臺灣高等法院民事判決 93年度訴易字第61號原 告 德誠食品有限公司法定代理人 蘇子文訴訟代理人 李耀馨律師被 告 優奇有限公司法定代理人 曾昌誠被 告 甲○○共 同訴訟代理人 周俊智律師當事人間因侵權行為損害賠償事件，本院於94年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新台幣壹拾萬捌仟元，及自民國九十三年十月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應停止使用近似於原告「紅人及（Ａ１）」「紅人及圖Ａ１」註冊商標之「美廚Ａ１MeiTru」圖樣，並將已生產使用上開之「美廚Ａ１MeiTru」圖樣及在市面上銷售中之牛排醬產品全數收回，並停止銷售。
被告應將台灣士林地方法院92年度易字第537號刑事判決如附件所示之內容，以全三批刊登於聯合報全國版黑白版壹日，刊登費用由被告負擔。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項、二項於原告以新臺幣叁拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告優奇有限公司（下稱優奇公司）之法定代理人已於
93 年2月11日變更為曹昌誠，有公司變更登記表可參（見本院卷第23頁），原告並於訴狀送達被告優奇公司前已更正被告優奇公司法定代理人為曹昌誠。另被告優奇公司及甲○○侵害原告之商標專用權，依商標法第七章已明定「權利侵害之救濟」專章，對侵害商標權者，商標權人得依該法第61條、66條、68條（均指92年修正前之舊商標法）規定請求損害賠償、排除侵害、並計算損害，業務上信譽減損並得請求損害賠償及請求公告週知，而業務上信譽受有減損既為商標權人因商標受侵害所得請求之範圍，則原告因被告侵害其商標權而以附帶民事方式請求被告賠償，自無不合。至其業務上信譽是否確受有減損，核係其請求有無理由問題，併此敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告主張被告優奇公司及其原負責人甲○○侵害其之商標專用權，請求優奇公司及甲○○連帶給付新台幣（下同）20萬8000元本息，並應將「本件民事訴訟確定判決書要旨」刊登於中國時報、聯合報及工商時報全國版頭版報頭下、經濟日報全國版頭版報頭邊，刊登費用由被告等負擔，嗣就其請求權基礎追加依92年5月28日修正、同年
11 月28日施行前商標法第66條第3項；第68條為請求，另將請求登報之「本件民事訴訟確定判決書要旨」變更請求為「台灣士林地方法院92年易字第537號刑事判決書如附件所示內容」，以「全三批」刊登於中國時報、聯合報、工商時報及經濟日報全國版黑白版一日，均與其商標權受侵害之基礎事實係同一，且就登報部分，並有減縮應受判決事項之聲明，依前揭說明，自無需得被告之同意。
乙、實體方面：
一、原告主張：被告甲○○係優奇公司負責人，明知「紅人及（Ａ１）」、「紅人及圖Ａ１」商標圖樣（下稱系爭商標）係原告使用於牛排醬等調味用香料之商標，並據經濟部中央標準局（嗣改為經濟部智慧財產局）核准註冊在案，且仍在合法有效之專用期間內，前未得原告同意，即於同一產品使用近似於原告「紅人及（Ａ１）」、「紅人及圖Ａ１」等商標圖樣之「美廚Ａ１MeiTru」商標圖樣，甲○○違反商標法行為，前業經本院以88年度上易字第4228號判處有期徒刑四月確定，並已易科罰金執行完畢，且被告優奇公司受讓自堅岱企業有限公司（下稱堅岱公司）之「美廚Ａ１Mei Tru 」之商標圖樣，因被告自行變更使用而與原告之系爭商標圖樣構成近似，而為經濟部智慧財產局於88年6月3日撤銷，經行政救濟後亦已受敗訴判決確定，明知非經系爭商標人即原告之同意，不得在同一產品上使用其原有近似原告商標之圖樣，竟於前揭刑事判決確定後仍繼續使用於牛排醬瓶裝上，並販售，嗣經原告於91年9月23日、24日、12月5日、6日在台北市○○路○○○號松青超市購得被告優奇公司侵害原告系爭商標專用權之產品七瓶而查獲，並經台灣士林地方法院以92年度易537號刑事判決處被告甲○○有期徒刑6月，上訴後亦為本院駁回而告確定（本院93年度上易字第811號刑事判決，下稱刑事判決）。原告因被告之不法行為，致市場銷售大受影響，營業利益及其他損失，自得依民法第184條第1項及修正前商標法（以下均指修正前之商標法）第61條、第66條第1項第3款、第68條規定請求被告連帶賠償等語。併為聲明：㈠被告應連帶給付原告20萬8000元，及自起訴狀繕本送達最後被告翌日即93年10月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告等應停止使用仿冒之「美廚Ａ１MeiTru」商標圖樣，並將已生產並流通在外使用該商標圖樣之牛排醬全數收回，停止銷售。㈢被告等應將台灣士林地方法院92年度易字第537號刑事判決書如附件之內容，以全三批刊登於中國時報、聯合報、工商日報及經濟日報全國版黑白版一日，刊登費用由被告負擔。㈣願供擔保請准為假執行。
二、被告則以：被告優奇公司係自訴外人曹榮吉所經營之堅岱公司受讓「美廚A1MeiTru」商標圖樣之商標專用權，堅岱公司係自六十三年間即使用「Ａ１」圖樣於產製之牛排醬上，而原告係於七十六年十一月一日始取得系爭商標圖樣之商標專用權，是依商標法第二十三條規定曹榮吉於原告取得商標專用權前，即已善意使用「Ａ１」圖樣於同一類之牛排醬商品上，自應不受原告系爭商標專用權效力所拘束，且曹榮吉於85年7月19日以堅岱公司名義將「美廚A1MeiTru」商標圖樣向智慧財產局申請註冊取得商標專用權，堅岱公司並同意被告自85年11月間起使用「美廚A1MeiTru」商標圖樣於優奇公司所產製之牛排醬商品上，復於87年1月5日將「美廚A1MeiTru」商標專用權移轉登記予優奇公司，是被告優奇公司及當時任負責人之甲○○使用「美廚A1 MeiTru」商標於優奇公司產製之牛排醬，係合法權利之行使，不具違法性，自不負侵權行為損害賠償之責。況將系爭商標圖樣與被告使用之「美廚A1MeiTru」圖樣異地異時整體觀察，當不致對產品產生混淆，且被告附加「美廚Mei Tru」之商標圖樣反而是「附加適當之區別標示」。另原告請求依查獲侵害商標權商品單價72元之1500倍計算損害，亦屬過高；又刑事判決只認定原告之商標權受被告甲○○侵害，並未認定原告之名譽、業務上信譽受被告侵害，原告以其名譽、業務上信譽受被告侵害為由，請求賠償其非財產上之損害賠償金10萬元，應屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、查原告主張：被告優奇公司及其前負責人甲○○，明知「紅人及（Ａ１）」、「紅人及圖Ａ１」商標圖樣係原告使用於牛排醬等調味用香料之商標，並據經濟部中央標準局（嗣改為經濟部智慧財產局）核准註冊在案，且仍在合法有效之專用期間內，前未得原告同意，即於同一產品使用近似於原告「紅人及（Ａ１）」、「紅人及圖Ａ１」等商標圖樣之「美廚Ａ１MeiTru」商標圖樣，甲○○違反商標法行為，前業經本院以88年度上易字第4228號判處有期徒刑四月確定，並已易科罰金執行完畢，且被告優奇公司受讓自堅岱公司之「美廚Ａ１Mei Tru」之商標圖樣，因被告自行變更使用而與原告之系爭商標圖樣構成近似，而為經濟部智慧財產局於88年6月3日撤銷，經行政救濟後亦已受敗訴判決確定，明知非經系爭商標人即原告之同意，不得在同一產品上使用其原有近似原告商標之圖樣，竟於前揭刑事判決確定後仍繼續使用於牛排醬瓶裝上，並販售，嗣經查獲，被告甲○○並經本院判決有期徒刑6月確定等事實，業據提出系爭商標影本及發票影本為證，且有經濟部智慧財產局88年6月3日智商字第211460號函所附中台處字第880059號商標撤銷處分書（見本院88年度上易字第4228號刑事卷『下稱第4228號卷』第81至83頁）；台北高等行政法院89年度訴字第1188號判決及最高行政法院91年度裁字第805號裁定裁判書（見本院89年訴字第80號卷『下稱第80號卷』第311至320頁）、台灣士林地方法院92年度易字第537號、本院93年度上易字第811號刑事判書可參（見本院93年附民字第134號卷第13至20頁），並為被告所不爭執，另優奇公司於93年2月11日前之法定代理人為甲○○，嗣始變更為曹昌誠，有卷附經濟部公司執照乙件可稽（見24467號卷第81頁及本院卷第23頁），且為兩造所不爭執，是原告上揭主張之事實，自堪信為真實。
四、原告主張：原告享有系爭商標專用權之合法權源，而被告使用近似原告系爭商標圖樣於同一產品上，而不法侵害原告之系爭商標專用權等語。被告則否認，並以前詞置辯。是本件兩造所爭執者，厥為：㈠被告有無侵害原告商標權。㈡原告請求之財產損害賠償額是否過高。㈢原告可否請求業務上信譽損害之非財產上損害。㈣原告請求排除之範圍及請求刊登四份報紙是否符合比例原則。茲分述之。
㈠被告侵害原告商標權部分：
原告主張被告有侵害其商標之侵權行為，為被告所否認，經查：
⑴被告優奇公司受讓取得之「美廚A1MeiTru」之商標圖樣，固
係曹榮吉以堅岱公司名義於84年6月9日申請，經經濟部中央標準局85年7月16日核准註冊在案，先於85年11月授權優奇公司使用，進而於87年6月1日公告移轉登記予優奇公司，此為兩造所不爭之事實；惟系爭商標圖樣與被告使用之「美廚Ａ１MeiTru」商標圖樣，是否構成近似，應隔離異時異地總體觀察，若其總體或主要成分無論在外觀上、名稱上、觀念上，其中有一引起混同誤認之虞者，即屬近似。查經濟部中央標準局（智慧財產局前身）所核准註冊之「美廚A1MeiTru」商標圖樣，係由中文「美廚」、外文數字「A1MeiTru」圖樣及長方形圖形之聯合式所構成，其中外文數字「A1MeiTru」圖樣係大小一致、平行排列，外觀上係以「A1 MeiTru」英文字體為一整體性，並未特別標明強調「Ａ１」突出為特取部分，此有審定商標資料一件可稽（見80號卷第105頁）；但優奇公司實際使用時，竟將上開商標圖樣本體之外文數字加以變更使用，即將其中之「A1MeiTru」中之「A1」字樣刻意放大比例、呈現突出，而強化為「Ａ１」字體，使得其餘外文「MeiTru」圖樣看起來較不明顯，已非如原有商標「A1MeiTru」圖樣整體性之字串，此有原告提出之優奇公司生產使用「美廚Ａ１MeiTru」商標圖樣之牛排醬照片（見80號卷第77頁），及於市面購買被告之牛排醬產品取得之統一發票影本在卷可稽（見本院93年附民字第134號卷第11至12頁）；而原告所有註冊登記第92903號之系爭Ａ商標圖樣及註冊登記第565338號之系爭Ｂ商標，係以大比例之英文數字「Ａ１」為其主要構成部份，兩者商標圖樣無論在外觀、讀音上均相仿，於異時異地隔離觀察，足以致一般消費者產生混同誤認之虞，屬於近似之商標；況被告於「美廚A1MeiTru」商標圖樣註冊登記後自行變更商標圖樣，致與原告使用於同一商品之系爭商標圖樣構成近似而使用，復遭經濟部智慧財產局以違反商標法第31條第1項第1款之規定，撤銷優奇公司「美廚A1MeiTru」聯合商標專用權，亦有該局88年6月3日智商字第211460號函所附中台處字第880059號商標撤銷處分書可稽（見第4228號卷第81至83頁），優奇公司進而提起行政訴訟，請求撤銷上開行政處分，亦分別經台北高等行政法院89年度訴字第1188號判決及最高行政法院91年度裁字第805號裁定駁回確定在案，亦有該二件裁判書在卷足憑（見80號卷第311至320頁），且甲○○亦因使用近似於原告系爭商標，前經本院於89年4月6日以88年度上易字第4228號刑事判決有罪確定，嗣於該刑事判決確定後甲○○再使用近似原告之系爭商標，亦經台灣士林地方法院以92年度易字第537號判決有期徒刑6月，並經本院駁回其上訴而告確定，業如前述，是被告故意於同一牛排醬商品上，使用近似於原告註冊登記之系爭商標圖樣之事實，殊屬明確。
⑵被告辯稱：曹榮吉係有權使用「美廚A1MeiTru」之商標圖樣
，其繼受使用，自無不法云云。惟查曹榮吉原所申請註冊登記之「美廚A1MeiTru」商標圖樣，係合法取得商標專用權，已如前述，亦即曹榮吉所申請註冊登記之「美廚A1MeiTru」商標圖樣，與原告所有之系爭商標圖樣，主管機關認並不構成近似，因之准予註冊登記在案，則曹榮吉自得使用該註冊之「美廚A1MeiTru」商標圖樣至明。而本院88年上易字第4228號刑事判決曹榮吉無罪，係以並無證據證明曹榮吉有使用近似原告系爭商標圖樣之「美廚Ａ１MeiTru」之商標圖樣之事實，此與被告故意自行變換使用「美廚Ａ１MeiTru」商標圖樣（即近似原告之商標圖樣），造成近似原告之系爭商標，核屬兩事，自不得以曹榮吉得使用「美廚A1MeiTru」商標圖樣，即認被告得使用「美廚Ａ１MeiTru」之商標圖樣（即近似原告之商標圖樣）。是被告此部分之所辯，尚有誤會，洵不可取。
⑶被告再辯以：曹榮吉自63年起即使用「Ａ１」圖標於產品上
，依商標法第23條第2項規定及民法權利讓與之規定，被告自得繼受有權使用「Ａ１」商標云云。查商標法第23 條第2項規定：「在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品，不受他人商標專用權之效力所拘束；但以原使用之商品為限；商標專用權人並得要求其附加適當之區別標示。」，係原善意使用人固不受商標專用權之拘束而已。縱令曹榮吉自63年起有使用「Ａ１」圖標於產品上屬實，亦係曹榮吉有權善意使用近似於原告之系爭商標圖標，而曹榮吉僅係轉讓註冊登記之「美廚A1Me iTru」商標圖樣予被告；再參以曹榮吉前於本院刑事庭（88年度上易字第4228號）陳稱：未就「Ａ１」註冊登記為商標；且係將「美廚A1MeiTru」商標圖樣讓與優奇公司等語（見本院80號卷第56頁）；及被告亦辯稱：我要求曹榮吉申請商標登記才頂讓的等語（見同上卷第156頁反面），足見曹榮吉並未有轉讓「Ａ１」之商標予被告使用之事實，被告並未舉證證明曹榮吉有轉讓「Ａ１」商標圖樣予被告使用，自無權使用近似於原告系爭商標「Ａ１」之權利。況本件係被告將「A1」放大比例為「Ａ１」使用而近似於原告之系爭商標圖樣，更無據此主張其係善意使用之餘地。另優奇公司舉發原告系爭商標有違註冊時之商標法第37條第1項第8、10款規定，申請評定，經智慧財產局於91年1月21日（91）智商039 0字第910004268號函附評定書評定申請不成立，此有該函及評定書在卷可稽（見本院80號卷第236至241頁）。是被告之抗辯，尚無足採。
⑷被告復抗辯原告從未依商標法第30條第1項第3款但書後段規
定：「要求被告附加適當之區別標示」，而是要求被告全面禁用「美廚『AI』 Mei Tru」之商標圖樣，因「美廚 MeiTru」之商標圖樣與「紅人」之商標圖樣截然不同，不可能引起消費者混淆，且被告附加「美廚Mei Tru」之商標圖樣反而是「附加適當之區別標示」，原告並未合法行使「要求被告附加適當之區別標示」的權利，反倒是「非法限制被告合法權利之行使」，則被告應不成立對商標權之侵害；臺灣士林地方法院92年度易字第537 號刑事判決其認事、用法顯有違法、不當之處，實不待言云云。惟查：商標法第30條第
1 項第3款但書後段規定「商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」，係指善意使用為前提，此觀之該款前段規定自明，本件被告並非善意使用，而係侵害原告之商標權，業如前述，自無該條項之適用，被告此之抗辯，並無可採。被告再以本件係因工讀生貼錯含「Ａ１」商標所致，並非故意侵害原告之商標權云云抗辯。惟查：被告因使用近似原告商標而為經濟部智慧財產局於88年6月3日撤銷被告之「美廚A1MeiTru」商標，被告提起行政救濟，且兩造因商標糾紛迄92年11月仍在涉訟中，衡情被告於使用其商標時應會特別注意，俾免再予原告有利之機，當無任令工讀生貼錯之可能。況倘該近似原告商標之貼紙係88年6月3日經濟部智慧財產局撤銷被告商標前所製作，迄91年7、8月始為工讀生貼錯，時隔二年餘，除有特別保管外，該貼紙當有泛黃痕跡，工讀生應不致使用，若有特別保管，工讀生應無法擅自取得而使用，再參以被查獲之七瓶被告製造之牛排醬，大多數係貼有近似原告「Ａ１」商標之貼紙，益徵被告仍在使用該近似原告商標之「Ａ１」商標，是被告此之抗辯，亦無可採。
⑸綜上所述，被告不法侵害原告系爭商標專用權，殊屬明確。
按民法第184條第1項前段規定：因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。又「商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」、「商標專用權人，得請求由侵害商標專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。」，商標法第61條第1項及第68條分別定有明文。（商標法雖於92年5月28日修正公布，同法第61條第1項及第64條分別規定為：「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之。」、「商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。」，但同法第94條規定：
本法自公布日起六個月後施行。是本件仍適用修正前商標法之規定，併此指明），原告主張依上開法律規定，請求被告賠償金錢、防止侵害及刊登報紙等語，自屬有據，應予准許。
㈡原告請求之財產損害賠償額是否過高部分：
按「商標專用權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」，商標法第66條第1項第3款定有明文。而所謂「就查獲侵害商標權商品之零售單價」，應以被侵害商品之實際零售價格為計算基礎。查被告侵害原告之商標專用權，已如前述，則原告自得依商標法第61條第1項前段規定請求被告賠償。而原告在市面上以零售單價72元買得被告侵害原告商標專用權之牛排醬產品，此有卷附之統一發票可稽（本院附民卷第11至12頁），再參酌被告於前案判決確定後，竟仍使用近似原告「Ａ１」之商標，迄原告再次查獲止，期間自89年4月間起至91年12月間止，長達二年有餘等情，認原告依商標法第66條第1項第3款之規定按零售單價72元之1500倍計算，請求被告賠償10萬8000元，洵屬有據，應予准許。被告抗辯係工讀生疏失貼錯貼紙致使用近似原告「Ａ１」之商標，其並無故意，原告請求依零售價1500倍計算損害誠屬過高云云，並無足採。
㈢原告請求業務上信譽損害及非財產上損害部分：
原告主張其商標受侵害，名譽及業務上信譽受被告侵害為由，請求被告賠償其非財產上之損害賠償金十萬元，被告則以刑事判決只認定其侵害原告之商標權，並未認定其名譽、信譽受被告侵害，且原告為法人，無精神上痛苦，自不得請求非財產上之損害賠償，況被告製造之牛排醬品質優良，非但無損於原告之名譽，甚且提昇被告之名譽，又商標法第66條第3項規定，應係指財產上損失而言，原告並未證明其業務上信譽究受有多少財產上之損失，其請求被告賠償非財產上損失十萬元，即屬無據等語抗辯。經查⑴按公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦
之可言，登報道歉已足回復其名譽，自無依民法第195條第1項規定請求精神慰藉金之餘地（最高法院62年台上字第2806號判例）。本件原告為公司法人，依前揭說明，其依民法第195條第1項規定，請求非財產上之損害，即屬無據。⑵次按商標專用權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得
另請求賠償相當之金額，商標法第66條第3項固有明文規定，惟此之損害請求權當以其業務上信譽受侵害而致減損時，始得請求。而主張業務上信譽受侵害致減損者，應就該有利於己之事實，負舉證之責。本件原告主張被告侵害其商標權，致其業務上信譽因侵害而減損，固以被告生產之牛排醬品質不穩定、包裝混亂及其營業額下滑為主要論據。惟查：牛排醬營業額減少並不等同於業務上信譽減損，此由被告僅生產製造瓶裝之牛排醬，而原告除瓶裝牛排醬外，並銷售桶裝牛排醬及燒烤醬，然依原告提出之銷售數量表觀之，原告生產銷售之桶裝牛排醬、燒烤醬數量、金額亦年有滑落（見本院卷第176頁至178頁），則原告營業淨額之減少，是否因被告使用近似原告商標圖樣所致，即非無疑。況營業額之減少或因景氣不佳、或因受狂牛病毒影響、或係消費者口味改變及受其他業者之競爭所致，是自難以原告之營業額減少，即遽認係因被告侵害其商標權致其業務上信譽受侵害而減損。再參以被告生產之牛排醬供貨期不定，供貨量不多，為被告一再陳述在卷，原告就此亦不爭執，則被告生產之少量牛排醬是否足以減損原告之業務上信譽，亦非無探究餘地。原告除此之外，復未能提出其業務上信譽確有因侵害而致減損之證據，不論其請求者為財產上或非財產上之損害，均因原告未能證明其業務上信譽因侵害而致有減損，與前揭法條規定有間，是其請求被告賠償其業務上信譽因受侵害而減損之損害賠償十萬元，即非有據。
㈣原告請求排除之範圍及請求刊登四份報紙是否符合比例原則部分：
⑴按商標法第61條第1項所謂「有侵害商標專用權之虞」，其
決定標準乃係就具體事實，依社會上一般觀念決定之，申言之，如何始構成對商標專用權有妨害之虞，須就現在既存之危險狀況加以判斷，商標專用權人之商標專用權在客觀上，被妨害之可能性極大，而有事先加以防範之必要者，始足當之，且此項妨害不以曾一度發生，而有繼續被妨害之虞為必要，換言之，既有侵害之發生，則更係有妨害之虞甚明。又同法第1條規定：「為保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展，特制定本法。」，是在使用近似他人商標圖樣之產品，尚未銷售予消費者之前，即屬有妨害他人商標權之虞，基於保障消費者，並維護市場公平競爭，商標權人請求回收在市面上尚未銷售予消費者之使用近似他人商標圖樣之產品，即屬防止侵害之虞之行使。
⑵查被告使用近似原告之系爭商標圖樣於牛排醬產品上，併在
國內銷售之，且被告因使用近似系爭商標之犯行，經台灣士林地方法院於93年3月19日以92年度易字第537號刑事判決：
「甲○○連續未得商標權人同意，於同一商品使用近似於他人註冊商標之圖樣，有致相關消費者混淆誤認之虞，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日」，並經本院駁回其上訴確定在案，此有各該判決書件在卷可稽（見本院附民卷第13至20頁）。被告侵害原告之商標專用權，既確定在案，則侵害已然發生，且有繼續侵害之虞，原告自可依商標法第61條第1項請求被告禁止使用近似原告系爭商標之「美廚Ａ１MeiTru」圖樣，且應就已流通於市面上尚未出售予消費者而使用近似於原告系爭商標圖樣之牛排醬產品，予以回收，併停止銷售之行為，實為「防止侵害之虞」之行使合理必要性。
⑶被告雖辯稱：原告依前開規定，僅能排除被告對「Ａ１」圖
形之使用，則被告所經營之優奇公司自仍得使用「美廚A1MeiTru」商標圖樣於牛排醬之商品上，至其餘之醬料及包裝部分，原告即無排除之權利云云。但被告係使用近似於原告之商標圖樣於產品上，而侵害原告之商標專用權，自有禁止被告再使用近似原告之商標圖樣於產品上，且需就已流通於市面上有使用近似於原告之商標圖樣之牛排醬產品，應予回收，且停止銷售之，並非禁止被告銷售未使用近似原告商標圖樣之牛排醬產品。是被告此部分所辯，並不可取。
⑷按商標法第68條既規定：「商標專用權人得請求由侵害商標
專用權者負擔費用，將依本章認定侵害商標專用權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙。」，則原告請求被告將如附件所示判決書之內容刊登於報紙，自無不合。惟依原告88年至92年之營業額最多僅八百餘萬元，且被告生產量少，供貨期不定之侵害程度不大，原告復未舉證證明被告曾刊登廣告之次數、版面、規格，且中國時報及聯合報之同質性甚高，經濟日報及工商時報同質性亦高，閱讀中國時報者多亦會閱讀聯合報，經濟日報與工商時報亦同，應無重複刊登之必要。因之本院認原告主張刊登四大報全國版頭版下，不符侵害與損害之相當比例及必要之範圍，顯屬過當，本院認刊登一報核屬相當且合理與必要，併參酌原告主張刊登全三批之規格為7.3乘35.7公分，係聯合報之規格，有原告提出之價目表可參（見本院卷第85至89頁），爰准原告請求被告應將如附件所示判決書之內容以全三批刊登聯合報頭版位於全國地區版一日，刊登費用由被告負擔。至於原告逾此部分刊登之請求，核屬過當，不予准許。
五、按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條定有明文。本件被告甲○○係優奇公司93年2月11 日前之負責人，此為被告所不爭執，則甲○○執行優奇公司業務因侵害原告之商標權，依前揭規定，優奇公司自應與甲○○負連帶賠償責任。從而原告基於商標權受被告侵害之損害賠償請求權，請求被告連帶賠償10萬8000元，及自被告優奇公司最後收受起訴狀繕本翌日即93年10月7日起，至清償日止，依法定利率計算之遲延利息部分，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。另請求被告停止使用近似原告系爭商標之「美廚Ａ１MeiTru」圖樣，且應就已流通於市面上尚未出售予消費者而使用近似於原告系爭商標圖樣之牛排醬產品，予以回收，併停止銷售之行為，核屬正當，應予准許。至請求被告刊登報紙部分，除被告應將如附件所示判決書之內容以全三批刊登聯合報頭版位於全國地區版一日，刊登費用由被告負擔，核屬正當，應予准許外，逾此範圍之請求，要屬過當，不予准許。又原告請求被告連帶給付10萬8000元，及停止使用、銷售近似原告商標圖樣之產品部分，原告陳明願供擔保請求宣告假執行於法有據，爰酌定相當擔保金額准許之。至刊登報紙屬非財產權訴訟，性質上不適於假執行，是原告其餘假執行之聲請，或因性質上不適假執行或因訴之駁回而失所附麗，均併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 2 月 15 日
民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 黃嘉烈法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 2 月 15 日
書記官 陳啟文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。