臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第一００號
上 訴 人 台北縣中和地區農會法定代理人 游禎何訴訟代理人 連耀霖律師上 訴 人 台北縣中和地政事務所法定代理人 王美英訴訟代理人 湯明亮律師複代理人 周明榮律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十六日臺灣板橋地方法院九十一年度重訴字第三三二號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年六月二十九日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決（確定部分除外）不利上訴人台北縣中和地政事務所部分廢棄。
右廢棄部分上訴人台北縣中和地區農會在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人台北縣中和地區農會之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人台北縣中和地區農會負擔。
事實及理由
一、上訴人台北縣中和地政事務所（下稱中和地政事務所）之法定代理人原為楊昭雄，於本院審理中變更為王美英，有台北縣政府中華民國九十三年五月十日北府一字第○九三○三六二九七○號令影本乙份可證。茲據其具狀聲明承受訴訟，並續行訴訟，核無不合，合先敘明。
二、本件上訴人台北縣中和地區農會起訴主張：坐落臺北縣中和市○○○段一六三地號土地（以下簡稱系爭土地）所有權應有部分十萬分之六五０六，原為訴外人江士清所有。江士清為供其向上訴人台北縣中和地區農會（下稱中和農會）借款之擔保，分別以上揭土地及土地上之建物設定三筆最高限額抵押權予上訴人中和農會：①系爭土地持分十萬分之一二六八及其上建號九五五九號建物共同擔保最高限額新台幣（下同）一千八百萬元。②系爭土地持分十萬分之九九八及其上建號九五八０號建物共同擔保最高限額二千四百萬元。③系爭土地持分十萬分之一七四一及其上建號九五八一建號建物共同擔保最高限額二千四百萬元（以上三筆土地部分之抵押權權利範圍合計十萬分之四○○七）。經上訴人台北縣中和地政事務所依序分別以八五年北中地登字第二七０七二、二七０七三、二七０七四號收件，於民國（下同）八十五年五月二十七日完成抵押權登記在案。嗣江士清於八十八年十月十一日將上開土地持分十萬分之六五０六移轉登記予訴外人鄭正忞，鄭正忞復分別於八十九年十二月一日、九十年一月十九日，先後移轉上開土地持分十萬分之一二六五、十萬分之三七○一予訴外人廖江海、潘淑美。詎上訴人中和地政事務所於辦理上開鄭正忞移轉土地持分予廖江海及潘淑美時，竟將上訴人中和農會上開三筆「土地部分」之抵押權登記遺漏，造成上訴人中和農會原有土地部分抵押權權利範圍合計十萬分之四００七，現僅存十萬分之一五四０。而廖江海則趁上訴人中和地政事務所遺漏登載，於上開土地移轉登記當日，隨即設定二千四百萬元之最高限額抵押權予玉山商業銀行，潘淑美則於九十年三月五日設定二千一百六十萬元最高限額抵押權予華泰商業銀行。因上開土地已另設定抵押權，上訴人中和地政事務所因而無從為更正登記。上訴人中和農會就殘存之上開抵押權登記，聲請拍賣抵押物，以上系爭抵押物經分別拍賣結果，尚有二千八百五十三萬四千二百零一元未受清償，此拍賣受償不足，純係因上訴人中和地政事務所遺漏部分土地抵押登記，致使上訴人中和農會原本所擁有完足的債權擔保，出現擔保不足之情形，經拍賣結果不足受償部分，自為上訴人中和農會所受之損害，原告自得請求賠償。為此依土地法第六十八條規定提起本件訴訟，請求上訴人中和地政事務所賠償二千八百五十三萬四千二百零一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人中和農會第一審請求之金額逾七百一十萬七千三百六十九元部分廢棄。㈡右廢棄部分，上訴人中和地政事務所人應再給付上訴人中和農會一千八百三十一萬三千四百七十八元，及自民國九十一年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。答辯聲明：上訴駁回。（原審為上訴人中和農會部分勝訴、部分敗訴之判決，上訴人中和農會就敗訴部分，於一千八百三十一萬三千四百七十八元範圍內提起上訴。上訴人中和地政事務所就其敗訴部分，提起上訴）。
三、上訴人中和地政事務所則以：系爭三筆土地持分抵押權登記之權利範圍合計原為系爭土地持分十萬分之四○○七，但因遺漏登記，僅登記於鄭正忞所持有系爭土地持分一五四○土地上，故上揭三筆系爭土地持分抵押權登記之權利範圍合計實際僅餘系爭土地持分十萬分之一五四○。而前開①之抵押權登記，不因本件遺漏登記受影響。②之抵押權登記，因本件遺漏登記受影響，減少系爭土地持分十萬分之七二六抵押權擔保。③之抵押權登記，因本件遺漏登記受影響，減少系爭土地持分十萬分之一七四一抵押擔保。惟②之抵押權及③之抵押權雖有上揭遺漏登記，但並不表示上訴人中和農會即有實際所受損害，上訴人中和農會必須先將②之抵押權系爭土地持分十萬分之二七二及九五八○建號建物，及③之抵押九五八一建號建物拍賣所得金額，不足清償抵押欠債時，應先向債務人江士清、蔡慧瑛、蔡易璋三人求償，確定未能受償之數額後，再與②之抵押權及③之抵押權遺漏登記土地持分之拍賣價格總合三百一十一萬二千九百三十三元作比較，倘遺漏登記部分之拍賣價格低於上訴人中和農會向債務人求償後確定未能受償之數額，則該拍賣價格三百一十一萬二千九百三十三元即為上訴人中和農會因遺漏登記實際所受之損害，倘拍賣價格高於上訴人中和農會向債務人求償後確定未能受償之數額，則上訴人中和農會向債務人求償後確定未能受償之數額即為上訴人中和農會因遺漏登記實際所受之損害。故上訴人中和農會雖有聲請法院拍賣②之抵押物，及③之抵押物，但上訴人中和農會並未向債務人江士清、蔡慧瑛、蔡易璋三人求償，而確定未能受償之數額，因此迄今上訴人中和農會並無實際受有損害等語抗辯。並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人中和農會主張上述漏未登記之事實，為上訴人中和地政事務所所自認，並
有上訴人中和農會提出之土地登記簿謄本三件及他項權利證明書影本三件可證，復經原審依職權向中和地政事務所調閱相關抵押權設定登記資料及土地所有權移轉登記資料查閱屬實，堪信為真實。
㈡關於上述①之抵押物（含土地及建物）及②③之抵押物中之「建物」部分，經上
訴人中和農會實施抵押權結果，無人應買，①之抵押物經上訴人中和農會以九百二十八萬元承受，②③之「建物部分」經上訴人中和農會以二千三百零四萬元承受之事實，亦為上訴人中和地政事務所所不爭執，並有上訴人中和農會提出之原審民事執行處通知影本二件可證，亦堪信為真實。
㈢上述①之抵押權，上訴人中和農會實施抵押權聲請拍賣之標的，仍為系爭土地持分十萬分之一二六八及建號九五五九號建物，故並未因本件遺漏登記而受影響。
五、兩造於原審九十二年十二月二日言詞辯論期日協議簡化本件之爭點如下：㈠上訴人中和農會是否應向連帶債務人（即訴外人江士清、蔡慧瑛、蔡易璋）求償
，就求償不足之餘額，始得向上訴人中和地政事務所主張？㈡上訴人中和農會因本件之抵押權遺漏登記，導致上述②③之抵押權擔保不足（①
之抵押權未受影響），所受實際損害金額若干？
六、本院爰就兩造協議簡化之上述爭點論述之：上訴人中和農會是否應向連帶債務人求償，就求償不足之餘額，始得向上訴人中和地政事務所請求配償？按土地法第六十八條第一項規定：「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任。」係為保障真正權利人之權益而設，於第三人因信賴錯誤、遺漏或虛偽之登記而取得新登記受土地法之保障時，真正權利人就其所受損害，得請求地政機關賠償。故地政機關，於其所屬登記人員執行登記職務，因登記錯誤、遺漏或虛偽有故意或過失而致人民權益受損害時，即應負損害賠償責任（最高法院七十三年度台上字第四五二○號判決參照）。又「按土地法第六十八條規定之損害賠償請求權，與一般損害賠償請求權相同，須以實際受有損害為成立要件。查原審認定被上訴人所有之系爭土地係遭鄧梅出售與蘇孟章，蘇孟章為擔保借款債務，再將之設定抵押與張世杰，被上訴人為恐系爭土地因張世杰行使抵押權而被拍賣，始與張世杰和解，代蘇孟章清償其所欠張世杰之抵押債務。果爾，倘鄧梅係非法出售系爭土地，其就被上訴人因而所受損害，自應負侵權行為損害賠償責任。且被上訴人於代蘇孟章清償抵押債務後，依民法第三百十二條規定，於其清償之限度內承受張世杰對蘇孟章之權利，亦可向蘇孟章求償。上開權利均屬被上訴人之總財產，必俟被上訴人行使該等權利已確定無法受償時，始得謂其受有損害。原審疏未注意及此，遽認被上訴人已受有損害，而為上訴人不利之判決，尚嫌疏略」，最高法院九十年度台上字第一二三三號判決可資參考（同院八十九年度台上字第二二一三號判決、八十三年台上字第二五七一號判決亦採相同見解）。又按「損害賠償請求權，以受有實際損害為成立要件，倘無損害，自不發生損害賠償請求權」，最高法院八十九年度台上字第一四六一號判決可供參照。按「損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。中央信託局貸款予柯明山等人而對之取得債權，其財產總額並未因此減少，於其證明就系爭貸款追償無效果前，尚難認已受有實際損害。系爭貸款案有部分擔保品尚未拍賣，為原審確定之事實，就該部分貸款能否認中央信託局已受有損害，亦待研求」，最高法院九十二年度台上字第一一八六號判決可資參考（同院九十二年度台上字第五六六號判決、九十二年度台上字第三六八號判決亦採相同見解），上訴人中和農會主張其受有損害，惟為上訴人中和地政事務所所否認，上訴人中和農會就有利於己之積極事實，依民事訴訟法第二百七十七條前段規定應負舉證責任。上訴人中和農會對其尚未向「全部」之連帶債務人（江士清、蔡慧瑛、蔡易璋）之「全部財產」為強制執行，為上訴人中和農會所自認（見本審卷九十三年六月二十九日言詞辯論筆錄），上訴人中和農會尚未就前開債務人取得債權憑證，以證明其「受有損害」。上訴人中和農會依土地法第六十八條第一項規定請求損害賠償，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人中和地政事務所抗辯，自屬可信，上訴人中和農會之主張，為不足採。原審判命上訴人給付三百十一萬三千三百五十四元，及自起民國九十一年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人中和地政事務所上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。上訴人中和農會上訴部分，原審駁回上訴人中和農會之訴及其假執行之聲請，理由雖然不同，結果仍無不同，上訴人中和農會上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，經本院審酌結果對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人中和農會之上訴為無理由、上訴人中和地政事務所之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十三 日
民事第六庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 七 月 十四 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。