臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第176號上 訴 人 酉○○
乙○○○戊○○（Ｎ○○之承當訴訟人）Ｂ○○亥○○Ｄ○○丁○○
號Ｒ○○（羅文滿之承受訴訟人）
8號Ｑ○○（羅文滿之承受訴訟人）申○○（羅文滿之承受訴訟人）未○○（羅文滿之承受訴訟人）Ｎ○○視同上訴人 Ｏ○○○追加上訴人 Ｋ○○
號共 同訴訟代理人 吳榮達律師被 上訴 人 辰○○（羅阿鄉繼承人）
己○○○（羅阿鄉繼承人）Ｉ○○（羅阿鄉繼承人）
桃園縣○○鄉○○村○○○街○○巷○號Ｍ○○（羅阿鄉繼承人）黃○○（羅阿鄉繼承人）
桃園縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號
2樓Z0000000000（羅阿鄉繼承人）戌○○（羅阿鄉繼承人）寅○○○（羅阿鄉繼承人）Ｅ○○（羅阿鄉繼承人）地○○Ｃ○○Ｈ○○○Ａ○○Ｓ○○Ｌ○○共 同訴訟代理人 陳建昌律師被 上訴 人 Ｊ○○追 加被 上訴 人 天○○
丙○○○甲○○○午○○宙○○宇○○Ｆ○○Ｕ○○卯○○○玄○○Ｇ○○巳○○○庚○○壬○○癸○○辛○○丑○○子○○Ｔ○○上列當事人間請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國92年12月31日臺灣桃園地方法院 91年度重訴字第512號第一審判決提起上訴並為訴之追加，經本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人（Ｎ○○及Ｋ○○除外）後開第三項部分之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人辰○○、寅○○○、己○○○、Ｉ○○、Ｍ○○、黃○○、羅詳林、戌○○、Ｅ○○等應就其被繼承人羅阿鄉所有坐落桃園縣○○鄉○○段2301、2302地號土地，面積依序 1,973平方公尺、2,437平方公尺，應有部分各1/15，辦理繼承登記。前項繼承登記辦理完竣後，如附表一、二所列之當事人共有坐落桃園縣○○鄉○○段2301、2302地號土地，面積各為1973、2437平方公尺，應予變賣，以變賣所得價金，依附表一、二所列之當事人所有權應有部分之比例，分配於各共有人（第二項之被上訴人九人部分維持公同共有）。
上訴人其餘之上訴及其餘追加之訴均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用，由附表一、二所列之當事人按附表一所示之應有部分比例負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、分割共有物訴訟，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人，必須合一確定，其中一人之行為，有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體（民事訴訟法第 56條第1項、第 1款），共同訴訟人中之一人對於判決提起上訴，上訴行為在形式上係有利益於共同訴訟人全體，其上訴效力，應及於全體。查坐落桃園縣○○鄉○○段2301、2302地號土地（下稱系爭兩筆土地）原為如原判決當事人欄之原告八人及被告十六人所共有，該八名原告以其餘共有人即被告十六人為共同被告，起訴請求分割共有物。原審判決後，除共同原告Ｏ○○○外，均提起上訴，上訴效力自及於Ｏ○○○，爰列其為視同上訴人。
二、原審共同原告即上訴人羅文滿於民國95年1月1日本院審理中死亡，其繼承人為上訴人Ｒ○○、Ｑ○○、申○○、未○○，有繼承系統表、戶籍謄本及土地登記謄本在卷可按（本院卷㈠20 2-221頁，卷㈡12頁），並經渠等聲明承受訴訟（本院卷㈡8頁），核無不合，應予准許。
三、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟；前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第254條第1、2項定有明文。原上訴人Ｎ○○於94年5月24日本件訴訟繫屬中，將其所有系爭兩筆土地應有部分各1/30移轉登記予戊○○所有，有土地登記謄本可考（本院卷㈠ 207-221頁）。嗣戊○○聲請代上訴人Ｎ○○承當訴訟，兩造對之均無異議，程序合法，本院爰准戊○○承當訴訟。至Ｎ○○訴請塗消羅輝金抵押權敗訴而上訴部分，由於Ｎ○○為羅輝金之繼承人，故此部分上訴人之身分不受影響，仍列其為上訴人，併此敘明。
四、又繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條前段、第1151條分別定有明文。且在第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法 446條第 1項所明定。惟該訴訟標的對於數人必須合一確定者，得追加其原非當事人之人為當事人，同條項但書、同法第 256條第 4款亦定有明文，是當事人就此為訴之追加，自無須經他造之同意。
㈠系爭兩筆土地原所有權人羅潤係於 20年7月4日死亡（昭和6
年7月4日），其死亡後該土地即由訴外人羅輝船、羅輝榮、羅飛金等三人繼承。嗣羅輝船於28年8月2日死亡（昭和14年9月2日），由於其長男羅天木枝、次男羅文生、參男羅文專均先於羅輝船死亡（長男羅天木枝死於昭和 14年6月30日、次男羅文生死於大正 6年1月17日、參男羅文專死於大正9年12月24日），是關於羅輝船死亡後所遺權利義務，本應由羅天木枝、羅文生、羅文專之子女代位繼承。惟因羅文生、羅文專並無子嗣，故僅由羅天木枝之子女代位繼承（按羅輝船雖另有配偶羅李傳妹及長女羅錦妹、次女羅玉妹、參女羅榮妹，惟依內政部所頒繼承登記法令補充規定，關於日據時期台灣省人財產繼承習慣僅男子直系卑親屬有繼承權，故本件羅輝船之配偶羅李傳妹及其女兒羅錦妹、次女羅玉妹、參女羅榮妹等人均無繼承權）。
㈡羅天木枝之子女共有長男羅阿鄉、次男Ｃ○○、參男羅阿章
、肆男Ａ○○、伍男羅英傑、長女羅蘭妹，次女羅嬌妹，參女彭羅寶圓、肆女羅榮妹等人，惟依前開之繼承登記法令補充規定，僅男子直系卑親屬有繼承權，故僅應由羅天木枝之兒子羅阿鄉、Ｃ○○、羅阿章、Ａ○○、羅英傑等人代位繼承。
⒈羅阿鄉業於 92年4月22日死亡，其繼承人為配偶辰○○、
子女寅○○○、己○○○、Ｉ○○、Ｍ○○、黃○○、羅詳林（原名羅益政）（按羅阿鄉之長男羅國慶於 69年5月25日為Ｃ○○收養，故無繼承權）、戌○○、Ｅ○○等九人（下稱辰○○等九人）。
⒉羅阿章業於73年9月3日死亡，其繼承人為配偶羅鄒寶妹、
子女地○○、天○○、丙○○○、甲○○○（按羅阿章之次女陳廖優珍於43年5月1日為廖運斌收養，故無繼承權）、午○○等人。惟羅鄒寶妹亦於 80年10月8日死亡，其原繼承自羅阿章之權利義務亦由其他繼承人共同繼承。
⒊羅英傑業於72年月23日死亡，其繼承人為配偶Ｈ○○○、
子女宙○○、宇○○、Ｆ○○、Ｕ○○、卯○○○、玄○○等人等情，有繼承系統表、戶籍登記除戶簿及戶口名簿附卷可稽（本院卷㈢8-51頁）。
㈢準此，就系爭2301地號土地上，以桃園縣中壢地政事務所中
字第 00101017號所為權利人為羅飛船名義、權利範圍1/3登記之地上權，經輾轉繼承結果，繼承人應為辰○○等九人、Ｃ○○、地○○、天○○、丙○○○、甲○○○、午○○、Ａ○○、Ｈ○○○、宙○○、宇○○、Ｆ○○、Ｕ○○、卯○○○、玄○○等人。是上訴人於本院追加漏未列載之天○○、丙○○○、甲○○○、午○○、宙○○、宇○○、Ｆ○○、Ｕ○○、卯○○○、玄○○等人為被告兼被上訴人，核與首揭規定相符，程序合法，亦應准許。
五、系爭2301地號土地上，以桃園縣中壢地政事務所中字第00101017號所為權利人為羅飛金名義、權利範圍 1/3登記之地上權，原權利人羅飛金於74年2月3日死亡，其權利義務應由其長男羅文昌及次男羅文秀概括繼承。但因長男羅文昌及次男羅文秀亦分別於89年8月14日及80年3月16日死亡，其所遺權利義務應由長男羅文昌及次男羅文秀二人之配偶及子女概括繼承。長男羅文昌係於 89年8月14日死亡，由於長男羅文昌之配偶羅鄭六妹亦早於74年9月1日即死亡，故羅鄭六妹並無繼承權。長男羅文昌死亡後其所遺權利義務本應由其子女Ｌ○○、羅筆安、Ｋ○○、羅筆誠、巳○○○（按長女姜羅美惠於昭和 14年4月11日為莊葉香收養，故其就羅文昌所遺並無繼承權）、陳羅滿妹等人概括繼承（按肆女羅春蘭於36年4月27日死亡，並無子嗣；肆女徐月雲於79年3月13日為徐桂英收養；伍女劉珍銘為劉水寶收養，故渠等就羅文昌所遺均無繼承權）。惟羅筆安於 86年7月15日死亡，故其就羅文昌之應繼分應由其子女亥○○、Ｇ○○概括繼承（按次女羅鳳珠於70年9月18日死亡，並無繼承權）。而羅筆誠於76年8月17日死亡，並無子嗣。陳羅滿妹於77年7月5日死亡，故其就羅文昌之應繼分應由其子女即庚○○、壬○○、癸○○、辛○○、丑○○、子○○等人概括繼承。另羅文秀係於 80年3月16日死亡，其所遺權利義務應由其配偶Ｏ○○○、子女Ｂ○○（按長男羅武德於 38年4月27日死亡，並無子嗣）、Ｎ○○（按參男羅武松於40年8月7日死亡，並無子嗣）、Ｊ○○、Ｔ○○、乙○○○等人概括繼承（按次女游雪嬌於38年
9 月15日為游玉嬌收養故其就羅文秀所遺並無繼承權）。故關於羅飛金在系爭2301地號之地上權，經輾轉繼承結果，現權利人兼義務人應為Ｏ○○○、Ｌ○○、亥○○、Ｇ○○、Ｋ○○、巳○○○、庚○○、壬○○、癸○○、辛○○、丑○○、子○○、Ｏ○○○、Ｂ○○、Ｎ○○、Ｊ○○、Ｔ○○、乙○○○等人，上訴人請求追加漏未列載之Ｇ○○、巳○○○、庚○○、壬○○、癸○○、辛○○、丑○○、子○○、Ｔ○○等人（本院卷㈢ 104-140頁，繼承系統表、戶籍謄本及除戶謄本）為被上訴人，核與上開規定相符，應予准許。
六、系爭2301地號土地所有權應有部分 720之39，雖經Ｋ○○贈與上訴人酉○○，並完成所有權移轉登記，惟前開關於以桃園縣中壢地政事務所中字第00101017號所為權利人為羅飛金名義權利範圍 1/3登記之地上權部分，Ｋ○○並未一併贈與酉○○，是本件關於地上權塗銷登記部分，為訴訟標的之法律關係對共有人應合一確定，上訴人請求追加Ｋ○○為上訴人，核無不合，應予准許。
七、再按請求之基礎事實同一者，原告雖未經被告同意，亦得於第二審將原訴變更或追加，此觀民事訴訟法第446條第1項但書及同法第 255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審原係起訴聲明：「㈠兩造共有2301、2302地號土地，准予原物分割；㈡被上訴人應就2301地號土地，中壢地政事務所以38年中字第1017號收件，羅輝船、羅飛金各設定權利範圍1/3 及中壢地政事務所以91年壢登字第423160號收件，Ｓ○○設定權利範圍1/12之地上權登記塗銷」。而原列之共同被告羅阿鄉於原審審理中死亡，其繼承人為辰○○等九人，因渠等並未辦理繼承登記，致上訴人無從請求渠等分割系爭共有物及塗銷地上權登記，乃於本院上訴聲明第㈡項追加：「被上訴人辰○○等九人應就其被繼承人羅阿鄉所有2301、2302地號土地，面積依序1,973平方公尺及2,437平方公尺，應有部分各1/15，辦理繼承登記」，核其請求之基礎事實同一，與前開規定相符，被上訴人雖表示不同意追加云云，該訴之追加仍為法之所許，併此敘明。
八、被上訴人Ｊ○○及追加被上訴人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、如附表一所列之上訴人（即酉○○、乙○○○、戊○○、Ｂ○○、亥○○、Ｄ○○、丁○○、Ｒ○○、Ｑ○○、申○○、未○○、Ｏ○○○等十二人，下稱上訴共有十二人），除Ｏ○○○外，均主張：系爭兩筆土地，除Ｊ○○、Ｏ○○○不同意分割外，其他共有人均同意合併分割如附圖所示之分割圖，除Ｊ○○、Ｏ○○○外，就附圖所示之分割方案已達成共識。況系爭兩筆土地上之公祠所占面積高達6、700平方公尺，全體共有人均同意保留，以為祭祀祖先之所在，是系爭兩筆土地若不予合併分割，公祠勢將無法保留，顯無法達成本件分割共有物之重大目的，故系爭兩筆土地確有合併分割之必要。伊等提出之分割方案（即如附圖）均尊重目前共有土地上之使用現狀而為分割，特別是共有人之公祠予以保留。另反對此分割方案之被上訴人Ｊ○○，其分配之B7部分，即為其目前使用之地上物所在，故此方案可謂已兼及公、私利益及所有共有人權益。又上訴人起訴請求分割共有物及請求塗銷系爭2301地號土地之地上權登記，原列共有人之一即羅阿鄉於 92年4月22日原審訴訟程序進行中死亡，其原持有之應有部分由被上訴人辰○○等九人概括繼承，上訴人遂依民事訴訟法第175條第2項規定聲明渠等九人承受訴訟。惟因上訴人等不諳法律，未能追加渠等應先辦理繼承登記再為分割及塗銷地上權登記之聲明。故上訴人追加請求被上訴人辰○○等九人應就其被繼承人羅阿鄉之土地所有權應有部分應先辦理繼承登記後，原審就請求分割土地部分為上訴人敗訴之判決，即駁回分割共有物之請求，自有不合。爰提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回後開第三項部分廢棄。
㈡被上訴人辰○○等九人應就其被繼承人羅阿鄉所有系爭2301
、2302地號土地，面積依序1,973及2,437平方公尺，應有部分各1/15，辦理繼承登記。
㈢兩造（僅附表一所列之共有人）共有2301地號土地，面積1,
973平方公尺及2302地號土地，面積2,437平方公尺，應予分割，其分割方法為附圖所示A1部分，面積125.02平方公尺，分歸被上訴人辰○○等九人公同共有；附圖所示A2部分，面積100.46平方公尺及附圖所示B5部分，面積124.09平方公尺，分歸被上訴人Ａ○○所有；附圖所示A3部分，面積100.46平方公尺及附圖所示B3部分，面積124.09平方公尺，分歸被上訴人Ｈ○○○所有；附圖所示A4部分，面積100.46平方公尺及附圖所示B4部分，面積124.09平方公尺，分歸被上訴人地○○所有；附圖所示A5部分，面積100.46平方公尺及附圖所示B2部分，面積 132.3平方公尺，分歸被上訴人Ｓ○○所有；附圖所示A6部分，面積100.46平方公尺附圖所示B1部分，面積181.82平方公尺，分歸上訴人Ｄ○○所有；附圖所示A7部分，面積107.85平方公尺，分歸被上訴人Ｌ○○所有；附圖所示A8部分，面積188.18平方公尺，分歸上訴人亥○○所有；附圖所示A9部分，面積188.18平方公尺分歸上訴人酉○○及上訴人丁○○共有，其中上訴人酉○○應有部分為18,348/18,818，上訴人丁○○應有部分為 470/18,818；附圖所示A10部分，面積 372.48平方公尺及附圖所示B6部分，面積：192.06平方公尺分歸上訴人Ｒ○○、Ｑ○○、申○○及未○○共有，應有部分各1/4；附圖所示A11部分，面積112.91平方公尺分歸上訴人乙○○○；附圖所示 A12部分，面積
112.91平方公尺分歸上訴人Ｏ○○○；附圖所示B9部分，面積112.91平方公尺分歸上訴人戊○○；附圖所示B8部分，面積112.91平方公尺分歸上訴人Ｂ○○；附圖所示B7部分，面積100.28平方公尺分歸上訴人Ｊ○○；附圖所示 C部分，面積700.96平方公尺分歸兩造寅○○○、羅詳林、辰○○、己○○○、Ｍ○○、Ｉ○○、黃○○、Ｅ○○、戌○○、Ａ○○、Ｈ○○○、地○○、Ｓ○○、Ｄ○○、Ｌ○○、亥○○、酉○○、丁○○、Ｒ○○、Ｑ○○、申○○、未○○、Ｂ○○、乙○○○、戊○○、Ｏ○○○、Ｊ○○及Ｃ○○共有，其中辰○○等九人公同共有應有部分 11,600/70,096，Ａ○○應有部分1,648/70,096，Ｈ○○○應有部分1,648/70,096，地○○應有部分1,648/70,096，Ｓ○○應有部分8,200/70,096，Ｄ○○應有部分1,900/70,096，Ｌ○○應有部分9,300/70,096，亥○○應有部分1,267/70,096，酉○○應有部分1,236/70,096，丁○○應有部分 32/70,096，Ｒ○○應有部分950/70,096，Ｑ○○應有部分950/70,096，申○○應有部分950/70,096，未○○應有部分950/70,096，Ｂ○○應有部分760/70,096，乙○○○應有部分760/70,096，戊○○應有部分760/70,096，Ｏ○○○應有部分760/70,096，Ｊ○○應有部分675/70,096，Ｃ○○應有部分 24,102/70,096；附圖所示D部分，面積 794.63平方公尺分歸兩造寅○○○、羅詳林、辰○○、己○○○、Ｍ○○、Ｉ○○、黃○○、Ｅ○○、戌○○、Ａ○○、Ｈ○○○、地○○、Ｓ○○、Ｄ○○、Ｌ○○、亥○○、酉○○、丁○○、Ｒ○○、Ｑ○○、申○○、未○○、Ｏ○○○、乙○○○、戊○○、Ｂ○○、Ｊ○○及Ｃ○○共有，其中辰○○等九人公同共有應有部分5,298/79,463，Ａ○○應有部分5,298/79,463，Ｈ○○○應有部分5,298/79,463，地○○應有部分5,298/79,463，Ｓ○○應有部分6,918/79,463，Ｄ○○應有部分6,622/79,463Ｌ○○應有部分4,415/79,463，亥○○應有部分4,415/79,463，酉○○應有部分4,304/79,463，丁○○應有部分110/79,463，Ｒ○○應有部分3,311/79,463，Ｑ○○應有部分3,311/79,463，申○○應有部分3,311/79,463，未○○應有部分3,311/79,463，乙○○○應有部分2,649/79,463，Ｏ○○○應有部分2,649/79,463，戊○○應有部分2,649/79,463，Ｂ○○應有部分2,649/79,463，Ｊ○○應有部分2,353/79,463，Ｃ○○應有部分2,598/79,463。
二、全部上訴人另主張：系爭2301地號土地其原所有權人羅潤係於 20年7月4日死亡（昭和6年7月4日），其死亡後系爭2301地號所有權人即由羅輝船、羅輝榮、羅飛金等三人繼承。嗣羅輝船於28年8月2日死亡（昭和14年9月2日），此時羅輝船既已無權利能力，更不可能為任何意思表示。且在羅輝船之繼承人及羅輝榮、羅飛金未辦理任何繼承登記下，竟由羅輝榮、羅飛金通謀為虛偽意思表示，隱匿羅輝船已死亡之事實，於28年12月20日利用桃園縣中壢地政事務所不知悉羅輝船已死亡之事實，辦理系爭2301地號土地上字號為1017號之地上權登記。地上權應有部分羅輝船三兄弟各 1/3，惟羅輝船於28年9月2日死亡，本已無權利能力，不可能仍作為權利人及義務人而於同年12月20日送件為本件登記字號為1017號地上權之登記，故系爭1017號地上權設定之合意及申請，顯為通謀而為虛偽意思表示，依法應屬無效，上開羅輝船之繼承人自應於辦理地上權登記後，予以塗銷。又系爭2301地號土地之原所有權人羅潤死亡後，本即由羅輝船、羅輝榮、羅飛金三人繼承，且迄至羅輝船死亡止，渠三人既未辦理繼承登記，更未曾有遺產之分割協議，故系爭土地當時係處於由羅輝船、羅輝榮、羅飛金等三人公同共有之狀況，則在系爭公同共有之財產上為系爭地上權之設定登記，自屬民法第 762條規定：「同一物之所有權與其他物權歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅」之情形。是存在於系爭2301地號土地上之系爭1017號地上權，早於地上權設定登記時，即因與所有權混同而消滅。被上訴人等既為該地上權登記原名義人之繼承人及次繼承人，自負有塗銷系爭地上權登記之義務。且其並不因2301地號土地，嗣後是否有部分應有部分，由地上權人以外之人取得而有所不同。而羅輝金之地上權，由上開繼承人繼承，尚未辦理繼承登記，兩造中相關之繼承人，自應協同辦理繼承記後，予以塗銷。另羅輝榮原地上權部分，現登記於羅鳳標名下，權利範圍1/12，應併予塗銷。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，亦有未合，爰上訴聲明：
㈠被上訴人辰○○、寅○○○、羅益政、Ｅ○○、己○○○、
Ｉ○○、Ｍ○○、黃○○、戌○○、Ｃ○○、地○○、天○○、丙○○○、甲○○○、午○○、Ａ○○、Ｈ○○○、宙○○、宇○○、Ｆ○○、羅寶螢、卯○○○、玄○○等應就2301地號土地上以桃園縣中壢地政事務所中字第00101017號所為權利人為羅輝船名義權利範圍 1/3地上權辦理繼承登記後，並將地上權登記予以塗銷。
㈡被上訴人Ｌ○○、Ｇ○○、巳○○○、陳宏仁、壬○○、癸
○○、辛○○、丑○○、子○○、Ｊ○○、Ｔ○○等應與上訴人Ｏ○○○、亥○○、Ｋ○○、Ｂ○○、Ｎ○○、乙○○○等共同就2301地號土地上以桃園縣中壢地政事務所中字第00101017號所為權利人為羅飛金名義權利範圍 1/3之地上權辦理繼承登記後，並將地上權登記予以塗銷。
㈢被上訴人Ｓ○○應就2301地號土地上以桃園縣中壢地政事務
所91年壢登字第423160號所為權利範圍1/12之地上權登記予以塗銷。
三、被上訴人除Ｊ○○不同意分割外，其餘則以：兩造就共有之系爭2301、2302地號土地之分割，曾達成初步共識，並製作擬分割面積計算表，而上訴人所提出分割方案，與上開協議出入甚大，有不公允之處，例如羅阿鄉之繼承人辰○○等九人依上開計算表可分得面積為225.28平方公尺，然依上訴人之分割方案僅分得110平方公尺，短少 115.28平方公尺。被上訴人Ｓ○○依該計算表可分得之面積294.80平方公尺，然依上訴人之分割方案僅分得233平方公尺，短少 61.8平方公尺。被上訴人Ｌ○○依該計算表可分得之面積為135.58平方公尺，然依上訴人之分割方案僅分得108平方公尺，短少27.58平方公尺。另上訴人將公廳祠堂不足之坪數，在未徵得伊等之同意下，全由伊等之持分分攤，難謂公允。又土地登記行為係行政處分，是登記錯誤之更正者，係行政法院管轄範疇，非普通法院所得審究，上訴人主張中壢地政事務登記他項權利違反規定部分，於法不合。又系爭2301地號土地，共有人之一丁○○，係因贈與及信託登記等關係而取得該土地部分之所有權，非繼承取得，丁○○既非同時為地上權之權利人，則系爭2301地號土地自無民法第 762條前段規定之情事。又地上權之權利人羅輝船、羅飛金均已過世，其法定繼承人中尚有羅寶圓等多位非系爭2301地號土地之所有權人，顯見本件無民法第762條前段情事。況系爭 2301地號土地上建有桃園縣○○鄉○○段24建號建物、面積 643平方公尺，登記名義人為羅飛金、羅輝船、羅輝榮等三人，應有部分各1/3 ，是地上權之存在，對羅輝船等人共有之祠堂等建物，有法律上利益，依民法第 762條但書規定，該地上權自不因混同而消滅。是上訴人訴請塗銷本件地上權登記，於法無據等語，資為抗辯。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、本件上訴人主張系爭兩筆土地現係兩造中附表一、二所列之當事人所共有，系爭2301地號土地所設定之地上權，現登記之地上權名義人及地上權人死亡後繼承之情形各如前述等情，有土地登記謄本（原審卷8-26、56-67、132-141、252、274-287 頁），及上開繼承系表、戶籍謄本及除戶謄本足憑，並為被上訴人所不爭執，均堪信為真實。兩造各以前詞攻防爭辯，是本件所應審究者，厥為：㈠系爭兩筆土地得否分割？其方法如何？㈡系爭地上權登記應否予以塗銷？茲分項詳析如后：
㈠系爭二筆土地應准予分割，其分割方法為變賣共有物，以價金分配於各共有人：
⒈按「各共有人，得隨時請求分割共有物。但因物之使用目的
不能分割或契約訂有不分割之期限者，不在此限；又共有物之分割，依共有人協議之方法行之，分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為原物分配於各共有人或變賣共有物，以價金分配於各共有人」，民法第 823條第1項、第824條第1、2項分別定有明文。而共有物之分割，應斟酌共有物之性質、經濟效益及全體共有人之利益，並應符合公平原則，且社會利益亦應考慮在內，故法院依民法第
824 條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束，即裁判上定共有物分割之方法時，分配原物與變賣之而分配價金，皆係合法處置，不生違法之問題（最高法院51年台上字第
428 號判例意旨參照）。另依一物一權之原則，在共有數物時，共有人之所有權係分別存在每一共有物上，故法院為分割時，僅能就每一共有物為分割，而不能當然將之併為一共有物，當作一所有權予以分割。復按「我國民法關於共有物分割之效力採移轉主義，分割後，各分別共有人各以其應有部分互相移轉，而取得單獨所有權，各共有人對於其他共有人因分割而取得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，此觀民法第 825條之規定旨趣自明。因此數筆共有之土地，得予合併分割者，必以該數筆共有土地之共有人及其應有部分均相同，且得全體共有人之同意為必要」（最高法院89年度台上字第1875號判決意旨參照）。
⒉查系爭土地為如附表一、二之當事人所共有，所有權應有部
分如各該附表所示，且系爭土地並無不能分割之情形，亦無不分割之特約或因法令不得分割情事，惟兩造就分割之方法未能達成協議等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實，是系爭土地依法即應予以裁判分割。就分割方法，上訴人主張依其所提出之附圖主張原物分割，被上訴人Ｊ○○則反對原物分割，並同意予以變賣（本院卷㈠131、191頁筆錄）。被上訴人代理人則抗辯對上訴人所主張之合併分割及分割方案沒意見（本院卷㈣64頁背面筆錄），但亦曾表示「變價分割沒意見」（本院卷㈢167頁筆錄）。
⒊經查，被上訴人Ｊ○○於2301地號土地之應有部分為1/40，
2302地號土地之應有部分則為1/30；被上訴人Ｓ○○在2301地號土地之應有部分為11/120，然在2302地號土地之應有部分則為1/12；可見彼二人就系爭兩筆土地應有部分不同。又共有人Ｏ○○○、Ｊ○○亦表示反對分割或合併分割。而上訴人復自認依附圖合併分割始得保留祭祀祖先之公祠，並符合經濟效用，而不同意單獨分割，然揆諸首開說明，系爭兩筆土地即不能合併分割。況系爭土地分別原物分割之結果，依附表一、二之「換算面積」欄所示，部分共有人所分得土地，因面積過少，將難以使用，不符經濟效益；且將無法如上訴人所願，保留祭祀祖先之公祠，難以滿足共有人追思祖先之善念，均有未宜。參以，系爭兩筆土地上多為磚造平房或鐵皮屋，僅有兩棟加強磚造平房（本院卷㈠ 147頁土地複丈成果圖），經濟價值非高，且依上訴人所主張之如後附分割方案圖所示，除公廳外，均將難以保留（本院卷㈡85頁分割草圖），未必符合共有人之利益。是斟酌上情，認以變價分割為當，使有心取得系爭土地使用利益之共有人，得以出價購買，無意保留土地權利之共有人，亦可取得適當代價，結束共有土地關係。故採將系爭土地予以變賣，並將價金按共有人應有部分比例分配於各共有人之分割方法，但辰○○等九人仍維持公同共有。
㈡系爭地上權不能塗銷：
⒈查系爭2301地號土地其原所有權人羅潤係於20年7月4日死亡
，其死亡後系爭2301地號所有權人即由羅輝船、羅輝榮、羅飛金等三人繼承。嗣羅輝船於28年8月2日死亡，而羅輝榮、羅飛金竟於同年12月20日向桃園縣中壢地政事務所辦理字號為1017號之地上權登記，地上權應有部分羅輝船三兄弟各1/3等情，已如前述。
⒉依上情，羅輝船於28年9以2日死亡時，已無權利能力，自然
人之身分已不存在，自不得為權利義務之主體。其自然人之人格既不存在，往後當然不可以其身分取得任何財產權，此為法理所當然。故於其死亡後，地政機關猶在地籍資料上將之登載為系爭地上權應有部分 1/3之權利人，顯係誤登。法律上已死亡之羅輝船客觀上既不可能取得此財產權，當非羅輝船取得地上權無效之問題，因此，其子女亦無所謂可繼承此地上權可言。
⒊次按民法第 762條前段雖規定；「同一物之所有權與其他物
權，歸屬於同一人，其他物權因混同而消滅。」此係物之所有權及其他物權之所有人皆同而言，若所有權或其他物權各為數人共有，各有應有部分，而權利人不完全一致，自無此適用。經查，羅輝金地上權應有部分 1/3之繼承人，已如前述，此部分之繼承人並非2301地號土地之全體共有人。而羅輝榮地上權現移轉登記於Ｓ○○，應有部分1/12，Ｓ○○亦非2301地號土地之唯一所有人。揆諸上開說明，此二部分之地上權應有部分，均未因混同而消滅。
⒋再者，系爭2301地號土地之現有桃園縣○○鄉○○段24建號
之建築物存在，面積 643平方公尺，所有人為羅輝船、羅輝金、羅輝榮，應有部分各 1/3，此有建物登記謄本足憑（原審卷 100頁）。系爭地上權存續期限係「無限期」（原審卷24頁土地謄本所載）。可見地上權之存在，對羅輝船等 3兄弟之地上權繼承人所擁有上開建物有法律上利益。依民法第
762 條但書「但其他物權存續於所有人或第三人有法律上利益者，不在此限」之規定，系爭地上權亦不因混同而消滅。至於上訴人主張系爭地上權係羅輝金、羅輝榮通謀虛偽意思表示而設定登記，應屬無效云云。就此，上訴人既不能舉證以實其說，此部分主張自無可取。
⒌從而，上訴人主張系爭地上權登記或因無權利能力登記無效
，或通謀虛偽意思表示而無效，或因混同而消滅，而請求相關地上權人或地上權繼承人，應辦理繼承登記後，將地上權登記塗銷，均非正當，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依繼承及民法第 824條分割共有物之法律關係，請求被上訴人辰○○等九人應就其被繼承人羅阿鄉所有2301地號土地，面積1,973平方公尺及 2302地號土地，面積2,437平方公尺，應有部分各 1/15，辦理繼承登記。及系爭兩筆土地應予分割，均屬正當，應予准許。爰就追加請求繼承登記部分，判決如主文第二項所示。又原審未細心研求，就分割共有物部分之請求，為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。另就請求系爭地上權辦理繼承登記後予以塗銷部分，均非正當，不應准許，已如前述。除追加辦理繼承登記及追加此部分被上訴人應塗銷地上權登記部分，本院認上訴人追加之訴為無理由，應予駁回外，其餘塗銷地上權登記部分，原審為上訴人（追加之上訴人Ｋ○○、承擔訴訟之上訴人戊○○除外）敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴人此部分上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
七、又依民事訴訟法第 80條之1規定，因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部。查共有人因共有物分割之方法不能協議決定，而提起請求分割共有物之訴，應由法院依民法第 824條命為適當之分配，不受任何共有人主張之拘束，即不得以上訴人所主張分割方法之不當，遽為駁回分割共有物之訴之判決，然僅因上訴人提起分割共有物訴訟，即命被上訴人等應負擔全部之訴訟費用，難免失允。從而，本院酌量情形，爰命系爭土地所有人之兩造依附表一所示比例負擔訴訟費用，以符公平。
據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第385條第1項前段、第 449條第1頁、第450條、第
78 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
民事第十六庭
審判長法 官 沈方維
法 官 湯美玉法 官 王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 12 月 6 日
書記官 吳碧玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。