臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第一四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 謝曜焜律師複 代理人 張香堯律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林文慧律師
林玫卿律師陳韻如律師右當事人間請求返還股款事件，上訴人對於中華民國九十二年十一月十七日臺灣士林地方法院九十年度重訴字第六九四號第一審判決提起上訴，本院業於中華民國九十三年十二月十四日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
甲○○於交付並過戶東元奈米應材股份有限公司股票壹佰貳拾壹萬玖仟柒佰伍拾股予乙○○之同時，乙○○應給付甲○○新台幣貳仟伍佰叁拾柒萬捌仟柒佰肆拾玖元及自民國九十年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之十點一七五計算之利息。
原判決關於命乙○○給付之金額超過以新台幣貳仟伍佰叁拾柒萬捌仟柒佰肆拾玖元計息部分及該部分假執行之宣告暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
兩造其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由乙○○負擔十分之三，餘由甲○○負擔。
本判決第二項所命給付部分，於甲○○以新台幣捌佰伍拾萬元為乙○○預供擔保後得假執行，但乙○○如以新台幣貳仟伍佰叁拾柒萬捌仟柒佰肆拾玖元為甲○○預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：查甲○○於原審依兩造訂立之補充協議書而為請求，而於本院中另為追加備位聲明，求為判決㈠乙○○應與甲○○訂立買賣契約，以新台幣（下同）八千八百四十二萬七千六百九十八元之價格向甲○○購買一百二十一萬九千七百五十股東元奈米應材股份有限公司股票，並給付甲○○八千八百四十二萬七千六百九十八元整；㈡乙○○應自民國（下同）九十年三月一日起，至以八千八百四十二萬七千六百九十八元向甲○○購買一百二十一萬九千七百五十股東元奈米應材股份有限公司股票之日止，應以每股七十二．五元計算尚未購買前開股票之總價額後，按月給付甲○○按上開總價額之週年利率百分之十點一七五計算之利息等語。核其追加備位請求與先位請求之基礎事實同一（均係基於補充協議書），依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定，應為法之所許，而不須得乙○○之同意，合先敘明。
乙、實體方面：
一、甲○○主張：兩造前因共同投資購買東元資訊股份有限公司（現已改名東元奈米應材股份有限公司，下稱東元資訊公司）股票，於八十六年五月十九日共同簽署第一份協議書，約定由伊先行墊款買入東元資訊公司股票八百五十萬股，共計股款一億七千四百二十五萬元，股票先行全數過戶至伊所指定之個人或法人名下，而乙○○須於八十六年七月十九日前，以伊購買東元資訊公司股票原價加計伊取得資金之成本承購四百二十五萬股，此投資案預定二年內獲利了結，若投資報酬率未達百分之十，則由乙○○以伊購買東元資訊公司股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算，購回伊所持有之四百二十五萬股，惟若投資報酬逾百分之二十，伊同意從獲利部分提撥百分之五酬謝乙○○；簽立第一份協議書後，伊即以首一投資股份有限公司（下稱首一投資公司）名義買入東元資訊公司股票八百五十萬股，共計一億七千四百二十五萬元，乙○○亦依約向伊購回前述四百二十五萬股，嗣因伊購買前述東元資訊公司股票之獲利未如預期，兩造乃於八十八年二月二十三日再簽立第二份協議書，約定乙○○同意自八十八年二月一日起概括承受伊購買之四百二十五萬股（即系爭股票）之股款加計伊取得資金之利息成本，並同意按雙方前於第一份協議書所載，於八十八年五月十九日前購回系爭股票，及自八十八年二月一日起，於完成購回系爭股票過戶手續前，按伊取得之資金成本開始按月償付利息，其計算方式將按年利率百分之九點二五計算之；嗣乙○○雖依約清償，惟兩造又於八十九年一月六日訂立補充協議書，約定乙○○自八十八年二月二十三日起，繼續依八十八年二月二十三日所立協議書之計算方式給付利息至八十九年二月底止，乙○○並承諾前述期日屆至後，立即著手分次購買系爭股票，至遲於一年內全部購買完竣，如未全部購足股票前，仍應就伊尚未收回投資款之餘額，依原定之計息方式支付利息。伊承諾就乙○○所支付購買股票之款項，依比例將本件股票過戶至乙○○之指定人名下，倘乙○○未履行本補充協議書約定之條款，乙○○同意依原定之計息方式，加百分之十給付利息，然乙○○迄今非但未依補充協議書之約定，履行「自八十九年二月底起至九十年二月底前，分次購買甲○○持有之系爭股票」之義務，且僅給付自八十八年二月一日起至八十九年十二月底止之利息，爰依前開約定，求為判命乙○○給付甲○○系爭股款八千八百四十二萬七千六百九十八元及自九十年三月一日起至清償日止，按約定利率百分之一○．一七五計算之利息。退步言之，若認系爭補充協議書屬預約性質，然按債務人負有訂立本約之義務，權利人得訴請履行，則法院應命債務人為訂立本約之意思表示，又本約成立後，債權人即有請求給付之權利，是基於訴訟經濟原則，債權人得合併請求訂立本約及履行本約，為此，伊追加請求乙○○訂立本約及履行本約等語（原審判決乙○○應自九十年三月一日起，至以八千八百四十二萬七千六百九十八元價金向甲○○購買一百二十一萬九千七百五十股東元奈米應材股份有限公司股票之日止，應以每股七二．五元計算尚未購買之前開股票之總價額後，按月給付甲○○按上開總價額之週年利率百分之一○．一七五計算之利息，而駁回甲○○其餘之請求，兩造各就其敗訴部分，提起上訴）。
二、乙○○則以：第一份協議書為兩造擬議階段，並非正式簽立，兩造另有原始簽立之合約，即甲○○向銀行借款一億七千五百萬元，共同投資東元資訊公司，各付利息，兩年後結算盈虧，因係由甲○○借款，始有伊如何補償之議，詎甲○○未照原合約履行，共同投資之第一個月，即要求伊買回二分之一股票，價金為八千七百五十二萬元，伊既已自行買回股票，而非與甲○○共同投賣，伊之投資亦非由甲○○借款而來，則甲○○自行投資又想獲利，又不依原合約內容執行，又要伊負責，讓其投資不會賠錢，實非有理；又甲○○並未購買持有東元資訊公司股票，東元資訊公司股票係由首一投資公司買入，則縱伊概括承受買入股票等事宜，亦需首一投資公司同意並簽訂，始生效力。第二份協議書並無首一投資公司之同意，自未生法律效果，又補充協議書係因伊時任大華證券股份有限公司董事長，甲○○一再以「召開記者會」相逼，而見證律師及兩造共同好友王培秩則以緩和甲○○情緒為由，達成兩造簽署協議，但雖簽署協議，兩造可不依協議為執行，待日後再議，意即兩造係在通謀虛偽意思表示下簽立補充協議書，甲○○自不得據以起訴主張；縱補充協議書有效，因系爭股票並非甲○○所購買，即本件標的不存在，甲○○亦不得據以請求，況補充協議書為預約，而非本約，甲○○不得依補充協議書，請求給付系爭股款，又伊主張不安抗辯權、同時履行抗辯權等語，資為抗辯。
三、本件原審對於甲○○之請求，為一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造各對敗訴部分聲明不服，提起上訴，甲○○上訴聲明，求為判決㈠原判決不利於甲○○部分廢棄；㈡右開廢棄部分，乙○○應給付甲○○八千八百四十二萬七千六百九十八元；㈢前開給付金額依約定利率百分之十．一七五計算，所應支付之利息期間，應算至乙○○清償日截止；㈣前項請求，願供擔保，請准宣告假執行。追加聲明求為判決㈠乙○○應與甲○○訂立買賣契約，以八千八百四十二萬七千六百九十八元之價格向甲○○購買一百二十一萬九千七百五十股東元奈米應材股份有限公司股票，並給付甲○○八千八百四十二萬七千六百九十八元；㈡乙○○應自九十年三月一日起，至以八千八百四十二萬七千六百九十八元向甲○○購買一百二十一萬九千七百五十股東元奈米應材股份有限公司股票之日止，應以每股七十二．五元計算尚未購買前開股票之總價額後，按月給付甲○○按上開總價額之週年利率百分之十點一七五計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明則求為判決駁回乙○○之上訴。乙○○上訴聲明，求為判決㈠原判決命乙○○給付部分廢棄㈡右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明則求為判決㈠駁回甲○○之上訴及追加之訴；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、甲○○主張兩造前因共同投資購買東元資訊公司股票，而先簽訂第一份協議書，甲○○即依約以首一投資公司名義買入東元資訊公司股票八百五十萬股，共計一億七千四百二十五萬元，乙○○亦依約向甲○○購回前述四百二十五萬股，嗣因甲○○購買東元資訊公司股票之獲利並未如預期，兩造乃再簽立第二份協議書，乙○○雖有依約給付利息，惟雙方嗣又訂定補充協議書等情，為乙○○所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠第一份協議書及第二份協議書上均已載明：「有關東元資訊共同投資一案，甲、
乙雙方達成協議如下：」或「有關『東元資訊股票』投資乙案，甲、乙雙方達成協議如下：」及「立協議書人甲方：甲○○（簽名），乙方：乙○○（簽名）」等情，有乙○○所不爭執為其親自簽名回傳予甲○○之第一份協議書、第二份協議書影本附卷可稽（見原審九十湖調字第七一號卷第十－十一頁），顯見兩造於簽訂上開協議書時已達成協議，而非如乙○○所辯「僅為單純意見交換、雙方尚未達成共識」。況甲○○傳真予乙○○上開協議書之意思，若僅為單純之意見交換，則乙○○何須於該份文件上簽名，並回傳予甲○○？且果如乙○○所稱其對於該協議書有不同意見，則依據常理，乙○○簽名回傳予甲○○時，亦應將其不同意見載明於協議書上，否則即非乙○○所謂「雙方意見之交換」，然乙○○既未於上開協議書上載明不同之意見，反而於上開協議書上簽名，客觀上應認其已同意上開協議書之內容甚明。
㈡聯華電子股份有限公司之員工劉靜怡曾於八十六年五月十四日傳真予乙○○一文
件，載明「關於東元資訊股票20.5X0000000=000000000之交易支票抬頭請開『弘聯投資有限公司』，禁背劃線．．．並請聯絡股票交割過戶細節」等語，乙○○則於接獲該傳真文件後，即將該文件傳真予甲○○，並於該文件旁加註文字，要求甲○○「請派人直接聯絡本項交易，並聯絡劉靜怡小姐」、「請開立臺灣銀行支票，指明『弘聯投資有限公司』及禁止背書轉讓，時間為八十六年五月十九日」、「請您用指定的公司，一次交易。三個月內，本人代表之公司再向銀行借款，向您購回一半之股票」等語，有該傳真文在卷可稽（見原審卷第四一頁），並為乙○○所不爭執。足見兩造於八十六年五月十四日已就「共同投資東元公司股票」一節達成共識，嗣雙方於八十六年五月十九日所簽之第一份協議書，應係兩造達成協議後之書面契約，否則甲○○豈有未經協議即貿然依乙○○指示開立支票購買東元資訊公司股票之理？又倘若第一份協議書及第二份協議書並非兩造之約定，則乙○○何須依第一份協議書之內容向甲○○購買東元資訊公司股票四百二十五萬股？又何須依第二份協議書向甲○○給付利息？是乙○○辯稱第一份協議書及第二份協議書係在兩造擬議階段，尚未正式簽立等情，應不足採。
㈢證人洪堯欽律師證稱：「在協商過程中我並未提示除前二份協議書（即第一份協
議書及第二份協議書）外之契約書給乙○○看」等語（見原審卷第四六頁），另證人王培秩則證稱：「並未看過任何書面資料」等語（見原審卷第五四頁），且乙○○迄未能提出他份合約書為證，是其辯稱兩造另有乙份原始簽立之合約一節，即不足採。況兩造縱曾於第一份協議書簽訂前另有其他約定，惟於第一份協議書簽訂後，應認為兩造有變更原約定另為新約定之意思，是無論兩造之前是否另有其他約定，亦不足以影響兩造所簽訂第一份協議書之效力，附此敘明。
㈣證人洪堯欽律師證稱：「第三份補充協議書我有從中協助草擬條文，在草擬前也
有從中為兩造協商，就協商有共識部分草擬該補充協議書。然後由甲○○簽署後，我再拿到乙○○董事長辦公處所給乙○○簽署。雙方有意思合致才草擬協議書並簽署，當然在協商過程中，雙方互有折衝讓步，但在簽署時已經達成協議」、「因為我勸甲○○所以才將補充協議書買回的時間拉長」、「我曾告訴乙○○王先生（即甲○○）很生氣，但我並未告訴乙○○說甲○○正在氣頭上請乙○○先簽署，也並未說簽了就沒事了的話」、「雙方有同意才會簽訂，大家說好要按這樣履行，沒有本約、預約的觀念。」等語（見原審卷第四五－四六、本院卷第九○－九一頁）；另證人王培秩證稱：「後來甲○○委託洪堯欽律師，前往乙○○辦公室協商，當天我也有去，當天大部分都是乙○○與我在說話，洪律師說話機會很少，我與乙○○說大家都是好朋友。希望能夠和平解決。當場並未聽到洪律師對乙○○說甲○○正在氣頭上，希望乙○○簽一簽就沒事了，而且當時並沒有任何書面資料，有關具體的協議是後來才出來的，爾後就沒有再為此事與乙○○見面」（見原審卷第五四頁）此外，乙○○迄無法就「八十九年一月六日之補充協議書係乙○○為緩和甲○○情緒而簽署，兩造係在通謀虛偽意思表示下為協議書之簽立」一節提出其他證據以供究明。顯見補充協議書確為經兩造之同意後始簽立，乙○○告辯稱補充協議書係兩造於通謀虛偽意思表示下所簽等語，自不足採。況縱乙○○簽署補充協議書之目的係為「緩和甲○○情緒」，亦僅屬其個人主觀之意欲，而與甲○○無關，倘如乙○○所稱「甲○○正在氣頭上」，則甲○○豈有可能要求乙○○為「虛偽之意思表示」？甲○○又豈可能因為一紙「通謀虛偽之協議書」而「氣消」？是兩造簽署補充協議書應無通謀虛偽之意思表示可言。退而言之，縱認乙○○單方並無真正之法效意思，亦與民法第八十七條第一項所謂通謀虛偽意思表示之要件不符，而屬民法第八十六條所規定之心中保留，乙○○復無法舉證證明甲○○明知其為單獨虛偽意思表示之情形，則乙○○之意思表示仍屬有效。
㈤兩造於第二份協議書既已於第一條第三項約明：「繳款方式：．．．股票先行全
數過戶至甲方所指定之個人或法人名下」等語，又於第二份協議書第一條約明：「㈠投資股數與股款：由首一投資股份有限公司名義買入」等語；而首一投資公司於九十二年十月二十八日以首字第九二一○二八○○一號函復原審稱：「有關甲○○先生以本公司名義於八十六年間購買東元資訊股票八百五十萬股，並於同年六月至八月間分次轉讓合計四百二十五萬股予乙○○先生指定之有五投資公司，盧秀娟、陳彥良及林永吉等人，並已支付款項。至於所餘四百二十五萬股歷經「一次減資，剩餘股數為一百二十一萬九十七百五十股。」「查本公司名下上開剩餘股數於九十年十二月十一日應甲○○先生之指示而全數轉讓予陳盈宏先生。但股票仍由本公司代為保管。嗣東元資訊公司因更名為東元奈米應材股份有限公司，而通知陳盈宏先生換發股票，乃由本公司代為辦理股票換發手續，新股票仍由本公司代為保管。」、「茲本公司已應甲○○先生之指示，將前揭陳盈宏先生名下之一百二十一萬九千七百五十股股票轉回本公司名下，並已完成股東名義變更登記手續。」「前揭二次股票轉讓手續迄無金錢之支付」等語（見原審卷第八○頁）。顯見甲○○於第一份協議書簽訂後，確有依約出資購入東元資訊公司股票，並借名登記於首一投資公司名下，嗣雖經甲○○指示轉借名登記於訴外人陳盈宏名下，惟又經甲○○指示轉借名登記於首一投資公司名下。且乙○○並曾依第一份協議書第二條之約定，向甲○○購買借名登記於首一投資公司之東元資訊公司四百二十五萬股股票一節，亦為乙○○所不爭執。乙○○辯稱甲○○未依約購入東元資訊公司股票，即契約標的不存在，上開協議書無效等語，亦不足採。又首一投資公司僅為歷次協議書當事人以外之第三人，其受甲○○指示作為購買東元資訊公司股票之登記名義人或辦理股票轉讓登記手續，係基於與甲○○間之借名登記契約之法律關係，而非歷次協議書之約定，自無於歷次協議書上簽署而成為契約當事人之必要，乙○○辯稱首一投資公司未於歷次協議書上簽署，各該協議書不生效力等語，尚不足採。
五、乙○○抗辯：補充協議書中間關於購買東元資訊公司股票之約定，僅屬於預約性質，甲○○不得據為請求之依據云云。經查：
㈠兩造於八十六年五月十九日簽立之第一份協議書分為二部分：（見原審九十年湖
調字第七十一號卷第十頁）：⒈東元資訊公司股票八百五十萬股中之四二五萬股。乙方（即乙○○）需於八十六年七月十九日前，以甲方（即甲○○）購買東元資訊股票原價加計甲方取得資金之成本承購之（見協議書第二條）。而兩造此部份買賣已履約完成。⒉其餘四二五萬股（即系爭股票），兩造以二年內（自八十六年五月二十日起至八十八年五月十九日止）若甲○○之投資報酬率未達百分之十」為停止條件，成立買賣（買回）契約，其價金為甲○○購買東元資訊股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算。是兩造就東元資訊股票之標的物四百二十五萬股及價金均達成一致，按其性質，顯然係一附停止條件之買賣契約，並非僅為預約。
㈡兩造於訂立第一份協議書，因知悉前開買賣契約之停止條件「甲○○之投資報酬
率在八十八年五月十九日以前達百分之十」，不可能成就。經協商後，乃於八十八年二月二十三日另立第二份協議書（見同上卷第十一頁），約定：「乙○○回溯自民國八十八年二月一日起，概括承受甲○○購買系爭股票之股款（八七、一
二五、○○○元）加計甲○○取得資金之利息成本，乙○○並同意按雙方於八十六年五月十九日所簽之協議書所載，於八十八年五月十九日前購回前甲○○持有本件股數四二五萬股。」（見協議書第一、二條），乙○○並同意依年利率九點二五％支付自八十六年五月十九日至八十八年一月三十一日止共六二八天之利息共計一、三八六、六○○三元及八十八年二月一日起至系爭四二五萬股股票過戶手續完成日止之利息（見協議書第三、四條）。兩造就東元資訊公司四二五萬股股票之標的物及價金亦有明確之合致，故兩造於八十八年二月二十三日所簽立之「協議書」，係買賣契約之本約，而非預約。
㈢嗣乙○○未依八十八年二月二十三日第二份協議書之約定，於八十八年五月十九
日前完成價款之支付及股票過戶手續，經兩造再次協商，乃有八十九年一月六日「補充協議書」之訂立，此由上開補充協議書開頭即明言，「茲為甲乙雙方合作投資購買東元資訊公司股票，就雙方於八十六年五月十九日、八十八年二月廿三日所共同簽署之協議書再約定如下．．」，可知該補充協議書之性質，乃係延續第一、二份協議書而來。核其內容係關於「甲○○同意乙○○延期付款（自八十九年三月一日起至九十年二月止）及相關遲延利息之給付」之約定，係屬八十八年五月十九日協議書之補充條款，而非預約。
㈣查前開三份協議書就乙○○於各個履行期限應為之行為，雖係使用「購買」、「
購回」之字樣，但究其真意乃係「支付股款及完成股票過戶」之意。易言之，兩造確已成立買賣契約，乙○○須於各該約定之期限履行支付股款之義務。衡諸經驗法則，兩造就系爭股票之買賣事宜已先後訂立三份協議書，前後時間達數年之久，豈有仍處於預約階段之理？乙○○以上開補充協議書有分次購買之用語，認系爭「補充協議書」之性質乃屬預約性質云云，自非可採。
㈤上開補充協議書內容係甲○○委請洪堯欽律師所撰寫，經乙○○同意後，於八十
九年一月六日所訂立，為兩造所不爭執。經據證人洪堯欽律師於本院證稱：「當初大家說好要按這個履行，沒有預約，本約的觀念」（見本院卷第九一頁），易言之，乙○○於訂立補充協議書後，必須依該協議書內容履行「給付股款及利息予甲○○」之義務，而甲○○則必須履行「就乙○○所支付購買股票之款項，依比例將東元資訊股票過戶乙○○指定人名下」之義務，兩造已無須再另訂本約。顯見該補充協議書非乙○○所稱之預約。
六、乙○○又辯稱：「甲○○並未購買持有東元資訊股票，東元資訊股票係由首一投資公司買入，故本件標的不存在，協議書無從有效」云云，經查：
㈠八十六年五月十九日之第一份協議書載明：「一、、、繳款方式：、、、股票先
行全數過戶至甲○○所指定之個人或法人名下」，八十八年二月廿三日之第二份協議書亦載明：「（一）投資股數與股款：由首一投資公司名義買入、、、」，足證系爭股票確由甲○○先墊款購買，僅系借名登記於「首一投資公司」名下。況乙○○亦曾依據八十六年五月十九日之協議書向甲○○購買「借名登記於首一投資公司之東元資訊公司股票四百二十五萬股」，乙○○對前開借名登記一節，自知之甚稔，是系爭股票確為甲○○先墊款購買，而借名登記於首一投資公司，當無疑問。
㈡經據首一投資公司於九十二年十月二十八日以首字第九二一○二八○○一號函復
原審稱：「有關甲○○先生以本公司名義於八十六年間購買東元資訊股票八百五十萬股，並於同年六－八月間分次轉讓合計四百二十五萬股予乙○○先生指定之有五投資公司、盧秀娟、陳彥良及林永吉等人，並已支付款項。至於所餘四百二十五萬股歷經二次減資，剩餘股數為一百二十一萬九千七百五十股。」、「查本公司名下上開剩餘股數於九十年十二月十一日應甲○○先生之指示而全數轉讓予陳盈宏先生，但股票仍由本公司代為保管。東元資訊公司因更名為東元奈米應材股份有限公司，而通知陳盈宏先生換發股票，乃由本公司代為辦理股票換發手續，新股票仍由本公司代為保管。」、「茲本公司已應甲○○先生之指示，將前揭陳盈宏先生名下之一百二十一萬九千七百五十股股票轉回本公司名下，並已完成股東名義變更記手續。」、「前揭二次股票轉讓手續迄無金錢之支付」等語（見原審卷㈡第八○頁），足證甲○○於簽訂第一份協議書簽訂後，確依約出資購入東元資訊公司股票，並借名登記予首一投資公司之名下，後再轉借名登記予陳盈宏名下，且於原審辯論終結前，已由陳盈宏名下再回復登記予首一投資公司，故本件買賣標的物不但存在，且隨時可供甲○○交付並過戶予乙○○，並無客觀不能之情事。乙○○抗辯：「甲○○並未購買東元資訊公司股票可供甲○○交付並過戶予乙○○，故本件標的不存在，協議書無從有效」云云，即非可採。
㈢查甲○○自始主張：「本件係其借用首一投資公司名義登記為系爭股票名義人」
，從未主張「信託登記」，乙○○指稱「甲○○主張其與首一投資公司間係信託登記」云云，容有誤會。何況本件甲○○係依兩造所簽立之協議書法律關係，請求乙○○履行協議。至於甲○○與首一投資公司間之關係如何？係由甲○○或首一投資公司付款？已與本件訴訟爭點無涉。
㈣次查系爭股票既係以首一投資公司名義購買，故在稅法上乃被認為係首一投資公
司之資產，此由首一投資公司自八十六年起即逐年依各該年度持股比例之價額，計入該公司當年度之營利事業所得稅結算申報書所附「資產負債表」之「長期投資」項下，即可明瞭（見本院向財政部高雄市國稅局調取之「首一投資公司八十六年至九十一年營利事業所得稅結算申報書」，置於本院外放證物袋）。但因該「長期投資」乙項之金額係包含首一投資公司所有長期投資標的之總價額，且依規定資產負債表上並不須列出各項投資標的之細目，故該資產負債表上即無系爭股票之記載。
㈤依建華證券股份有限公司九十三年六月二十八日（九三）建證股字第二一五號函
覆本院所檢附之「甲○○及首一投資公司名下之東元奈米應材股份有限公司股票結餘數額」資料之記載（見本院卷第一一五、一一七頁），首一投資公司現仍持有東元公司股票一、二一九、七五○股，此即本件甲○○應交付並過戶予乙○○之股票。
七、查甲○○確有借用首一投資公司名義購買東元資訊公司八百五十萬股股票，並辦理受讓登記，此由建華證券股份有限公司九十三年六月二十八日（九三）建證股字第二一五號函覆本院所檢附「首一投資公司名義之東元奈米應材股份有限公司股東分戶帳卡」內所列「八十六年五月二十一日受讓八五○萬股」之事實可以證明（見本院卷第一七○頁），該八五○萬股中之四二五萬股即係乙○○依前開三份協議書所應購買之系爭股票。是本件買賣並非『買空賣空』之射倖行為」，自非無效。乙○○抗辯：前開買賣協議書係買空賣空之射倖行為，應為無效云云，尚不足採。
八、乙○○主張：伊依補充協議書第一條記載，最多付息至八十九年二月底即可云云。惟查，乙○○應於九十年三月一日前付清系爭股票之買賣價金。又依「補充協議書」第三條及第六條之約定，乙○○於未向甲○○購足全部東元資訊公司股票前，仍應就甲○○尚未收回投資款之餘額，依原第二份協議書第四條所約定之計息方式（即依甲○○取得資金成本之年利率百分之九點二五按月付息）支付利息；倘乙○○未履行補充議書約定之條款，同意依原定之計息方式，加百分之十給付利息（即9.25%+0.925%＝10.175%）；查本件乙○○並未於九十年三月一日前依約付清價金，甲○○自得依系爭補充協議書第三、六條之約定，請求乙○○自九十年三月一日起給付利息。乙○○上開抗辯，並不足採。
九、次查甲○○自始即持有系爭股票，其間縱曾將系爭股票之借名登記名義人由首一投資公司轉換為陳盈宏再轉回首一投資公司，但均係借名登記，其間並無任何金錢之支付，已如前述，乙○○指稱：「首一投資公司持有之東元資訊公司股票，於九十年十二月十日已全數出售；又該項出售款至少有六千萬元」云云，與事實不符。乙○○復稱：「甲○○係淨賺六千零八十八萬三千一百九十一元」云云，其計算方式，並無依據，且與系爭補充協議書第三條「乙○○於未付清全部價金前，仍應就甲○○尚未收取之餘款支付利息」之約定無關。乙○○上開所辯，殊非可採。
十、乙○○另主張：「依甲○○於原審所提之『東元資訊案件明細表』（見原審卷㈠第四十二頁）已自認：『東元資訊股票之投資款至八十七年六月二日本金回收合計一七五、一三三、一九一元』、『至九十年十二月十日本金回收合計二三五、
一三三、一九一元』」云云。然查該明細表第一行係說明：「八十六年五月十四日以首一投資公司名義購入八五○萬股股票」，而前開八五○萬股係由乙○○所引介，而由兩造共同投資，各占四二五萬股，乙○○自己投資購買之四二五萬股已依八十六年五月十九日第一份協議書第二條之約定，分別於八十六年六月十二日、同年月二十六日、同年八月一日分三次付款買回，前開明細表第二行至第八行所列，即為「乙○○購回東元資訊股票」及「乙○○支付款項」之情形，此部份與本件爭訟無涉。至於甲○○所投資之四二五萬股，因當初乙○○宣稱：「本件投資於二年內可以獲利百分之十」，甲○○乃在乙○○保證「此投資案預訂二年內獲利了結，若投資報酬率未達百分之十，則由乙○○以甲○○購買股票之價格加計取得資金之利息成本複利計算，購回甲○○所持有之四二五萬股股票．．．」（見第一份協議書第三條）之情形下，而同意投資。但二年屆滿後，甲○○之本件投資未獲利百分之十，兩造始有八十八年二月廿三日第二份協議書、八十九年一月六日之補充協議書之訂立。準此，上開「東元資訊案件明細表」所列者，係乙○○依約購回其自己投資之四二五萬股股票及付款之情形，而與本件爭訟無涉，並無「甲○○已自認本件投資款已全數收回」之情形，乙○○上開抗辯，顯非可採。
十一、查系爭股票原係甲○○借用首一投資公司名義購買，其間有「借名登記」之法律關係，已如前述。按借名登記係屬無名契約，依其性質，得類推適用民法關於委任之規定。而出借名義人就借名登記之財產並無任何使用、收益或處分權，此與我國信託法第一條關於「信託」之定義：「委託人將財產權移轉或為其它處分，使受託人依信託本旨為受益人之利益或為特定目的，管理或處分信託財產之關係」者並不相同，故借名登記並非我國信託法所定之信託，自無所謂「信託財產登記」之問題，出借名義人亦無「必須係合法經營信託業務之業者」之限制。乙○○以「首一投資公司對系爭股票並無信託財產登記，亦非得合法經營信託業務之業者」為理由，而抗辯稱「甲○○與首一公司間就系爭股票無信託關係存在」，與本件無涉。
十二、乙○○復主張：不安抗辯權謂甲○○既未為本件對待給付之提出，其自得拒絕支付系爭股票之股款及利息云云。惟按民法第二百六十五條之不安抗辯權，係以「不須先為給付之一方之財產，於訂約後顯形減少，且有難為對待給付之虞」為要件，經查：
㈠甲○○雖有刑事案件，然此與其財產之是否「顯形減少」，係屬兩事，而乙○
○亦未舉證證明「甲○○於八十九年一月六日訂立補充協議書後之財產有顯形減少」之事實，其主張自非可採。
㈡況本件甲○○應為之給付係「交付及過戶系爭股票予乙○○」，而系爭股票係
借名登記於首一投資公司名下，可隨時應甲○○之指示交付並過戶予乙○○，已如前述，足見甲○○能履行股票給付之義務，亦無民法第二百六十五條所定「有難為對待給付之虞」之情形。至於乙○○所指「甲○○名下之財產將遭法院扣押而給付不能」乙節，乃乙○○就迄未發生之事實為片面之揣測，亦無可採。是本件並無適用不安抗辯權之餘地，乙○○上開主張，難予採信。
十三、按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之全部給付不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付，民法第二百六十六條第一項定有明文。次按買賣標的物之危險負擔，自交付時起，均由買受人承受負擔。但契約另有訂定者，不在此限，民法第三百七十三條定有明文。復按民法第三百七十三條所稱之危險負擔，除契約另有訂定外，概自標的物交付時起，移轉於買受人，至買受人已否取得物之所有權，在所不問（最高法院四十七年台上字第一六五五號判例參照）。查本件系爭股票經減資後僅剩一百二十一萬九千七百五十股，有卷附建華證券公司覆函在卷可憑（見本院卷第一一五頁），而有關系爭股票之減資危險負擔應由何人承受，自應依民法第三百七十三條規定，以系爭股票已否交付、股權已否過戶予乙○○為判斷之依據。經查系爭股票，甲○○並未交付、亦未過戶予乙○○，為兩造不爭之事實，而此減資係因價格跌落而引起，為不可歸責於雙方之事由。揆諸首揭說明，系爭股票減資之危險負擔自應由甲○○承受。甲○○主張乙○○應承受系爭買賣股票之減資危險負擔云云，自屬無據。從而，乙○○自得主張按減資前之買價全數依系爭股票減資比例減少對待給付。是以乙○○應給付甲○○二千五百三十七萬八千七百四十九元，及自九十年三月一日起至清償日止，按約定利率百分之十．一七五計算之利息。甲○○逾此範圍之請求，不應准許。
十四、按被告在裁判上援用民法第二百六十四條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決，不能遽將原告之訴駁回（最高法院二十九年上字第八九五號判例參照）。經查，本件甲○○未依債之本旨，為完全給付，乙○○自得行使同時履行抗辯權，而於減資後為一百二十一萬九千七百五十股股票未交付並過戶予乙○○前，拒絕支付價金。故本院爰於本件為甲○○於交付東元資訊公司股票一百二十一萬九千七百五十股，並過戶予乙○○時，乙○○應給付甲○○二千五百三十七萬八千七百四十九元，及自九十年三月一日起至清償日止，按約定利率百分之十．一七五計算之利息之判決。
十五、又按兩造於補充協議書第三條及第六條分別約定，乙○○於未向甲○○購足全部東元資訊公司股票前，仍應就甲○○尚未收回投資款之餘額，依原第二份協議書第四條所約定之計息方式（即依甲○○取得資金成本之年利率百分之九點二五按月付息）支付利息；倘乙○○未履行補充協議書約定之條款，同意依原定之計息方式，加百分之十給付利息。經查乙○○迄今仍未依補充協議書之約定，履行自八十九年二月底起一年內分次購買甲○○持有東元資訊公司股票之義務，且僅給付至八十九年十二月底之利息之事實，為乙○○所不爭執，且於乙○○尚未向甲○○買受上開四百二十五萬股東元資訊公司股票之期間，上開股票歷經八十九年七月間及九十年十月間二次減資，剩餘一百二十一萬九千七百五十股，而乙○○應給付甲○○二千五百三十七萬八千七百四十九元，已如前述。從而，甲○○依補充協議書第三條及第六條之約定，於訴請乙○○自九十年三月一日起至以二千五百三十七萬八十七百四十九元向甲○○購買減資後剩餘之一百二十一萬九千七百五十股東元公司股票之日止，按月給付甲○○週年利率百分之十點一七五（9.25﹪＋0．925﹪＝10.175%） 計算之利息之範圍內，即屬有據，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，即非正當，應予駁回。
十六、綜上，甲○○依補充協議書之法律關係，請求乙○○給付二千五百三十七萬八十七百四十九元，及自九十年三月一日起至清償日止，按週年利率百分之十點一七五計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為甲○○敗訴之判決，自有未洽。甲○○上訴意旨指摘決此部分不當，求予廢棄，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造聲請各酌定相當擔保金額，為准免假執行之宣告。至上開不應准許部分，原審為甲○○敗訴之判決，並駁回其假行之聲請，經核並無為違誤。甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上開不應准許部分，原審為乙○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有違誤，乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第三項所示。至上開應准許部分，原審為乙○○敗訴之判決，經核並無違誤。乙○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
十八、據上論結，本件兩造之上訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十八 日
民事第四庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 藍 文 祥法 官 劉 勝 吉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 三十一 日
書記官 李 翠 齡附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。