臺灣高等法院民事判決 93年度訴字第85號原 告 丁○○
丙○○共 同訴訟代理人 趙平原律師被 告 戊○○上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，原告提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來，本院於95年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告在刑事庭原係將附表所示土地均以金錢給付起訴請求被告應給付原告丁○○、丙○○各新台幣（以下同）234萬2801元，及自87年9月17日起至給付日止按年息5%計算之利息（見93年度附民字第42號卷第2、50頁）。
嗣於本民事法院將附表編號1至5、7之土地變更聲明為：被告應將其就附表編號1至5、7土地所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為張萬居所有，並分割登記予原告；將附表編號6、8土地部分仍為金錢請求，而聲明請求被告應分別返還原告丁○○、丙○○65萬7667元及自87年9月17日起至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷二第76、95、106頁）。惟其主張之事實均為被告偽冒兩造之父張萬居名義，擅將附表編號1至8土地所有權移轉登記予被告名下，致原告財產權受損，是其請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，尚無不合，應予准許，先此敘明。
三、本件原告主張：兩造均為訴外人張萬居之子女，被告明知張萬居於民國87年8月26日後，因罹患老年癡呆症，意識介於混亂與昏迷之間，無辨別事理之能力，竟偽造代筆遺囑一紙，並委託不知情之訴外人乙○○辦理所有權移轉登記。乙○○備妥土地登記申請書及贈與契約後，於87年9月15日託被告交予張萬居用印，被告即於87年9月15日至同年9月17日間，在其位於台北市○○區○○路3段202號2樓，執張萬居之手按捺指印，並盜蓋張萬居之印文各一枚於土地登記申請書申請人欄及贈與契約人欄上，而偽造土地登記申請書及贈與契約書，並於同年9月17日交予乙○○。乙○○旋持上開偽造文件至台北古亭地政事務所，將附表編號1至8所示土地辦理所有權移轉登記予被告名下。惟兩造既同為張萬居子女，原告2人及被告就張萬居之財產應各有1/3應繼分，被告上開行為顯侵害原告之財產權。爰依民法第767條規定就附表編號1至5、7土地請求被告塗銷前所為之所有權移轉登記，回復張萬居所有，再為分割登記予原告。另附表編號6、8之土地因已贈與他人，爰依不當得利規定請求被告返還所受利益。並聲明：㈠被告應將其就附表編號1至5、7土地所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為張萬居所有，並分割登記予原告。㈡被告應分別返還原告丁○○、丙○○65萬7667元及自87年9月17日起至清償日止按年息5%計算之利息。
四、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、查附表編號1至8土地原係兩造之父張萬居所有，於87年9 月17日將該所有權移轉登記予原告。嗣附表編號6、8之土地業經被告於90年4月10日贈與訴外人高進中，並已辦竣所有權移轉登記，有土地登記謄本可稽（見93年度附民字第42號卷第6至13頁、本院卷二第25、26頁）。
六、原告固主張被告於兩造之父張萬居生前，偽冒張萬居名義，擅將張萬居所有如附表編號1至8之土地所有權移轉登記至伊之名下云云，並舉本院92年度上訴字4458號刑事判決為佐。
惟刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力（最高法院38年穗上字第87號判例參照）。茲查：
㈠兩造之父張萬居曾於86年11月6日訂立代筆遺囑，表明其所有
之附表編號1至8土地均由被告繼承（見89年度偵字第3507號卷所附代筆遺囑）。而證人高清志證稱：大概是在86年底，約11月左右在戊○○家中，張萬居說他兒子不養他，他要把山坡地給戊○○，戊○○會做農地，其他兒子不會，其告訴張萬居因為戊○○沒有自耕能力證明而且他們沒有同戶籍6個月，不能馬上辦，所以就當場以原子筆書寫一份代筆遺囑，寫完時有念給張萬居聽，因為書寫字跡潦草，所以要戊○○另外去打字一份，並且有告知張萬居遺囑打好後要找見證人蓋章，當時張萬居精神不錯，看不出有生病，過幾天張萬居有託戊○○送其一個紅包表達感謝，當時其所代寫之遺囑內容與本件代筆遺囑內容完全相同等語（見台灣台北地方法院91年度訴字第588號卷92年6月13日訊問筆錄）。且該代筆遺囑之見證人林霞於被告被訴偽造文書一案中證稱：有一次其到戊○○家中泡茶，張萬居說明土地要給戊○○，要其當見證人，並且有念遺囑的內容，其就在見證人欄位上蓋章等語（見台灣台北地方法院91年度訴字第588號卷92年8月26日審判筆錄）。另一遺囑見證人林唐招治亦於該案證稱：之前其常去戊○○家泡茶聊天，聊天過程中張萬居提出有一些山要給戊○○，希望其當見證人，於是有一天又要到戊○○家泡茶前，張萬居就託其將印章帶去當見證人蓋章等語（見台灣台北地方法院91年度訴字第588號卷92年8月21日訊問筆錄），見證人周明富於該案復證稱：其常到被告位於木新路的家聊天，有一天去被告家喝茶時，被告父親說明有土地要給被告，希望其當見證人蓋章等語（見台灣台北地方法院91年度訴字第588號卷92年8月21日訊問筆錄）。此據本院依調閱前開刑事卷宗查明無訛。足證該代筆遺囑確係張萬居本人所訂立。
㈡參以證人甲○○於本院結證稱：「我告訴他如果要把地給兒子
戊○○的話，一定要與兒子戊○○同居半年。因為他的兒子丁○○把張萬居從醫院送進戊○○的家裡，所以張萬居很生氣，所以要把土地給戊○○，而且戊○○會作田，老人家都希望他走後田地仍留下來不要賣掉，這也是他想要給戊○○的一個原因，因為半年的時間很長，所以我跟他說如果這樣子一定要寫個遺囑，這就是為什麼會寫代筆遺囑的原因。戊○○本來不是很想要這個田地，是張萬居一直罵他一直罵他，他才去辦的。」（見本院卷二第66頁）顯見張萬居於生前就爭土地之贈與即已與被告達成合意。惟因系爭土地為農地，依修正前土地法第30條規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限；再依當時內政部所公布之自耕能力證明書之申請及核發注意事項第6點第1項第3款規定「申請人耕作共同生活戶之配偶、直系血親、兄弟姐妹、媳婦、翁姑、岳父母、女婿或繼父母子女所有之農地，於共同生活戶之期間應在6個月以上。」，是系爭土地無法於贈與契約成立後立即辦理所有權移轉登記，須待張萬居與被告共同生活6個月以上始得辦理。而因張萬居斯時已年邁體衰，為免張萬居於未滿6個月即身故，致未能履行該贈與契約，故始書立前開代筆遺囑，以確保被告必能單獨取得附表所示8筆土地之所有權。
㈢按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方
，他方允受之契約。民法第406條定有明文。而父在生前以其所有財產分給諸子，係屬贈與性質，諸子間受贈財產之多寡父得自由定之。此與繼承開始後，諸子按其應繼分繼承遺產者不同，故贈與諸子財產之數量縱有不均，受贈較少之子亦不得請求其父均分（最高法院22年上字第1595號判例參照）。又修正前民法第407條固規定以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力（該條文已於88年4月21公布刪除)，惟依民法第407條未刪除前之最高法院40年台上字第1496號判例意旨，贈與契約之成立，以當事人以自己之財產，為無償給與於他方之意思表示，經他方允受為要件。此項成立要件，不因其贈與標的之為動產或不動產而有差異。惟以動產為贈與標的者，其成立要件具備時，即生效力。以不動產為贈與標的者，除成立要件具備外，並須登記始生效力。此就修正前民法第406條，與第407條之各規定對照觀之甚明。故修正前民法第407條關於登記之規定，屬於不動產贈與之特別生效要件，而非成立要件，其贈與契約，苟具備上開成立要件時，除其一般生效要件尚有欠缺外，贈與人應即受其契約之拘束，就贈與之不動產，負為補正移轉物權登記之義務，受贈人自有此項請求權（本則判例於90年4月17日經最高法院90年度第4次民事庭會議決議刪除；移植民法債編後作附錄，並於90年5 月8日由最高法院依據最高法院判例選編及變更實施要點第九點規定以（90）台資字第00300號公告之。）。張萬居生前於86年11月間所為將附表編號1至8之土地所有權贈與被告之意思表示，既經被告允受，而成立贈與契約，張萬居本即應受該契約之拘束，而負有交付贈與物及移轉贈與物所有權之義務。被告於87年9月辦理所有權移轉登記時，縱因張萬居斯時罹病意識不清，而盜用張萬居印章，並逕執張萬居之手按捺指印，惟既係本於前開贈與契約所為，顯不違背張萬居原所負有之贈與義務，自無侵害張萬居其他繼承人即原告之財產權可言。況張萬居於贈與契約成立後，就附表所示土地既負有移轉所有權之義務，若其生前未及履行，原告2人為其繼承人，依法亦負有履行之義務，由此益證被告所為未侵害原告之財產權。
㈣系爭土地既經張萬居贈與被告，且於張萬居生前即已辦竣所有
權移轉登記，原告就系爭土地既未繼承，當無所有權，自不得依民法第767條規定請求被告塗銷所有權移轉登記，亦無從請求被告就系爭土地為分割登記。又被告既已依法取得系爭土地所有權，其將其中二筆土地所有權贈與訴外人高進中，自屬法之所許，亦無何不當得利。
七、從而原告本於民法第767條及不當得利法律關係，訴請被告將附表編號1至5、7之土地所有權移轉登記塗銷為張萬居所有，並分割登記予原告；暨分別給付原告丁○○、丙○○各65萬7667元及自87年9月17日起至給付日止按年息5%計算之利息，洵屬無據，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 19 日
民事第一庭 審判長法 官 張耀彩
法 官 林金吾法 官 盧彥如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 7 月 20 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。