之責。就損害金之計算原告原主張每月為一萬八千元，由於被告抗辯過高，並自行提存租金每月為六千元，原告乃減縮請求損害金為每月六千元，此金額既為被告所不爭執，原告基於共同侵權行為法則，請求被告等自九十二年四月二十三日起，至交還系爭房屋之日止按月以六千元計算之損害賠償金，洵屬正當，應予准許。
⒊被告復抗辯：被告前已支付原告租金計二十四萬六千元，嗣復提存三萬六千
元，共二十八萬二千元，原告在該離婚事件訴訟中所提出之離婚協議書草稿（外放證五號）亦約定女方同意支付二十四萬元予男方律師，計二十八萬二千元，縱認非租金，被告亦得主張抵銷云云。然該二十四萬六千元，既係張建俅與原告婚姻關係存在期間所分擔之共同生活費，原告自無返還之義務。
又兩造就系爭房屋既無租賃關係存在，被告丙○○以租賃關係為由，提存租金三萬六千元（見放外證五提存書），原告以無受取之權利而拒收。至於原告與張建俅係經法院判決離婚，非依上開離婚協議書行事，該離婚協議書既係草稿，未經當事人簽名蓋章，且立約人男方為張建俅，非被告，此草約對原告既無拘束力，被告更不得據此主張權利。從而，被告所為抵銷之抗辯，要無可採。
四、綜上所述，原告本於侵權行為之法則及所有物返還請求權，請求被告應自系爭房屋遷出並騰空交還，及給付自九十二年四月二十三日起至交還系爭房屋之日止，按月以六千元計算之損害賠償金，洵屬正當，應予准許。另兩造均陳明願供擔保為准免假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十三 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 周 美 月法 官 王 淇 梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 二十五 日
書記官 吳 碧 玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。