臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第105號上 訴 人 丙○○訴訟代理人 李鳳翱律師
簡汶蕙律師被上訴人 乙○○○訴訟代理人 吳家業律師被上訴人 甲○○上列當事人間回復原狀等事件，上訴人對於中華民國92年9月18日臺灣臺北地方法院90年度訴字第4175號第一審判決提起上訴，經本院於94年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人甲○○於民國八十九年七月間向原法院八十八年度執字第六二四六號執行事件標購坐落台北市○○區○○段一小段六三二地號，權利範圍一萬分之七九四之土地，暨其上建建物即門牌號碼台北市○○路○○○巷○○○號二樓房屋，所有權全部（下稱系爭不動產），並於八十九年九月四日將系爭不動產信託登記予被上訴人乙○○○名下。嗣被上訴人甲○○於八十九年十一月十五日簽發面額為新台幣（下同）四百五十萬元，付款日為八十九年十二月十四日之本票一紙，向上訴人借貸四百五十萬元，並約定以付款日為清償期，惟被上訴人甲○○未依約清償，僅於九十年三月十九日，出具切結書表示願將系爭不動產設定四百九十六萬元之抵押權予上訴人，以作為擔保。是被上訴人甲○○就上開四百五十萬元借款部分，依消費借貸和票據之法律關係，自應負擔返還之責任。然被上訴人甲○○於資力顯然不足之際，仍怠於向被上訴人乙○○○行使終止信託關係及返還系爭不動產，實足以危害上訴人前開債權之安全，依民法第二百四十二條之規定，上訴人自得代位被上訴人甲○○向被上訴人乙○○○行使終止信託關係之權利。是上訴人僅以起訴狀繕本之送達，為代位終止信託關係之意思表示。又被上訴人甲○○積欠上訴人之債權在先，卻仍為前開信託行為，被上訴人甲○○就系爭房地所為之信託行為，顯然有害及上訴人之債權，上訴人自得依民法第二百四十四條之規定，撤銷被上訴人甲○○、乙○○○間，就系爭不動產所成立之信託關係，則被上訴人乙○○○受系爭不動產信託登記之法律原因，即已失其存在，依民法第一百七十九條之規定，被上訴人乙○○○自應將系爭不動產返還登記予被上訴人甲○○等情。爰先位聲明依信託物返還請求權、民法第二百四十二條、第二百六十三條準用民法第二百五十九條之規定、切結書之約定及消費借貸和票據法律關係，求為命：㈠被上訴人乙○○○應將系爭不動產移轉登記予被上訴人甲○○；㈡被上訴人甲○○就系爭不動產，應協同上訴人辦理設定四百九十六萬元之抵押權予上訴人；㈢被上訴人甲○○應給付上訴人四百五十萬元之判決。另備位聲明依民法第二百四十四條、第二百四十二條、第一百七十九條之規定、切結書之約定、消費借貸和票據法律關係，求為命：㈠被上訴人甲○○、乙○○○於七十六年七月三十日，就系爭不動產所為之信託行為，應予撤銷；㈡被上訴人乙○○○應將系爭不動產移轉登記予被上訴人甲○○；㈢被上訴人甲○○就系爭不動產，應協同上訴人辦理設定四百九十六萬元之抵押權予上訴人；㈣被上訴人甲○○應給付上訴人四百五十萬元之判決。（原審就請求被上訴人甲○○給付上訴人四百五十萬元部分為上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人其餘之請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服）。並上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人乙○○○應將系爭不動產移轉登記予被上訴人甲○○。⒊被上訴人甲○○就系爭不動產，應協同上訴人辦理設定四百九十六萬元之抵押權予上訴人。⒋願供擔保，請准宣告假執行之判決。㈡備位聲明：⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。⒉被上訴人甲○○、乙○○○於七十六年七月三十日，就系爭不動產所為之信託行為，應予撤銷。⒊被上訴人乙○○○應將系爭不動產移轉登記予被上訴人甲○○。⒋被上訴人甲○○就系爭不動產，應協同上訴人辦理設定四百九十六萬元之抵押權予上訴人。⒌願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人乙○○○則以：系爭不動產是由被上訴人甲○○為被上訴人乙○○○之代理人以總價一千三百三十八萬九千元標購。其中投標保證金二百二十七萬元，係由被上訴人乙○○○以八十九年七月十九日、同年月二十四日向台灣銀行南門分行申領，面額分別為一百一十六萬元、一百一十一萬元之台灣銀行本行支票繳付。嗣被上訴人乙○○○同意被上訴人甲○○出資總價一半，即六百六十九萬四千五百元，投資於系爭不動產；系爭不動產所有權登記於被上訴人乙○○○名下並為其所有，而被上訴人甲○○僅係乙○○○之隱名合夥人。又被上訴人甲○○於八十九年九月間，以被上訴人乙○○○為債務人及義務人，將系爭不動產設定最高限額一千一百四十萬元抵押權予訴外人台新銀行，並貸得九百五十萬元，此項貸款全數由被上訴人甲○○取用，其中八百五十萬元並匯款予上訴人。由於被上訴人甲○○已逾越其隱名合夥投資得享權益之範圍，乃於八十九年九月二十七日，開立九十年三月二十六日為到期日，面額為二百六十萬元之本票予被上訴人乙○○○，復於九十年三月十三日，出具切結書予被上訴人乙○○○，表明放棄對系爭不動產投資之一切權益，故被上訴人甲○○對於系爭不動產，已無任何權利等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張被上訴人甲○○於八十九年十一月十五日，向上訴人借貸四百五十萬元，復於九十年三月十九日，出具切結書予上訴人，表示願將系爭不動產設定四百九十六萬元之抵押權予上訴人，以作為借款擔保之事實，業據上訴人提出本票、切結書各一份為證，且為被上訴人乙○○○所不爭執，自堪信為真實。上訴人另主張系爭不動產係由被上訴人甲○○出資所購買，信託登記予被上訴人乙○○○之名義下，然被上訴人甲○○積欠上訴人四百五十萬元，系爭不動產既係被上訴人甲○○出資所購買，於今資力顯然不足之際，仍怠於向被上訴人乙○○○行使終止信託關係，及返還系爭信託不動產，實足以危害上訴人前開債權之安全，上訴人依民法第二百四十二條之規定，得代位被上訴人甲○○向被上訴人乙○○○行使終止信託關係之權利；以及依民法第二百四十四條之規定，請求撤銷被上訴人甲○○、乙○○○就系爭不動產間之信託關係云云，則為被上訴人乙○○○否認，並以前詞置辯。是本件依兩造於原審言詞辯論期日所為之整理協議簡化爭點，即在於：㈠系爭不動產是否被上訴人甲○○信託登記予被上訴人乙○○○？㈡上訴人是否得行使民法第二百四十二條之代位權？㈢上訴人是否得行使民法第二百四十四條之撤銷權？茲分述如下。
五、系爭不動產是否被上訴人甲○○信託登記予被上訴人乙○○○？㈠按民事訴訟法第二百七十七條前段規定：「當事人主張有利
於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」上訴人主張系爭不動產是被上訴人甲○○信託登記予被上訴人乙○○○，上訴人自應就甲○○與乙○○○間已成立信託契約之有利於己之事實，負舉證之責任。
㈡上訴人雖提出被上訴人甲○○於九十年三月十九日書立之切
結書一份為證，惟查該切結書記載：「立切結書人甲○○茲切結左列房地，為本人所『參與之股份』願將殘值設定登記抵押權予丙○○……㈠台北市○○路○○○巷○○○號二樓殘值（第二順位）四百九十六萬元（登記所有權人為乙○○○）。……」（見原審卷第26頁），已明示被上訴人甲○○就系爭不動產僅有「參與之股份」，則系爭不動產並非全部由被上訴人甲○○出資所購買，堪以認定，再參以該切結書並無系爭不動產信託登記予乙○○○等意旨之記載，故單憑該切結書自不足證明甲○○與乙○○○間就系爭不動產已成立信託契約。
㈢被上訴人乙○○○辯稱甲○○為其標買系爭不動產之代理人
，投標時之保證金二百二十七萬元是乙○○○所繳納，得標後乙○○○同意甲○○投資一半即六百六十九萬四千五百元，其餘價款四百四十二萬四千五百元由乙○○○以台灣銀行支票交付甲○○繳付於法院，故甲○○僅為系爭不動產之隱名合夥人等語。經查，系爭不動產係於八十九年七月二十四日原法院民執行處拍賣時，由被上訴人甲○○代理被上訴人乙○○○投標，並當場以乙○○○名義繳納編號FA0000000號等二張台灣銀行支票面額共二百二十七萬元之保證金，此業經本院調閱原法院八十八年度執字第六二四六號強制執行卷宗查明屬實，並有投標書、保證金繳款收據影本附卷可稽（見原審卷第165、61頁），而該保證金支票是被上訴人乙○○○分別於八十九年七月十九日、同年月二十四日，向台灣銀行南門分行購買面額分別為一百一十六萬元、一百一十一萬元之台灣銀行支票（支票抬頭人為乙○○○），有被上訴人乙○○○提出之台灣銀行本行支票申請書代收入傳票影本二紙在卷足憑（見原審卷第62、63頁），而乙○○○為繳交價金尾款，於八十九年七月二十九日向安泰商業銀行汀洲分行購買該分行同日簽發，付款人為台灣銀行營業部，面額四百四十二萬四千五百元，票號BB0000000號支票交付甲○○，亦據乙○○○提出支票影本為證（見原審卷第166頁），則被上訴人乙○○○抗辯稱標購系爭不動產之價金之一半（即保證金二百二十七萬元及尾款四百四十二萬四千五百元）係由其所出資繳納等語，核與上述甲○○書立之切結書所載系爭不動產為其「參與之股份」等旨相符，應可採信。上訴人雖主張乙○○○所提供之前揭執行案件保證金之二紙台灣銀行支票，實係來自其夫陳錦財台灣銀行之帳戶，亦非其本人所支付，而乙○○○之夫陳錦財帳戶上述金錢之來源，則源出於甲○○之提供，故系爭不動產係由甲○○所出資，被上訴人僅是出名之「人頭」而已云云，惟為乙○○○所否認，上訴人又未舉證以實其說，上訴人此部分之主張，自無可採。
㈣再參以被上訴人甲○○於九十年三月十三日出具予被上訴人
乙○○○之切結書記載：「本人甲○○於八十九年七月二十四日，投資由乙○○○所得之北市○○路○○○巷○○○號二樓法拍屋乙棟，總價一千三百三十八萬九千元正，本人持分二分之一，因於八十九年九月二十八日，向台新銀行南京東路分行貸款九百五十萬元正，此款已匯入丙○○先生（即上訴人）合庫長春支庫之戶頭，利息至今均由乙○○○女士支付。因本人已透支爾後本人願放棄前述房屋之投資利潤及權益，僅此切結于乙○○○，立切結書人甲○○。」（見原審卷第71頁），核與乙○○○提出之台新銀行匯款申請書、及存款歷史交易明細表、借款繳息清單（見原審卷第167、168頁、本院卷第207至212頁）相符，復為上訴人所不爭執，益加可證系爭不動產非甲○○單獨出資購買信託登記乙○○○名下。
㈤上訴人另主張被上訴人甲○○於台北地檢署九十年偵字第一
一六四七號竊佔案件偵查中，明確供稱系爭不動產係被上訴人甲○○所購買，僅係信託登記予被上訴人乙○○○名義下，被上訴人乙○○○乃被上訴人甲○○之人頭，足證被上訴人甲○○、乙○○○間，就系爭不動產具有信託關係存在云云。惟查該竊佔案件是因系爭不動產登記予被上訴人乙○○○後，被上訴人等在系爭不動產一樓房屋後方防火巷加蓋違建之頂樓部分加蓋欄杆等，而為一樓房屋所有權人即訴外人李阿清提出竊佔之告訴。而經本院調閱上開偵查卷宗，被上訴人甲○○於上開偵查程序中，僅於八十九年十二月六日之偵查庭到庭，當日訊問過程中，就被上訴人甲○○並未提及系爭不動產係由何人出資購買。而被上訴人乙○○○於上開偵查程序中固曾自承：「（檢察官問：搭蓋違章建築涉有竊佔，有何意見？）我只是出名購買該法拍屋，錢由甲○○出的。」等語，惟其同時亦供稱：「（檢察官問：對蔡（指台北市政府工務局職員蔡長江）所言有何意見？）這都是甲○○在處理，我本來有出資並掛名，與林合買法拍屋，……」等語，是縱被上訴人乙○○○曾稱只是出名購買系爭不動產，錢由甲○○出的等語，並不足證明乙○○○與甲○○間已有成立信託契約之合意，乙○○○辯稱其當時受刑事訴追，因一時心生恐懼，為撇清與林女之共犯關係（該案違建均係林女所為），才答非所問稱己僅係人頭云云，此乃人情之常，不足為其僅係甲○○受託人之證明等語，應可採信。
㈥按信託法第一條規定：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉
或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」上訴人未舉證證明被上訴人乙○○○與甲○○有成立信託法第一條規定之信託契約，則其空言主張系爭不動產是被上訴人甲○○信託登記予被上訴人乙○○○，即無可採。
六、上訴人是否得行使民法第二百四十二條之代位權？㈠按「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非
自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。」最高法院著有四十九年台上字第一七五號判例可稽。
㈡上訴人主張甲○○向上訴人借貸四百五十萬元，未依約清償
，僅於九十年三月十九日，出具切結書表示願將系爭不動產設定四百九十六萬元之抵押權予上訴人，以作為擔保。是被上訴人甲○○於資力顯然不足之際，仍怠於向被上訴人乙○○○行使終止信託關係及返還系爭不動產，實足以危害上訴人前開債權之安全，依民法第二百四十二條之規定，上訴人自得代位被上訴人甲○○向被上訴人乙○○○行使終止信託關係之權利。上訴人僅以起訴狀繕本之送達，為代位終止信託關係之意思表示等語。
㈢惟查被上訴人乙○○○否認其與甲○○間就系爭不動產有信
託契約存在，上訴人又未舉證證明被上訴人乙○○○與甲○○有成立信託法第一條規定之信託契約，已如前述，自難認被上訴人甲○○對於乙○○○有終止信託關係之權利，則依上述判例意旨，上訴人自無代位被上訴人甲○○行使終止信託關係權利之可言。至於被上訴人甲○○書立之切結書雖允諾將系爭不動產設定四百九十六萬元之抵押權予上訴人，惟此既未經系爭不動產之所有權人即被上訴人乙○○○同意，而被上訴人甲○○就系爭不動產又無處分權，自不得將系爭不動產設定四百九十六萬元之抵押權予上訴人。從而，上訴人先位聲明主張依民法第二百四十二條之規定，代位被上訴人甲○○向被上訴人乙○○○行使終止信託關係之權利，再民法第二百六十三條準用民法第二百五十九條之規定，請求被上訴人乙○○○應將系爭不動產返還登記予被上訴人甲○○；被上訴人甲○○應依切結書之約定將系爭不動產設定四百九十六萬元之抵押權予上訴人，即屬無據，應予駁回。
七、上訴人是否得行使民法第二百四十四條之撤銷權？㈠按「債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權，以其
債權於債務人為詐害行為時業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時溯及的行使撤銷權。」最高法院著有六十二年台上字第二六○九號判例可稽。
㈡上訴人主張被上訴人甲○○積欠上訴人之債權在先，卻仍為
前開信託行為，被上訴人甲○○就系爭不動產所為之信託行為，顯然有害及上訴人之債權，上訴人自得依民法第二百四十四條之規定，撤銷被上訴人甲○○、乙○○○間，就系爭不動產所成立之信託關係，則被上訴人乙○○○受系爭不動產信託登記之法律原因，即已失其存在，依民法第一百七十九條之規定，被上訴人乙○○○自應將系爭不動產返還登記予被上訴人甲○○云云。
㈢惟查，被上訴人乙○○○與甲○○就系爭不動產並無信託契
約，已如前述，上訴人主張撤銷被上訴人甲○○、乙○○○間，就系爭不動產所成立之信託關係，即失所據。況依上訴人所主張，被上訴人甲○○是在八十九年九月四日將系爭不動產信託登記予乙○○○名下，嗣後甲○○才在八十九年十一月十五日向上訴人借貸系爭四百五十萬元，故縱認被上訴人甲○○、乙○○○間就系爭不動產有成立信託關係（僅係假設），其信託關係成立當時，上訴人對於被上訴人甲○○之借款債權尚未發生，則依上述判例意旨，自不許其時尚非債權人之上訴人，於嗣後取得債權時溯及的行使撤銷權。從而上訴人備位聲明，主張被上訴人甲○○將系爭不動產信託登記予被上訴人乙○○○之詐害行為，依民法第二百四十四條之規定，予以撤銷，再依民法第二百四十二條、第一百七十九條之規定，請求被上訴人乙○○○應將系爭不動產返還登記予被上訴人甲○○；均屬無據，應予駁回。另被上訴人甲○○就系爭不動產並無處分權，已如前述，則上訴人主張依被上訴人甲○○於九十年三月十九日，所書立切結書之約定，被上訴人甲○○應將系爭不動產設定四百九十六萬元之抵押權予上訴人，亦屬無據，亦應駁回。
八、綜上所述，上訴人主張被上訴人甲○○與乙○○○間就系爭不動產有信託關係，上訴人得行使民法第二百四十二條、第二百四十四條之代位權及撤銷權，均無可採。從而，上訴人先位聲明請求：⒈被上訴人乙○○○將系爭不動產移轉登記予被上訴人甲○○。⒉被上訴人甲○○就系爭不動產，應協同上訴人辦理設定四百九十六萬元之抵押權予上訴人；備位聲明請求：⒈被上訴人甲○○、乙○○○於七十六年七月三十日，就系爭不動產所為之信託行為，應予撤銷。⒉被上訴人乙○○○應將系爭不動產移轉登記予被上訴人甲○○。⒊被上訴人甲○○就系爭不動產，應協同上訴人辦理設定四百九十六萬元之抵押權予上訴人，均無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，於本件判決結果不生影響，自無庸再予一一審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 94 年 9 月 28 日
民事第十三庭審判長法 官 張宗權
法 官 陳忠行法 官 蕭艿菁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 9 月 29 日
書記官 王秀雲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。