臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第101號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 施純貞律師被 上訴人 忠冠建設開發股份有限公司法定代理人 陳憲崇訴訟代理人 鄭文婷律師被 上訴人 坡心商業股份有限公司法定代理人 徐迺煥訴訟代理人 陳福寧律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國91年12月8日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2280號第一審判決提起上訴，並減縮訴之聲明，本院於94年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人在原審起訴聲明請求被上訴人坡心商業股份有限公司（下稱坡心公司）應將如起訴狀附表所示之不動產辦理所有權移轉登記予被上訴人忠冠建設開發股份有限公司（下稱忠冠公司）（見原審卷第4頁、第9頁至第10頁）。嗣在本院審理時減縮聲明請求坡心公司應辦理所有權移轉登記之不動產為如本判決附表所示（見本院卷第2卷第114頁至第116頁）。核係減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定，自應予准許。
二、本件上訴人主張：伊對被上訴人忠冠公司有新台幣（下同）1,120萬元之本票債權，而被上訴人忠冠公司前曾於民國82年9月9日與被上訴人坡心公司簽訂合作建築契約（下稱系爭合作契約），並約定由被上訴人忠冠公司分得坐落台北市○○區○○段2小段388及389地號土地上建築物之第3至第8樓房屋共計69戶，詎被上訴人忠冠公司遲遲不行使其對於被上訴人坡心公司之所有權移轉登記請求權，顯係怠於行使權利，爰本於代位權及本票債權，求為命被上訴人坡心公司移轉如附表所示不動產之所有權登記予被上訴人忠冠公司之判決。並在本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人坡心公司應將如附表所示之不動產辦理所有權移轉登記予被上訴人忠冠公司。
三、被上訴人忠冠公司則以：伊對於被上訴人坡心公司固擁有請求移轉登記前開不動產之權利，然而被上訴人坡心公司遲遲不肯配合辦理所有權移轉登記，被上訴人忠冠公司復無足夠資力對被上訴人坡心公司提起訴訟請求辦理移轉登記，被上訴人忠冠公司並無怠於行使權利，是上訴人代位請求，於法不合云云，資為抗辯。被上訴人坡心公司則以：上訴人持有系爭本票，係被上訴人忠冠公司法定代理人與上訴人通謀虛偽意思表示而簽發，上訴人不得享有該本票權利並主張代位權。縱認上訴人得代位請求，上開不動產皆已遭假扣押或假處分查封，已陷於給付不能，法院不得再命為該相關權利之登記。況伊與被上訴人忠冠公司及訴外人顏義音曾於86年9月26日簽立權利讓與書，由被上訴人忠冠公司將其對系爭不動產之權利讓與顏義音，被上訴人忠冠公司既已將系爭建物之權利讓與顏義音，其對坡心公司即無任何權利。再者，被上訴人忠冠公司未依約於建照核發日起3個月及6個月交付各3千萬元之期款，依系爭契約第9條之約定，系爭合作建築契約業已解除。而伊已於88年3月1日因被上訴人忠冠公司未於開工日起27個月內完工交屋，以存證信函通知被上訴人忠冠公司解除系爭契約，故依系爭契約第8條之約定，被上訴人忠冠公司對伊並無任何權利可供上訴人代位行使等語，資為抗辯。並均在本院聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人忠冠公司與被上訴人坡心公司間曾於82年間締結系爭契約，約定由忠冠公司提供資金與坡心公司合建地上8層、地下2層之建物，坡心公司取得地上1、2層及地下1層，其餘地上第3至第8樓房屋計69戶及地下2層由被上訴人忠冠公司取得所有權，以及系爭不動產現均遭假扣押或假處分限制登記之情事，業據上訴人提出合作建築契約書及土地、建物登記謄本及被上訴人坡心公司提出之原審92年8月26日北院錦字92執申字第12210號執行處通知等件為證（見原審卷第10頁至第28頁、第41頁至第42頁、及第206頁至第208頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。至上訴人主張伊對被上訴人忠冠公司有1,120萬元之本票債權，被上訴人坡心公司依系爭合作建築契約之約定應交付如附表所示不動產予被上訴人忠冠公司之事實，及被上訴人忠冠公司怠於行使其權利，未請求被上訴人坡心公司辦理系爭不動產所有權移轉登記之事實，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件應審究者厥為：㈠上訴人與被上訴人忠冠公司間本票債權是否通謀虛偽意思表示所成立者？㈡系爭不動產遭假扣押查封是否為給付不能？㈢被上訴人忠冠公司是否已將對被上訴人坡心公司之契約債權讓與訴外人顏義音？㈣被上訴人忠冠公司與被上訴人坡心公司間之合作契約關係是否已消滅？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被上訴人坡心公司雖抗辯上訴人與被上訴人忠冠公司間之本票債權乃通謀虛偽意思表示所成立云云，惟業為上訴人及被上訴人忠冠公司所否認，上訴人復提出其已取得臺灣臺中地方法院准許本票強制執行之確定裁定為證（見原審卷第29頁至第40頁之本票裁定及確定證明書），主張並無通謀虛偽意思表示之事實。則依上開規定，自應由被上訴人坡心公司就有利於己之系爭本票債權係上訴人與被上訴人忠冠公司通謀虛偽意思表示所成立之事實，負舉證責任（最高法院48年台上字第29號判例參照）。惟查被上訴人坡心公司除質疑上訴人不能提出有借款予被上訴人忠冠公司之證據資料外，始終不能提出任何證據資料以資證明上訴人與被上訴人忠冠公司間之通謀虛偽意思表示行為，則其所為此部分之抗辯，尚不足取。
㈡惟按不動產經法院執行查封後，依土地登記規則第141條規
定，在法院撤銷查封前，登記機關不得許原登記所有權人申請移轉登記，故除該執行債權人外之其他人如請求原登記所有權人之給付內容為辦理該不動產所有權之移轉登記，即應認有給付不能之情事（最高法院70年7月7日70年度第18次民事庭會議決議及88年度台上字第880號判決參照）。本件系爭如附表所示之不動產既於88年12月9日經訴外人陳從龍聲請原審民事執行處以88民執全子字第3496號函辦理假扣押查封中（見原審卷外放之鑑定報告書附件所附之建物登記謄本），92年9月8日再經訴外人許日旭聲請原審民事執行處實施強制執行（見原審卷第206頁至第208頁），且截至本院事實審言詞辯論終結前仍未撤銷假扣押查封（見本院卷第2卷第71頁），顯已難期待被上訴人得將系爭不動產辦理所有權移轉登記予上訴人之可能，故已陷於給付不能狀態。而按因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權雖仍存在，而其內容則已變為損害賠償請求權，不復以原定之給付為標的，故債權人僅得依民法第226條第1項規定，請求賠償損害，不得請求為原定之給付，如債權人起訴請求為原定之給付，而未變更為請求賠償損害之訴者，應認其訴為無理由而駁回（司法院院字第2478號解釋參照）。據此，本件上訴人請求被上訴人坡心公司應移轉業經假扣押查封中之如附表所示不動產所有權予被上訴人忠冠公司，自為無理由。
㈢況查本件兩造均不爭執被上訴人坡心公司及忠冠公司有於86
年9月26日與訴外人顏義音訂定權利讓與協議書，約定由被上訴人忠冠公司將其與被上訴人坡心公司訂定之合作契約書之全部權利均讓與顏義音等情，復有被上訴人坡心公司提出之債權讓與協議書為證（見原審卷第127頁至第128頁）。而按債權讓與契約，係以債權之讓與為標的之契約。故債權讓與契約發生效力時，該債權即行移轉於受讓人，而發生債權主體變更之效果（最高法院72年度台上字第3818號判決參照）。據此，本件被上訴人忠冠公司自不得再向被上訴人坡心公司主張任何系爭合作契約上之權利。雖上訴人及被上訴人忠冠公司均另云：顏義音已於89年12月19日之和解書上表示拋棄其上開受讓權，故被上訴人忠冠公司當然因而取回其契約權利，以及依債權讓與協議書第4條內容，可見上開債權讓與之約定僅在提供顏義音對被上訴人忠冠公司債權之擔保，並非讓與被上訴人忠冠公司對被上訴人坡心公司之不動產所有權移轉登記請求權。惟查上開和解書之內容係顏義音就其與被上訴人坡心公司間因履行85年1月26日訂定之保證書所發生之爭議，為解決伊與被上訴人坡心公司間之訴訟爭端，所作之和解讓步。並與被上訴人坡心公司約定，由被上訴人坡心公司移轉和解書附表所示之10戶建物所有權登記予伊或伊指定之第三人後，伊即撤回對被上訴人坡心公司之強制執行程序及拋棄依保證書所得主張之其餘權利（見原審卷第147頁至第148頁）。足見上開和解書乃解決顏義音與被上訴人坡心公司間之爭議，並非顏義音向被上訴人忠冠公司表示拋棄權利。次查系爭債權讓與協議書第4條固約定：「本協議書係彼此於八十五年元月二十六日、三月二十五日、七月六日所立『保證書』、『協議書』、『補充協議書』之補充約定，三方均確認瞭解各該保證、協議、約定，均仍有效存在，互無爭執」等語（見原審卷第148頁）。惟查上開保證書乃被上訴人坡心公司向顏義音保證伊與被上訴人忠冠公司間合作契約有效成立，及保證伊會負責興建系爭不動產完成，並表示伊已知悉顏義音有向被上訴人忠冠公司購買如保證書附表所載房屋之事實，復同意顏義音得直接請求被上訴人坡心公司辦理房屋所有權移轉登記等事實（見本院卷第1卷第67頁至第72頁），故該保證書並非被上訴人坡心公司對顏義音為權利義務之承諾，而僅在確認被上訴人坡心公司與被上訴人忠冠公司間之合作契約關係，及顏義音之購買戶地位而已，是尚難據上開保證書逕認系爭債權讓與協議書之約定，係在提供債權之擔保，而非債權讓與。又85年3月25日協議書僅係被上訴人忠冠公司與顏義音二人間之約定。其主要內容在確認被上訴人忠冠公司積欠顏義音之債務金額為3,994萬元及分期清償方式，並約定如不能清償上開債務時，被上訴人忠冠公司將要求被上訴人坡心公司將忠冠公司可分得之不動產所有權移轉登記予顏義音，並由被上訴人忠冠公司負擔稅捐負抵及提供必要文件（見本院卷第1卷第73頁至第80頁）。故亦無從據該協議書認定系爭債權讓與協議書，係在提供債權之擔保，而非債權讓與。至85年7月6日之補充協議書亦為被上訴人忠冠公司與顏義音二人間之約定，且係針對上揭協議書所作之補充，內容則主要為關於辦理所有權登記之約定事項（見本院卷第1卷第126頁至第129頁）。
綜前所述，上開保證書、協議書、補充協議書均係有關被上訴人忠冠公司與顏義音債權債務之約定，以及被上訴人忠冠公司於無法清償債務時，應以其分得之系爭不動產抵償顏義音之約定。益證顏義音、被上訴人忠冠公司嗣於86年間與被上訴人坡心公司再訂定系爭債權讓與協議書，所為被上訴人忠冠公司轉讓其就系爭合作興建契約之權利予顏義音之約定，全係履行彼等上開協議書及補充協議書之內容，故確屬債權之讓與。至系爭債權讓與協議書第4條之約定，則僅係重申被上訴人忠冠公司於讓與對被上訴人坡心公司之債權予顏義音後，仍應依上開協議書及補充協議書之約定，負擔本應給付之稅捐義務及提供辦理所有權移轉登記應具備之文件等事項。從而，上訴人及被上訴人忠冠公司所為系爭債權讓與協議書並非約定讓與債權而係債權擔保云云，亦非可取。
㈣被上訴人忠冠公司既不得對被上訴人坡心公司主張任何契約
權利，則系爭合作契約是否於88年3月1日經被上訴人坡心公司解除，，應無審究之必要。附此敘明。
五、綜上所述，如附表所示之不動產既經假扣押查封而陷於給付不能，且被上訴人忠冠公司復對被上訴人坡心公司已無任權利，則上訴人主張被上訴人忠冠公司對被上訴人坡心公司就附表所示不動產有所有權移轉登記請求權，被上訴人忠冠公司怠於行使該項權利，而伊對被上訴人忠冠公司有本票債權，故依民法第242條規定，代位被上訴人忠冠公司行使權利，請求被上訴人坡心公司將附表所示不動產所有權移轉登記予被上訴人忠冠公司，自屬不應准許。從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
六、至兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述。附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日
民事第十二庭審判長法 官 鄭雅萍
法 官 吳謀焰法 官 謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 8 月 24 日
書記官 林初枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。