臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第180號上 訴 人 伊藤忠商事株式會社（ITOCHU CORPORATION）法定代理人 竹森二郎訴訟代理人 賴浩敏律師複 代理 人 陳文智律師訴訟代理人 黃三榮律師複 代理 人 王致棠律師訴訟代理人 余天琦律師被 上訴 人 聯成化學科技股份有限公司法定代理人 苗豐強訴訟代理人 徐頌雅律師
趙儷玲律師當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國93年2月6日台灣台北地方法院92年度重訴字第192號第一審判決提起上訴， 並於本院為訴之追加，本院於94年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人日幣壹仟陸佰壹拾陸萬叁仟叁佰叁拾叁元及自九十一年十一月十五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴暨追加之訴均駁回。
廢棄部分第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。駁回部分及追加之訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰叁拾肆萬柒仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣伍佰叁拾捌萬柒仟柒佰柒拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：㈠本件上訴人為日本國籍公司，雖未經我國認許成立，仍不失
為非法人團體，有當事人能力，惟無涉外民事法律事用法第2條之適用，合先敘明。
㈡本件上訴人與被上訴人之法定代理人原分別為橫田昭、苗育
秀，於本院審理中分別變更為竹森三郎、苗豐強，有證明書及變更登記表可參，渠均具狀聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許。
㈢上訴人追加「締約上過失損害賠償請求權」及「僱用人侵權行為損害賠償求權」等兩項訴訟標的應予准許：
⒈按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，
但請求之基礎事實同一者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者。
⒉查上訴人原起訴係主張被上訴人公司於90年 4月19日與上訴
人簽定Memorandum（下稱備忘錄，兩造翻譯不同，上訴人翻譯文見原審卷1第30頁，被上訴人翻譯文見原審卷2第25頁）作為契約，約定以日幣（下同）4億8490萬元之價格， 向上訴人訂製Hirano Coating Machine（下稱鍍膜機），竟於同年12月 5日片面終止前開商品訂製契約，上訴人亦於催告後解除系爭商品訂製契約，故上訴人受有損害，乃依據契約終止及解除後請求損害賠償。嗣上訴人追加「僱佣人侵權行為連帶損害賠償請求權」及「締約上過失責任損害賠償請求權」兩項新訴訟標的，係主張被上訴人與上訴人簽定備忘錄致上訴人誤信被上訴人將會依照備忘錄與上訴人簽立正式之商品訂製契約，上訴人並因此開始進行商品製造，惟被上訴人卻表示不採購，致上訴人受有支出前開費用之損害，爰依民法第245條之1規定請求損害賠償。再景虎士為被上訴人負責採購系爭商品之人員，客觀上顯為執行職務，致上訴人誤信其確實代表被上訴人與上訴人成立系爭商品訂製契約，景虎士就上開行為亦有過失，而有民法第184條第1項之侵權行為，被上訴人就此亦應負民法第188條第1項規定之連帶損害賠償。
⒊是上訴人所追加之「締約上過失責任損害賠償請求權」及「
僱用人之侵權行為連帶損害賠償請求權」，與起訴時所主張之「契約終止及解除契約損害賠償請求權」，均係主張因備忘錄之訂立致上訴人公司開始製造鍍膜機而受有損害，只是「備忘錄之簽訂是否已經成立契約關係」之主張不同，二者於本件訴訟上之依據即「訂立備忘錄」之請求基礎事實同一，其主要爭點為「景虎士簽名於備忘錄是否足認已經成立商品訂製契約？」具有其共同性，各請求之主張在社會生活上可認為相關連，就原請求之訴訟審理繼續進行中所提供之證據資料及所獲得之心證，於後追加請求之訴訟中在相當程度範圍內具有同一性，得於後請求之審理予以利用，兩請求得在同一程序加以解決，為避免重複審理，進而為統一解決紛爭，其追加無須經被上訴人同意，應准上訴人為訴之追加。至於主張「履行利益」或「信賴利益」，只是損害賠償範圍之不同，不影響於同一基礎事實之認定。
二、上訴人起訴主張略以：伊於本院追加請求「締約上過失損害賠償請求權」及「僱用人侵權行為損害賠償請求權」，與起訴時主張之契約終止及解除契約損害賠償請求權之請求基礎事實同一，故其追加為合法。又上訴人曾於民國91年10 月1日就本件損害向台灣台北地方法院聲請發支付命令，故締約上過失損害賠償請求權時效已於91年10月 1日中斷，且上訴人至92年11月 6日始知景虎士無權代理之侵權行為及被上訴人為僱用人侵權行為責任損害賠償義務人，故於93年8 月11日追加請求前揭兩項訴訟標的無罹於時效。按被上訴人公司協理景虎士，於90年 4月19日代表被上訴人與上訴人簽定系爭備忘錄，約定以4億8490萬元之價格， 向上訴人訂製鍍膜機，並約定被上訴人應於同年 7月31日前，向上訴人補下訂單，否則應賠償上訴人商品金額10 %之違約金，兩造間就商品、契約當事人、價格及交貨日均已達成合意，確已成立商品訂製契約，當時合資公司尚未成立，故系爭備忘錄之當事人為上訴人與被上訴人，被上訴人未於嗣後依約對上訴人補下訂單，並無礙兩造間已成立契約之事實。縱認景虎士無代表權，惟被上訴人明知景虎士以其名義與上訴人簽訂契約，卻未為反對之表示，故亦應負表見代理之授權人責任。嗣上訴人委由訴外人日商Hirano公司製作商品，被上訴人之職員陸康與景虎士竟於同年12月 5日代表被上訴人表示該商品應停止生產，並片面終止前開商品訂製契約，致上訴人受有 3億5374萬2524元之損害。縱認系爭商品訂製契約未經終止，上訴人亦已於催告被上訴人履行義務後，解除系爭商品訂製契約，故上訴人亦受有契約解除前因遲延所生之損害。且被上訴人違反前揭補下訂單之約定，亦應依約賠償4849萬元違約金，爰依民法第511條但書、 第231條規定及備忘錄第6點第 2項約定請求給付。縱認兩造間未成立商品訂製契約，惟被上訴人與上訴人簽定備忘錄及其後書信往來洽談等行為均致上訴人誤信被上訴人將會依照備忘錄與上訴人簽立正式之商品訂製契約，上訴人並因此開始進行商品製造，並已支付倉庫保管費用，惟被上訴人卻於90年12月 5日始表示不採購系爭商品，致上訴人受有支出前開費用之損害，爰依民法第245條之1規定請求損害賠償。再者，縱認景虎士就簽定備忘錄與洽談系爭商品均不具代理權，惟其既為被上訴人負責採購系爭商品之人員，客觀上顯為執行職務，致上訴人誤信其確實代表上訴人與被上訴人成立系爭商品訂製契約，其就上開行為亦有過失，而有民法第184條第1項之侵權行為，被上訴人就此亦應負民法第188條第1項規定之連帶損害賠償責任等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 4億0223萬2524元，及自台灣士林地方法院91年度促字第3532
1 號支付命令裁定送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢如獲有利判決， 上訴人願以現金或銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：上訴人追加之締約上過失損害賠償請求權與僱用人侵權行為損害賠償請求權與其起訴主張之終止或解除契約損害賠償請求權基礎事實、主要爭點、損害賠償性質均不同，且證據資料亦無共通利用之可能，上訴人之追加不應准許。又上訴人既主張被上訴人係於90年12月 5日向上訴人表示不採購系爭商品，故追加請求之時效應自該時起算，上訴人至93年8月11日始追加前揭請求已逾2年之時效期間。又上訴人於91年10月 1日聲請支付命令係行使債務不履行損害賠償請求權，與本件追加請求不同，無中斷時效之適用。再者，向上訴人訂購系爭商品者係合資公司，由合資公司籌備處之成員與上訴人洽談，被上訴人僅係合資公司之股東，而訴外人景虎士僅為被上訴人公司協理，依章程無代表被上訴人公司之權限，被上訴人僅係指派其參加合資公司工作小組，且其亦未向上訴人表示其係代表被上訴人訂立系爭商品訂製契約。況備忘錄從其來源、名稱、內容、形式上均屬會議記錄，且上訴人公司部分亦係由其不具代表權之員工簽名，足見上訴人當時亦不認為該備忘錄為商品訂製契約。且於備忘錄中，亦無法看出兩造已為契約當事人或就系爭商品之價格、標的物等契約成立要素為合意，備忘錄及報價單亦未提及系爭商品之規格與圖說，難謂買賣標的物已特定，故兩造間並未成立商品訂製契約。又系爭備忘錄為合資公司籌備處成員（Shipley公司、Rexam公司與被上訴人）與上訴人討論將來合作方式之紀錄，非謂兩造間即有成立商品訂製契約。又訴外人郭素霞90年 9月28日電子郵件係以合資公司籌備處之身分為之，而陸康90年1月16日、91年2月22日及4月18 日電子郵件亦係以合資公司之總經理身分為之，均與被上訴人無涉。再者，陸康、景虎士於90年12月已分別為合資公司之總經理及董事長，縱渠等曾向上訴人表示不訂製系爭商品，亦與被上訴人無關。退步言，若系爭備忘錄有拘束上訴人之效力，惟該備忘錄中至多僅表示若合資公司日後欲向上訴人購買系爭商品時，應由被上訴人向上訴人發出過渡時期訂單，嗣後再由合資公司向上訴人發出正式訂單云云，非謂被上訴人即有發出訂單之義務，此觀備忘錄第 6點亦僅約定合資公司未於90年 7月31日發出「正式訂單」之損害賠償事宜亦明，故上訴人依民法第 511條但書規定請求損害賠償或主張被上訴人應賠償契約解除前因遲延所生之損害即無理由。又縱認系爭備忘錄為商品訂製契約，惟該契約之當事人包括所有合資公司成員，上訴人僅向被上訴人為催告及解除契約之意思表示，是否已生解約之效力，仍有疑問。縱認上訴人已解除契約，惟依備忘錄第 6點記載，其亦僅得向「契約夥伴」請求其實際支出之費用，而不得向被上訴人請求，況備忘錄中既無契約夥伴應負連帶給付責任之規定，故上訴人亦不得僅向被上訴人請求全部之損害賠償。又備忘錄中僅係約定最高損害賠償總額為合約金額之10 %，上訴人既無法證明其確已發生費用及其數額，其請求並無理由等語，資為抗辯。爰答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。㈢第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人公司（英文簡稱UPC）之協理景虎士，與訴外人
Shipley公司、Rexam公司及下包廠商Hiramo公司之人員，於2001年（即民國90年）4月19日， 與上訴人公司職員井上智在系爭備忘錄上簽名。
㈡被上訴人公司未於90年5月7日前發過渡時期訂單。
茲將兩造爭執事項分述如下：
五、上訴人追加之締約上過失損害賠償請求權及僱用人之侵權行為連帶賠償責任請求權，均已罹於時效而消滅：
㈠關於締約上過失損害賠償請求權⒈按民法第245條之1第2項規定：「前項損害賠償請求權，因2年間不行使而消滅」。
⒉上訴人請求締約上過失之損害賠償，係主張「被上訴人直至
『鍍膜機，則被上訴人顯然係以『違反誠實及信用方法』，而使上訴人相信系爭鍍膜機之製造契約能成立」云云（見本院卷2第18頁上訴人之補充上訴理由㈣狀），故上訴人於90 年12月 5日起即得請求締約上過失之損害賠償，惟查，上訴人遲至93年8月11日始於其補充上訴理由㈣狀追加請求締約上過失之損訴害賠償，顯然已罹於民法第245條之1第 2項規定之時效。因上訴人就此部分之請求被上訴人已經為時效抗辯，應予駁回。
⒊上訴人雖辯稱：締約上過失損害賠償請求權之消滅時效於91
年10月 1日起因上訴人請求而中斷云云。惟查，民法第129條第1項第1款規定之「請求」，係指請求權之行使。上訴人於91年10月 1日向台北地方法院聲請發支付命令，請求之原因及事實係「相對人嗣後不履行契約，雖經聲請人委請律師…請求相對人支付違約金及損害賠償」云云，有支付命令聲請狀附卷可稽，足徵上訴人於91年10月 1日係對被上訴人表示行使債務不履行損害賠償請求權之意思，並不及其他請求權。依民法第 129條規定，當然僅僅發生中斷債務不履行損害賠償請求權消滅時效之效果。上訴人於91年10月 1日並未對被上訴人主張締約上過失之損害賠償請求權，則其主張締約上過失之損害賠償請求權之消滅時效自不因其提出支付命令之聲請而中斷進行。至於最高法院51年台上字第 490號判例所謂：「民法第129條第1項第 1款所稱之請求並無需何種之方式，祇債權人對債務人請求履行債務之意思，即為已足」，僅係闡明請求權之行使不限於何種方式而已，但債權人仍應對債務人表示行使何種請求權之意思，始生請求並中斷該請求權消滅時效之效果。上訴人之主張，顯然誤解前開判例意旨，核無可採。
㈡關於僱用人之侵權行為連帶賠償責任⒈按民法第197條第1項規定「因侵權行為所生之損害賠償請求
權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起， 2年間不行使而消滅」。
⒉上訴人請求被上訴人負擔僱用人之侵權行為損害賠償責任，
係主張：「景虎士在明知其無代理權而仍以被上訴人名義對外為代理行為，已明顯侵害上訴人之權益，並使上訴人發生支出系爭鍍膜機之費用000000000元及倉庫保管費用00000000元，共計000000000元之損害」「 景虎士因明知其無代理權而代表被上訴人公司簽名於系爭備忘錄，並代表被上訴人與上訴人密切洽談系爭商品製造之細部程序，且要求上訴人嚴格遵守裝船期限否則課予罰金，卻於上訴人製造系爭商品達9成完工時（按即2001年12月5日），突然表示系爭商品應立即停止生產，顯對上訴人構成侵權行為，而應由上訴人基於僱用人之地位連帶負損害賠償責任」云云（見本院卷2第20頁上訴人補充上訴理由㈣狀、第110頁上訴人之補充上訴理由㈥狀），故上訴人於90年12月 5日即知悉受有損害及賠償義務人。惟查，上訴人遲至93年 8月11日始於其補充上訴理由㈣狀追加請求僱用人之侵權行為連帶賠償責任，顯然已罹於民法第197條第1項規定之時效。因上訴人就此部分請求，被上訴人已經為時效抗辯，應予駁回。
六、90年 4月19日之備忘錄僅為會議紀錄，兩造間並未成立任何買賣鍍膜機契約關係：
㈠自外觀形式觀之：查上訴人主張其與被上訴人間成立商品訂
製契約之唯一依據為2001年4月19日之備忘錄（見原審卷1第
20 頁），惟查此文件係90年4月19日會議討論事項記載於「電子黑板」，而後直接由「電子黑板」印出，再由所有參加人員簽名，為上訴人所不爭執。文件名稱為「Memorandum」，若參加人員當時認為此一文件為具有拘束各方效力之契約，當冠以「Contract」或「Agreement」之名稱。 況備忘錄並未訂明當事人，完全未載明契約主體，不具一般契約之契約形式，備忘錄係由上訴人公司、Hirano公司，與合資公司籌備處人員（包括被上訴人公司、Shipley Company,L.L.C.與Rexam Image Products）簽名於其上，非由兩造簽名其上。再本件爭執金額高達日幣4億8000萬元， 依商業習慣應簽署正式契約或「Sales Contract」（契約草案），始足以規範各方當事人間之權利義務，本件並非以此為之。再證人井上智對於「是否有權代表上訴人公司？」，明白證稱：「無代表權」等語（見本院卷第2第213頁筆錄），假設上訴人當時果真認為系爭備忘錄為商品訂製契約，應不會草率由無權代表上訴人之職員於系爭備忘錄上簽名。由此亦可證，上訴人當時並不認為系爭備忘錄為一商品訂製契約。
㈡自備忘錄記載之內容觀之：系爭備忘錄記載：「Interim
Purchase Order will be issued in the followingconditions: 1」Issued by UPC to ITOCHU…4」Remarks
If the official purchase order is not completed
(1)By 01.7.16…」（上訴人翻譯文見原審卷1第30頁，被上訴人翻譯文見原審卷2第25頁）依據系爭備忘錄之記載， 可知合資公司成員係與上訴人及其製造商討論將來可能之合作方式，如合資公司在成立前決定要訂購鍍膜機，先由被上訴人於90年5月7日前替合資公司向上訴人發出「過渡時期訂單」，於被上訴人發出「過渡時期訂單」後，再由合資公司於90年7月16日前發出正式訂單，始可成立商品訂製契約。 倘如上訴人所主張：兩造於系爭備忘錄簽訂時，即已成立商品訂製契約云云，則何須多此一舉於備忘錄中記載：先由被上訴人向上訴人發出尚須經上訴人同意之「過渡時期訂單」？豈非多此一舉且有違經驗法則。
七、兩造於契約必要之點如「契約當事人」「商品標的物之規格」等並未有合意：
㈠自系爭備忘錄之記載，實無從得知「上訴人」與「被上訴人
」為契約當事人並已成立任何商品訂製簽約：如前所敘明，系爭備忘錄第 1點係記載：如合資公司在成立前決定要訂購鍍膜機，先由被上訴人替合資公司向上訴人發出「過渡時期訂單」，於被上訴人發出「過渡時期訂單」後，再由合資公司發出正式訂單。據此可知，被上訴人過渡時期訂單尚未發出，如何能與上訴人成立商品訂製契約。備忘錄之內容適足證明備忘錄本身尚未構成任何商品訂製契約。更何況，揆諸前揭備忘錄第 1點之記載，亦未見訂明「備忘錄」之當事人為上訴人及被上訴人之記載，上訴人所稱實與備忘錄記載未合。尤有甚者，系爭備忘錄上，除有被上訴人公司參加會議人員（即協理景虎士）之簽名，尚有製造商Hirano、合資公司成員Shipley Company,L.L.C.與Rexam Image Products參加會議人員之簽名，如上訴人稱備忘錄為其與被上訴人間之商品訂購契約，則其他簽名者之角色為何？均顯然不符備忘錄之記載。上訴人對此雖辯稱：「Shipley公司、Rexam公司以及Hirano公司係以見證人之地位簽字於系爭備忘錄上」云云。然查，依系爭備忘錄之記載，參與90年 4月19日會議之成員，係依序簽名於系爭備忘錄之末頁，並未註明何者為當事人，何者為見證人。上訴人強將被上訴人列為當事人，實無可採。
㈡自系爭備忘錄之記載，更無從得知兩造就系爭鍍膜機之價格
、標的物等已為合意：查備忘錄第2點、第 3點及第5點係記載：「2) Price:￥489,900,000.-(FOB Japan)3)Items:
Based on IT OCHU quotation NO. VHE-627R( 01.4.19)(Spare parts a re revised on 01.4.19)…5)Delivery:
01.12.20…」（上訴人翻譯文見原審卷 1第30頁，被上訴人翻譯文見原審卷2第25頁） 依前開記載之內容，至多僅係說明被上訴人日後如欲發出「過渡時期訂單」，將依何種條件發出而已，實未有上訴人所稱雙方已就系爭商品之價格、標的物等已為合意並為明確規範之情況。上訴人對此雖辯稱：「系爭鍍膜機之規格已因系爭備忘錄之記載及系爭備忘錄所附之報價單之記載而確定」云云；查前揭陳述，係在說明依系爭備忘錄之記載，如被上訴人欲發出「過渡時期訂單」，將依何種條件發出而已。縱如被上訴人發出「過渡時期訂單」，亦仍須兩造就過渡時期訂單內所載之商品價格、標的物等為合意，始可成立兩造間商品訂購契約。但因系爭備忘錄及報價單均未提及鍍膜機之「規格」及「圖說」，因此即便上訴人依系爭備忘錄記載之條件發出「過渡時期訂單」，並經上訴人同意，兩造就系爭鍍膜機之「規格」及「圖說」亦未合意，而仍舊無法特定買賣標的物。故依系爭備忘錄前揭記載，適足以證明兩造間就契約之要素並無合意，商品訂製契約並未成立，上訴人所辯委無足取。上訴人復於本院辯稱：「已於90年4月12日將規格書提出予Rexam公司，以及於90年4月17日至4月19日之會議，將該規格書送交被上訴人、Shipley公司、Rexam公司審閱」云云，此屬新攻擊防禦方法，上訴人未釋明為何得於第二審提出新攻擊防禦方法，與民事訴訟法第447條第1項：「當事人不得提出新攻擊防禦方法」之規定已有不合，況此為被上訴人否認，上訴人並未舉證證明，且縱使上訴人曾於90年4月12日向Rexam公司提出該規格書，但Rexam公司係訴外人，上訴人將該等資料提供予Rexam公司，又何能對被上訴人產生任何拘束力？衡情90年4月19日之會議，如有此規格書理應記載於備忘錄或報價單，然系爭備忘錄或報價單，未將該規格書附為附件。再者，依上訴人自己所提之上證18號及上證19號（見本院卷1第129、132頁）， 該等價格、項目及遞送日期嗣後經上訴人與合資公司多次協商，至90年10月中旬仍舊未定。因此，上訴人主張洵屬無據。
八、被上訴人公司未依系爭備忘錄特約補下過渡時期訂單應負給付損害賠償預定性違約金：
㈠雖然兩造未成立系爭鍍膜機商品定製契約，但依據備忘錄第
6 點記載：「6）Remarks If th e official purchaseorder is not completed (1) By'01.7.16…Actualfeespent so far is paid by the contra ct partner※Actual fee is quoted byITOCHU. Max expos ure: 10% ofcontract amount.」（翻譯文見同前），可知被上訴人應於
90 年5月7日前向上訴人發出「過渡時期訂單」（interimpurchase order），於被上訴人發出「過渡時期訂單」後，再由合資公司發出正式訂單（official purchase order），顯然被上訴人公司有發出過渡時期訂單義務，兩造就合資公司與上訴人公司訂立商品製造契約前另成立有過渡時期訂單之義務，若合資公司未於90年 7月31日前發出正式訂單，應由「契約夥伴」根據上訴人之報價，給付上訴人當時所發生之實際費用，惟最高金額不得超過合約金額之10%。
㈡按「違約金，依其性質可分為懲罰性違約金與賠償額預定性
之違約金 2種，當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，始依民法第250條第2項規定，視為因不履行而生損害之賠償總額」（最高法院92年台上字第713號判決意旨參照）。 因此，當事人間約定違約金之性質，若無從依當事人之意思認定者，則依民法第250條第2項規定，視其約定為因債務不履行而生損害之賠償總額。本件探究系爭備忘錄第6點有關MaxExposure之記載，其真意為被上訴人不發出「過渡時期訂單」，應負之損害賠償之約定，係以違約金為債務不履行所生損害之賠償額，經兩造預先約定，一旦被上訴人不下過渡時期訂單，上訴人即不待舉證證明損害額多寡，均得按約定之違約金，請求被上訴人賠償，既然定有上限之約定，且損害額多寡由上訴人公司自行報價認定，是以前開約定雖非懲罰性違約金，更非單只是損害賠償額上限之約定，而屬於民法第250條第2項規定之損害賠償總額預定性質之違約金，上訴人無須再證明其實際發生之費用為何。
㈢因本件被上訴人確實未於90年5月7日前向上訴人發出「過渡
時期訂單」，致合資公司未於90年 7月31日前發出正式訂單，為被上訴人公司所不爭執，上訴人自得依系爭備忘錄之前開約定，請求被上訴人給付賠償額預定性違約金共計「4849萬0000」日圓。
㈣關於損害賠償額預定性違約金之分擔，依備忘錄第 6點之記
載，應由「契約夥伴」負擔，雖然備忘錄中無「契約夥伴」之定義，但依據當時備忘錄係為因應成立合資公司後向上訴人公司預訂鍍膜機所書立，所謂契約夥伴自係包括參與成立合資公司而於備忘錄上簽名之被上訴人公司、Shipley 公司、Rexam公司，至於下包廠商Hiramo 公司，因非合資公司成員，當然不須負責。又因賠償關係無「契約夥伴」應負連帶給付責任之約定，故上訴人僅得平均向被上訴人請求3分之1之損害賠償。以此計算，被上訴人應賠償1616萬3333日圓（00000000/3=00000000小數點以下四捨五入）。
九、綜上所述，上訴人並無法證明兩造間所簽訂系爭備忘錄，已成立系爭商品之訂製契約，則上訴人主張因被上訴人之片面終止行為及其解約前，已因承製商品而受有損害，計 3億5374萬2524元，依民法第511條但書、第231條規定而訴請賠償，並無理由。至於上訴人主張被上訴人違反系爭備忘錄第
6 點第2項約定，未於90年5月 7日前，向上訴人補下過渡時期訂單，應賠償上訴人1616萬3333日圓之違約金，及自支付命令裁定送達之翌日91年11月15日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此其請求為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上訴人於本院提起追加之訴，並無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴無理由，依民事訴訟法第450條、第 449條第1項、第78條、第79條前段、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 3 月 15 日
民事第7庭 審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第 466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 3 月 16 日
書記官 倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。