臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第一六三號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳建榮律師複 代理人 李宗益律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 余西鈞律師右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國九十三年一月三十日臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第一五０六號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十一月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一千一百零五萬元及自民國九十一年一月二
十四日起至九十一年七月二十三日止，按週年利率百分之七點二計算之利息，自九十一年七月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：兩造簽立協議書約定，被上訴人若未於九十一年七月二十三日前償還伊一千一百零
五萬元，應移轉臺北市○○○路○○○巷○號一樓、六四號九樓、一七號九樓國宅房屋及坐落土地應有部分（下稱系爭房地）所有權予伊，以清償前開債務，性質為新債清償。
被上訴人於簽立協議書當日，簽發到期日九十一年七月二十三日、面額一千一百零
五萬元之本票一紙（下稱系爭本票）予伊，擔保舊債務之履行，顯見兩造並無消滅舊債務之意思。
依交款備忘錄記載，被上訴人於履行期屆至後，尚於九十一年十月二十三日交付利息十九萬八千九百元予伊，益徵兩造並無消滅舊債務之意思。
被上訴人未將系爭房地移轉登記予伊，依民法第三百二十條規定，伊仍得請求被上訴人給付一千一百零五萬元。
被上訴人訴請確認其簽發之系爭本票債權不存在訴訟，業經臺灣臺北地方法院臺北
簡易庭九十二年度北簡字第二一０六六號判決（下稱確認本票債權不存在判決）駁回。
叁、證據：除援用原審所提證據外，補提確認本票不存在事件言詞辯論筆錄及宣示判決筆錄為證，並聲請訊問證人林彰祺。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：依協議書約定，伊於九十一年七月二十三日無法償還一千一百零五萬元時，上訴人只能請求伊返還系爭房地，不得請求返還出資。
叁、證據：援用原審所提證據。
理 由上訴人主張：兩造合夥由伊出資一千一百零五萬元，由被上訴人及訴外人郭淑芬出
名購買系爭房地，登記於被上訴人名下，約定以被上訴人房屋仲介之專長出售系爭房地，賺取之價差扣除必要費用後由兩造均分其利益。惟系爭房地迄未能順利出售，兩造為終結上開合夥關係，於九十年七月二十三日簽訂協議書，約定被上訴人應於九十一年七月二十三日前償還伊之出資，自簽約日起至九十一年七月二十三日止，前半年不收利息，後半年按週年利率百分之七點二收取利息，並由被上訴人繼續依原有合作關係出售系爭房地，詎被上訴人屆期未能出售系爭房地以償還伊之出資，且以系爭房地設定抵押權借款一千九百餘萬元，伊得就給付金錢及移轉系爭房地所有權中擇一請求等情，爰依系爭協議書，請求被上訴人給付一千一百零五萬元及自九十一年一月二十四日起至九十一年七月二十三日止，按週年利率百分之七點二計算之利息，自九十一年七月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人則以：依系爭協議書之約定，伊於九十一年七月二十三日無法償還一千一
百零五萬元時，上訴人僅能請求伊返還系爭房地，不得請求返還出資等語，資為抗辯。
兩造不爭之事實㈠兩造約定由上訴人出資一千一百零五萬元，以被上訴人及訴外人郭淑芬名義購買系
爭房地，系爭房地於八十八年一月間登記於被上訴人名下（土地及建物登記謄本，原法院卷九至一七頁）。
㈡兩造於九十年七月二十三日簽立協議書，約定被上訴人應於九十一年七月二十三日
前償還上訴人出資一千一百零五萬元，前半年不計息，後半年按週年利率百分之七點二計息，若屆期無法償還，被上訴人願無條件返還登記在其名下之系爭房地（協議書、交款備忘錄，原法院卷一九至二一頁），被上訴人並簽發系爭本票交付上訴人（本票，原法院卷二二頁）。
㈢被上訴人訴請確認上訴人對系爭本票債權不存在，經判決駁回被上訴人之訴（確認本票債權不存在事件宣示判決筆錄，本院卷九０、九一頁）。
本件爭點–上訴人依協議書之約定，可否請求被上訴人返還一千一百零五萬元及約
定之利息？㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條
定有明文，故解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意，最高法院著有十九年上字第二八號判例可資參照。
㈡次按合夥係指二人以上互約出資以經營共同事業之契約；前項出資，得為金錢或其
他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第六百六十七條第一項、第二項分別定有明文。查兩造自八十三年起即合作，由被上訴人物色房屋，上訴人出錢購買，再由被上訴人負責出售，以售屋差價扣除必要費用後，均分利益等情，經兩造共同朋友即本件協議書上所載見證人林彰祺結證在卷，兩造亦一致陳稱兩造約定由上訴人出資一千一百零五萬元，以被上訴人及訴外人郭淑芬名義購買系爭房地，登記於被上訴人名下，而由被上訴人負責出售，以售出差價扣除必要費用後，均分利益，顯見兩造係約定由被上訴人以金錢、上訴人以勞務出資，經營房屋買賣以謀求利益，其性質應為合夥關係，兩造亦不爭執兩造間之關係原係合夥關係。
㈢再合夥得因全體合夥人同意而解散，民法第六百九十二條第二款定有明文。查兩造
於八十六年間台北市基河二期國民住宅推出時，依前開模式合夥購買國民住宅，房屋至八十九年間始得登記（八十九年六月二十八日建築完成，三號一樓於九十年三月二十三日、一七號九樓於同年四月二十三日、六四號九樓於同年五月十五日以買賣為原因登記於被上訴人名下，見原法院卷一二頁以下建物登記簿謄本），惟因房地產不振，上訴人資金卡住，雙方關係降溫，乃於九十年七月二十三日簽立協議書，協議書記載「．．．茲就雙方合夥以甲方（指上訴人）資金購置基河二期專案住宅乙事，雙方合意訂立協議如後：壹、就現登記予乙方（指被上訴人）名下之房屋．．三號一樓．．．．六四號九樓．．．一七號九樓，甲方出資．．一千一百零五萬元正，乙方必須於九十一年七月二十三日前償還，前半年不計息；後半年按年利率７．２％計息。貳、若屆期無法償還，乙方願無條件返還前述叁間房屋，其間貸款利息、契稅、代書費、增值稅均由乙方負擔」，有協議書可稽，核與證人林彰棋證述情節相符，依上開協議書記載，兩造顯於簽立協議書時同意解散合夥（即終止合夥關係）。
㈣而合夥解散後，應行清算，以合夥財產清償合夥債務後之賸餘財產，返還各合夥人
金錢或其他財產權之出資，尚有賸餘者，則按各合夥人應受分配利益之成數分配之（民法第六百九十四條、第六百九十七條、第六百九十九條規定參照）。兩造合夥解散後，依上開規定，原應將合夥財產即系爭不動產變價，將變價所得清償合夥債務，以其賸餘返還上訴人之出資，如仍有賸餘，再按兩造應受分配之利益成數分配之。而被上訴人於九十年十一月五日以一七號九樓房屋及其基地應有部分為彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）設定最高限額六百六十萬元扺押權、九十一年一月二十一日以六四號九樓房屋及其基地應有部分為彰化銀行設定最高限額六百萬元扺押權、九十一年十二月五日以三號一樓房屋及其基地應有部分為台北銀行股份有限公司（下稱台北銀行）設定最高限額七百二十萬元扺押權，有土地及登記簿謄本可稽，依銀行擔保放款習慣，係以放款金額加二成設定最高限額扺押權，可以推知被上訴人向彰化銀行分別借得五百五十萬元、五百萬元，向台北銀行借得六百萬元，與證人林彰祺證述「有二間各貸五百五十萬元，有一間是一樓店面，貸款超過五百五十萬元」情節大約相符，則被上訴人於九十年至九十一年間以系爭不動產向銀行貸得款項約為一千六百五十萬元，而以銀行向來放款成數約為不動產價值七、八成左右，可推知系爭不動產於兩造終止合夥關係時，價值應在二千萬元以上，如為變價，不但足以返還上訴人出資，仍有賸餘可供分配利益予兩造。
㈤又和解係當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事
人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十六條、第七百三十七條分別定有明文。兩造解散合夥後，本應依前述清算程序變賣合夥財產即系爭不動產，將所得價金償還債務、返還上訴人出資後，餘額分配予兩造，惟因房地產不好賣，兩造乃於九十年七月二十三日簽立系爭協議書，約定以一年為期，由被上訴人出售系爭不動產，被上訴人無論是否出售系爭不動產，均應給付上訴人一千一百零五萬元之出資額，前半年不計息，後半年則應計息，期間系爭不動產貸款利息及出售系爭不動產之契稅、增值稅均由被上訴人負擔，如被上訴人一年內無法出售系爭不動產，即將系爭不動產移轉登記為上訴人所有，而無庸返還該一千一百零五萬元，已經協議書上見證人林彰祺證述明確，該項協議乃係兩造就合夥事務清算之約定，核係兩造就清算事務之和解契約。
㈥上訴人雖主張依協議書約定，伊得選擇請求被上訴人返還出資或請求移轉系爭不動
產所有權云云，惟協議書見證人林彰祺已明確證稱「．．．如（被上訴人）一年內無法將房子賣掉，就要將房子返還黃先生（上訴人），原來的價金一千一百零五萬元（指上訴人出資額）就不用還」、「（問：黃先生可否選擇要錢或要房子）依協議書是無法還錢就要返還房子，不知黃先生是否有選擇權」，顯然在證人林彰祺之認知中，被上訴人如果無法於約定日期返還上訴人出資額，即應將系爭不動產移轉予上訴人所有，而非得由上訴人任意選擇要求被上訴人給付金錢或移轉系爭不動產所有權，且兩造簽立協議書時，系爭不動產價值超過上訴人之出資，已經認定如前述，因房地產不易出售，一時難以變現，而被上訴人以仲介房屋買賣為業，對房地產漲跌趨勢應較一般人敏感，為謀自己最大利益，當然希望將系爭不動產以最佳價格出售，其願自冒風險，於負擔一年內貸款利息、契稅、增值稅下，爭取暫緩變賣求現分配，應可理解，而若兩造未為協議，逕依前述清算程序將系爭不動產變賣，是否得於半年內完成，亦未可知，如由被上訴人負擔風險出售，上訴人前半年不計息，後半年以高於銀行定期存款利率或法定利率之百分之7．2％計息取得利息，且被上訴人如未於期限內出售，即取得高於其出資額之全部合夥財產，對上訴人權益亦有益無害，則兩造協議由被上訴人自負風險，於一年內出售，被上訴人於半年內返還上訴人之出資，則無庸給付上訴人利息，超過半年返還，則應加付年利率7．2％計算之利息，如逾一年未能償還，則合夥財產全部歸上訴人，與情理相當，被上訴人辯稱伊若未能於一年內償還上訴人出資，上訴人僅得請求將系爭不動產移轉被上訴人一節，非不能採信，上訴人主張伊得任意選擇要求返還出資或要求移轉系爭不動產所有權，應不足採。
㈦系爭協議書約定被上訴人應於九十一年七月二十三日前償還上訴人出資額，如未能
償還，應將系爭不動產移轉所有權予上訴人，乃在解決兩造間合夥解散後清算分配問題，並非被上訴人對上訴人負有償還出資額之舊債務，約定以移轉系爭不動產所有權之新債務清償舊債務，並無民法第三百二十條規定之適用，且上訴人未曾要求被上訴人移轉系爭不動產所有權，自不得以被上訴人尚未為系爭不動產所有權移轉，而主張伊即得請求被上訴人返還價金。
㈧至被上訴人雖於兩造簽立協議書後，以系爭不動產設定扺押權向並行借款，亦僅是
上訴人請求被上訴人移轉系爭不動產所有權時，如被上訴人未能塗銷其上扺押權設定，而有未能依債務本旨履行情事，上訴人可否解除契約或請求損害賠償問題，究不能因被上訴人嗣後設定扺押權之行為而認上訴人得逕行請求被上訴人償還出資額。
㈨又被上訴人雖於期限屆滿後之九十一年十月二十三日仍然給付上訴人利息，惟依協
議書文義，被上訴人僅於簽訂協議書後半年內得不付息予上訴人，滿半年後，如未能償還或完成移轉所有權前，應仍有給付利息之義務，縱被上訴人於期限屆至後仍為利息之給付，亦無從因而認定上訴人得任意選擇要求被上訴人返還出資額。
被上訴人訴請確認上訴人就系爭本票債權不存在，雖經臺灣臺北地方法院九十二年
度北簡字第二一○六六號判決認定「．．．依附．．協議書所載，甲方（指本件上訴人）出資之一千一百零五萬元，乙方（指本件被上訴人）必須於九十一年七月二十三日前償還，．．．核與系爭本票所示原告（指本件被上訴人）應付系爭票款之情形，並無不符；且系爭金額之給付，並不以該等住宅之出售，作為停止條件；而係約定原告若屆期無法償還系爭金額，應無條件返還該等住宅，作為補充之約定．．．原告所辯因該等住宅未出售，原告只負返還住宅之義務，不負金錢之債務云云亦非可採，仍有依約給付系爭票款之債務．．．」，與本院認定固有不同，惟上開判決尚未確定，本院不受該未確定判決拘束，附此敘明。
綜上所述，兩造合夥由上訴人出資購買不動產，由被上訴人負責銷售，以所得價差
分配利益，嗣兩造於九十年七月二十三日協議解散合夥，本應行清算程序，變賣合夥財產之系爭不動產，以所得償還上訴人出資後，餘額分配予兩造，惟兩造另為協議，由被上訴人自負風險，於一年內出售系爭不動產，如被上訴人於半年內返還上訴人之出資，則無庸給付上訴人利息，超過半年返還，則應加付年利率7．2％計算之利息，如逾一年未能償還，則合夥財產即系爭不動產全部歸上訴人，上訴人不能任意選擇要求被上訴人償還出資或移轉系爭不動產所有權，被上訴人屆期未能償還，上訴人僅得要求被上訴人移轉系爭不動產所有權，其要求被上訴人償還出資額，於法無據，不應准許。原審因而駁回上訴人之訴及假執行之聲請，洵屬正當，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 十四 日
民事第十一庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 李 昆 曄法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。