臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第209號
上 訴 人 吉美建設事業股份有限公司法定代理人 午○○訴訟代理人 張寧洲 律師
洪堯欽 律師上列一人複代理人 李奇穎 律師
甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號8樓巳○○ 住同上被上訴人 寅○○ 住台北縣汐止市○○街○○○巷○號2樓訴訟代理人 余俊儒 律師複代理人 乙○○ 住台北市○○街○段○○○號2樓上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國93年2月27日臺灣士林地方法院92年度重訴字第257號第一審判決提起上訴，經本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴之裁判廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）840萬元，及其中640萬
元自民國86年12月31日起，其餘200萬元自92年12月3日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠伊為與訴外人合建土地之需，以新台幣（下同）800萬元向被
上訴人購買其所有台北縣汐止市○○段下寮小段第1060、1061、1062、1063、1064地號應有部分60分之1及同地段第1189-2及1189-3地號應有部分90分之1等7筆土地（下稱系爭土地），雙方並訂立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），因其中第1062地號應有部分60分之1土地（下稱系爭第1062地號土地）於簽約時尚非屬被上訴人所有，雙方乃於系爭買賣契約第6條特約事項第2項約定被上訴人至遲應於民國86年8月30日前取得系爭第1062地號土地所有權，並備妥證件及用印供上訴人過戶。嗣伊依約交付第1、2期價款640萬元予被上訴人，惟被上訴人於86年12月30日前仍無法將系爭第1062地號土地所有權於完整並無其他負擔之情況下，移轉予伊，被上訴人依約自應退還已收之價款並賠償200萬元之違約金。伊於90年1月10日催告被上訴人，未獲置理，乃於90年3月20日委請律師催告被上訴人於函到後7日內將已收價款640萬元返還並賠償200萬元，惟被上訴人仍拒不給付。伊於起訴時主張系爭買賣契約第6條特約事項第2項：「乙方（即被上訴人）至遲應於民國86.8.30取得持分60分之1之產權（即系爭第1062地號土地所有權），並備妥證件及用印供甲方（即上訴人）過戶，如逾86.12.30之期限，乙方仍無法將產權登記過戶至甲方名義時，乙方除退還已收價款外，另賠償新台幣貳佰萬元正予甲方。」之約定為停止條件，倘被上訴人未能履行上開承諾，伊不待催告即可解除系爭買賣契約，嗣伊於原審以補充辯論意旨狀繕本之送達，作為對被上訴人解除系爭買賣契約之意思表示，伊自得依系爭買賣契約第6條第2項之約定，請求被上訴人返還已付之價款640萬元，並賠償違約金200萬元。又伊因被上訴人未履約，致無法順利進行系爭合建案，伊除商譽受損難以估算外，尚受有支付建築師之設計費用及請領建築執照規費3,225,823元、整地費用195萬元、支付系爭合建地主合建保證金478萬元之利息，及系爭合建案之環境評估報告費用等損失，損害總額遠超出約定之賠償金額，故伊依約請求違約金200萬元，自屬有據。
㈡伊因與系爭合建地主訂立之合建契約（下稱系爭合建契約），
乃向被上訴人購買系爭第1062地號土地所有權，故系爭第1062地號土地應有部分60分之1之地上權（下稱系爭第1062地號地上權）之塗銷，不論係為系爭合建案，或為系爭買賣契約，均有其必要。伊既要求系爭合建地主必須塗銷地上權，被上訴人自無不塗銷地上權之理。又伊固曾於系爭合建契約第3條第4項與系爭合建地主約定，由系爭合建地主塗銷合建土地（含系爭第1062地號土地）上之地上權，惟自該約第3條第4項約定：「甲方（即系爭合建地主）所提供之土地如有出租、抵押權等他項權利設定、地上物糾紛、其他債務糾紛或是第三人主張權利，概由甲方於申請拆除執照前清理，甲方並保證其產權清楚，絕無任何糾葛，且不得與第三人有出售、設定抵押，合建之行為及任何損及乙方（即上訴人）權益等情事，否則以違約論。」觀之，並未免除被上訴人所負塗銷系爭第1062地號地上權之義務，是被上訴人主張伊與系爭合建地主約定「由多數持分之周代宗親負責塗銷地上權」，並進而導出「被上訴人非契約當事人，當然無塗銷地上權之義務」之結論，自不可採。
㈢再系爭買賣契約第7條約定：「本買賣不動產權，乙方（即被
上訴人）保證絕無來歷不明與供為自己或他人債務擔保情事，如有上情，致與第三人發生糾紛時，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清一切，不得因此而損害甲方（即上訴人）之權益。」，第8條約定「本買賣之不動產未點交前，如有被人侵占或天災地變等事害，乙方須負責排除或修復，不應使甲方遭受損累，俾使甲方完整取得。」等語，顯與系爭合建契約第3條第4項相類似，倘被上訴人得將系爭合建契約第3條第4項解為系爭合建地主負有塗銷地上權之義務，則同理依系爭買賣契約第7條、第8條約定，被上訴人亦負有塗銷系爭第1062地號地上權之義務。事實上，伊與系爭合建地主開始洽商合建條件、簽訂系爭合建契約，係與被上訴人洽商系爭買賣契約條件、簽訂系爭買賣契約同時進行，簽約之時間亦極為接近，而塗銷地上權乃伊與系爭合建地主、被上訴人間之共識，故伊與渠等簽約時，於系爭合建契約或系爭買賣契約中，均課以相同之塗銷地上權義務，並未特定由何人單獨負塗銷地上權之義務，足見被上訴人依系爭買賣契約負有塗銷地上權之義務。被上訴人寄望伊與系爭合建地主順利簽約並履行合建契約，由合建地主對伊履行塗銷系爭第1062地號土地地上權之義務，而使其自身免除履行塗銷地上權之義務，乃被上訴人乘他人契約之便所得到免為履約之便宜，因對伊無損，伊原無意置一詞，惟今伊已與系爭合建地主解除契約，被上訴人自仍須依系爭買賣契約塗銷系爭第1062地號地上權並將土地過戶至伊名下。至被上訴人如何與系爭合建地主協調履行塗銷義務，悉依雙方意願及選擇之方案而定，可能之選項為系爭合建地主就系爭第1062地號土地應有部分60分之59，與被上訴人就系爭第1062地號土地應有部分60分之1，依比例支付取得地上權塗銷同意書之對價，由被上訴人提供全體地上權人之同意塗銷地上權同意書後，再加上伊依系爭合建契約可得要求系爭合建地主所出具系爭第1062地號土地應有部分60分之59之同意塗銷地上權文件，即可將系爭第1062地號土地上之地上權全部塗銷。另一選項則為經系爭合建地主與被上訴人協商後，由一方負責塗銷地上權。惟不論以何種方式解決，被上訴人均不能免於塗銷系爭第1062地號地上權之義務。
㈣又依土地法第104條第1項規定：「基地出賣時，地上權人、典
權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。」，第2項規定：「前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人約定買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」，被上訴人至少須於86年12月30日前具備以下2項條件之一，始能認其已遵期履約：⒈提供地上權人拋棄地上權人優先購買權之文件；⒉證明已通知地上權人出售土地後，逾10日地上權人未行使優先購買權。被上訴人依約除負有塗銷系爭第1062地號地上權之義務外，並有辦理所有權移轉登記之義務，被上訴人既未塗銷系爭土地之地上權，亦未通知地上權人行使優先購買權，依前開土地法第104條規定，地政機關根本不可能辦理所有權移轉登記，故不論被上訴人有塗銷系爭第1062地號地上權之義務，被上訴人於86年7月3日與伊簽訂系爭買賣契約時，既未就地上權人優先承購權部分為保留之約定，被上訴人至少亦應提供系爭第1062地號地上權人拋棄優先購買權之證明，俾伊得以辦理所有權移轉登記。系爭第1062地號土地係被上訴人於86年1月21日向訴外人鄭鬧長等人購買，當時因土地上有地上權設定，承辦代書卯○○即向被上訴人說明倘不催告地上權人行使優先購買權，系爭土地將無法過戶，被上訴人亦已先就優先購買權相關事宜與地上權人協商，足見被上訴人於86年1月21日即已知悉倘未催告地上權人行使優先購買權，並提供伊催告行使優先購買權之證明文件，系爭土地將無法辦理過戶，竟遲未提供上開證明文件予伊，致系爭第1062地號土地無法辦理過戶予伊，被上訴人自有可歸責之事由，而違反系爭買賣契約之義務。
㈤就伊與系爭合建地主簽約之過程觀之，伊自85年間與系爭合建
地主其中之一周江遠簽訂第1份合建契約起，因部分合建地主死亡，乃與其他20餘位合建地主或其繼承人陸續洽談合建條件，迄87年11月28日與地主丑○○、己○○，87年12月13日與地主丁○、癸○○、辛○○簽訂系爭合建契約，始完成最後合建契約之簽訂。倘伊未能與系爭第1062地號土地全體合建地主簽訂系爭合建契約，伊即無法申請拆除執照，系爭合建地主之地上權人即無義務依系爭合建契約第3條第4款之約定塗銷地上權。又伊與系爭合建地主在履約過程中若發生下列事由，則依系爭合建契約，雙方合意解除契約：⒈無法於87年6月30日前取得建照；⒉無法於領取執照日起半年內開工；⒊於容積率實施前，仍無法申請執照，雙方另行協議是否續建。是不論在簽約或履約階段，伊仍有與系爭合建地主解約之可能，倘伊與系爭合建地主解約，系爭合建地主自不可能塗銷系爭第1062地號地上權，故伊於系爭買賣契約約定被上訴人應於期限內塗銷地上權並過戶，實乃符合實情。伊明知被上訴人已於86年1月21日與前手共有人簽訂買賣契約，仍同意給與被上訴人約1年之時間準備，約定被上訴人至遲應於86年12月31日前取得產權，並提供完整過戶文件，其故在此。被上訴人於86年1月21日與前手共有人簽訂買賣契約，仍預留約1年之時間準備，使伊至遲於86年12月31日前取得產權，其故亦在於此。由此可知，丙○○於收受被上訴人提供之過戶文件時，因系爭合建地主是否同意辦理塗銷地上權尚不明朗，故伊未積極要求被上訴人提供塗銷地上權文件或提供地上權人已拋棄優先承購權之證明。被上訴人主張因伊已與系爭合建地主約定塗銷系爭合建土地地上權，故其無塗銷系爭第1062地號地上權之義務云云，與事實不符。
㈥證人丙○○雖於原審證稱：系爭合建地主負責塗銷系爭第10
62地號土地應有部分60分之59之地上權，被上訴人負責塗銷系爭第1062地號土地應有部分60分之1之地上權等語，惟查被上訴人與系爭合建地主依約均對伊各負塗銷地上權之義務，倘被上訴人能與系爭合建地主協調塗銷地上權，自可依應有部分之比例塗銷地上權，故證人丙○○所述，僅為辦理塗銷地上權方式之選項而已，不影響被上訴人依約對伊所負塗銷系爭第1062地號地上權之義務。
㈦又證人王士塗於原審證稱：丙○○於87年3月14日晚上來向被
上訴人拿過戶文件時，伊未聽到丙○○要求被上訴人去塗銷地上權等語，系爭合建地主子○○、壬○○於本院證稱：伊等於上訴人取得建造執照後，即同意辦理塗銷系爭地上權登記等語，證人辰○○、丙○○於本院亦均證稱：被上訴人於87年3月14日交付不齊全之過戶文件後，曾要求付尾款，伊等均要求被上訴人補正塗銷地上權或地上權人拋棄優先購買權之文件等語，足見被上訴人交付不齊全之過戶文件後，伊即不斷要求被上訴人補正過戶文件，而證人庚○○係被上訴人之同胞兄弟，證人周漢清、周三煌亦均為被上訴人之血親，渠等之證言自屬偏頗而不可盡信，況前開證言，僅提及伊與系爭合建地主提及塗銷地上權之事，並未提及伊是否免除被上訴人塗銷系爭第1062地號地上權之義務，或被上訴人無須負有塗銷地上權之義務。又在事理上，縱伊曾與系爭合建地主洽辦塗銷地上權事宜，亦不表示被上訴人即免除所負塗銷系爭第1062地號地上權之義務。是被上訴人及證人庚○○於本院既自承未於87年3月14日交付地上權人同意拋棄優先購買權之文件，亦未通知地上權人行使優先購買權，則其顯未履行應提供必要證件，並將系爭土地過戶予伊之義務。
㈧另證人周富璋證稱：「知道當時契約內容有其中第六條約定，
但當時廖經理有訂立該條款是（怕）被告拖延，以致會影響到建照的時間，但廖經理說如果真的也來不及也不會真的處罰。」等語，惟查系爭買賣契約既為防止被上訴人拖延，而以違約金作為預防之機制，則倘違約金不會執行，如何產生預防拖延履約之效用？又證人周富璋證稱：「後來無法如期取得辦理過戶，86年12月中旬，被上訴人有打電話給辰○○經理說可能無法在十二月三十日前取得過戶資料，廖經理說沒有關係，被上訴人打電話時伊在場」等語，惟證人周富璋與被上訴人為不同姓之同胞親兄弟，且為系爭土地之實質出賣人，故其證言本即偏頗，不宜遽信，況證人丙○○於本院證稱：伊在87年3月14日被上訴人交付不齊全之文件後，一直有要求被上訴人提供過戶文件，且於被上訴人詢問何時可領取尾款時，告知被上訴人於文件補齊即取得等語，證人辰○○於本院證稱：被上訴人經常打電話向伊要尾款，伊在電話中均要求被上訴人補提地上權人優先承購拋棄之書面，並表示若被上訴人再不提出，被上訴人即要賠償上訴人200萬元，而不能請求160萬元尾款，被上訴人每次都答應要去處理，但結果1、2週後又打電話來要尾款，伊在上訴人快要與地主解除契約前，還告訴被上訴人要趕快辦理，否則上訴人要解約等語，均與證人周富璋所述不同，而事實上，被上訴人與辰○○係以電話對話，在經驗法則上，對話以外之第三人應無從知悉，足見證人周富璋之證言可信度極低。退萬步言，姑不論辰○○經理未經授權，無權對被上訴人變更系爭契約條件，廖經理果有此語，亦不過為鼓勵被上訴人繼續努力，以獲取必要過戶資料，並非免除給付違約金之意，況依證人周富璋所證，被上訴人與辰○○電話對話之內容在於被上訴人表示無法於約定之86年12月30日期限前取得過戶資料，並未言及履約義務之內容，被上訴人以證人周富璋前開證言，主張其已完成契約給付義務，亦有未洽。又證人丙○○固提及其曾向系爭合建地主洽辦地上權塗銷事宜，惟丙○○依系爭合建契約之約定，向合建地主洽辦塗銷地上權是一事，伊要求被上訴人依系爭買賣契約塗銷地上權是另一事，二者乃基於不同契約，不能混為一談。
㈨再證人王士塗證稱：「八十七年三月十四日晚上，七、八點時
，丙○○來拿過戶文件，當天伊在場，被上訴人有說資料都拿去，那尾款是不是要付了，丙○○要被上訴人不用害怕，其把被上訴人資料拿回去，印章蓋一蓋就會把錢給被上訴人了」、「伊有聽到被上訴人跟上訴人說無法在八十六年十二月三十日完成過戶此件事，是在八十七年三月十四日之前，丙○○表示沒關係，可以晚一點給，反正其那邊跟地主塗銷地上權之印章也還沒蓋完」等語，並不足以證明伊有免除被上訴人違約金，蓋丙○○僅為伊之承辦人，並未獲授權與被上訴人變更系爭契約之買賣條件，且證人丙○○為順利推動相關事務，與被上訴人間本有維持良好互動關係之必要，故其縱對被上訴人表示「沒關係」，應祗是應酬語，尚不得解為係代表伊對被上訴人為免除給付違約金之意思表示。再兩造於系爭買賣契約明訂違約金條款，倘雙方果有合意解除違約金條款，自亦應書面為之，方符常理。是被上訴人主張伊已免除給付違約金之義務，委無理由。
證據：除援用原審提出者外，補提存證信函、合建契約書、系
爭土地登記謄本、契約書、合建契約書、解除契約書、合意解除合建契約書、印鑑證明影本等件為證，並聲請訊問證人辛○○、丁○、庚○○、丑○○、己○○、卯○○、丙○○、辰○○。
乙、被上訴人方面：聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
㈠上訴人於原審準備程序終結後，始提出伊依系爭買賣契約亦負
有提供地上權人拋棄地上權同意書或提供地上權人放棄優先承買權證明書之義務之新攻擊防禦方法，有延滯訴訟之嫌，應予駁回。
㈡上訴人不得以伊給付遲延為由，解除系爭買賣契約：
⒈因系爭第1062地號土地原所有人鄭鬧長、鄭文義、鄭林麗凰、
林美麗、林本豐等人散居各地，於86年12月中旬發現無法於86年12月30日前如期取得系爭第1062地號土地所有權，乃向上訴人要求延後給付時間，當時上訴人因未取得建照（迄上訴人於90年9月5日與系爭合建地主解除系爭合建契約前，仍未取得），且未與地上權人達成補償協議，尚不急須用地，加以雙方先前合作愉快，故上訴人之代理人辰○○經理即同意延期，且僅要求被上訴人儘速完成，而未訂立明確之給付時間。嗣伊於87年3月13日取得系爭第1062地號土地所有權，即於翌日用印並將辦理所有權移轉登記所需之文件交付上訴人之代理人丙○○，丙○○當時表示前開文件已可過戶，並應允於2個月內完成過戶後立即給付餘款160萬元。詎上訴人竟因建照執照遲未核准，及87年8月間發生林肯大郡事件，引發山坡地坡度興建問題，見無利可圖，而與系爭合建地主解除契約，並拒絕辦理系爭第1062地號土地過戶手續。證人丙○○於原審亦證稱：因系爭土地地上權人拋棄地上權之書面作業並未完成等語，足認上訴人係因自身作業遲延，無法取得土地權利，始未以伊交付之系爭土地過戶資料辦理移轉登記。是伊雖已逾兩造約定之日期，惟伊既於建造執照核發前及上訴人為催告前即已將系爭土地辦理移轉登記所需之文件交付上訴人，即已履行完畢，上訴人卻遲至90年初始催告伊履約，依民法第229條第1項、第2項前段規定，伊自不負遲延責任。
⒉又系爭買賣契約雖有200萬元違約金之約定，但上訴人之代理
人辰○○經理曾向伊表示此200萬元僅有希望伊儘速完成之涵義，並非真有索賠之意思，此項事實，有證人周富璋、王士塗之證言可以證明。因此，兩造既無違約即賠償之意，該項約定依民法第87條第1項前段規定即屬無效。
㈢伊僅負有取得系爭第1062地號土地所有權，並將辦理所有權過
戶文件交予上訴人之義務，並未負有塗銷系爭第1062地號地上權或使地上權人放棄優先購買權之義務：
⒈依系爭買賣契約第6條第2項之特約事項：「乙方（即被上訴人
）至遲應於民國86.8.30取得持分60分之1之產權（即系爭第1062地號土地所有權），並備妥證件及用印供甲方（即上訴人）過戶，如逾86.12.30之期限，乙方仍無法將產權登記過戶至甲方名義時，乙方除退還已收價款外，另賠償新台幣貳佰萬元正予甲方。」之約定，及一般民間交易習慣觀之，伊所負之義務僅為「於民國86.8.30取得持分60分之1之產權（即系爭第1062地號土地所有權），並備妥證件及用印供甲方（即上訴人）過戶」，並不包括塗銷系爭第1062地號地上權。而由證人庚○○、丙○○、周三煌、周清漢、王士塗於原審之證言可知，系爭土地地上權之塗銷應由上訴人與系爭合建地主共同負責，與伊無關；且兩造於系爭買賣契約訂立前即知系爭第1062地號土地上有地上權存在，若上訴人認伊應負塗銷地上權或使地上權人拋棄優先購買權之義務，理應訂明於系爭買賣契約，始與事理相符。況系爭買賣契約第6條屬特約事項，其第1項係上訴人於訂約前打字、印刷之定型化契約條款，其第2項則係由上訴人之經理辰○○手寫之特別約定事項，足見上訴人若認伊應負塗銷系爭第1062地號地上權或使地上權人拋棄優先購買權之義務，即應於契約中特別載明此義務始符合經驗法則，豈有於可特別約定時卻不約定，事後才妄加擴張解釋契約文義之理？⒉又系爭合建契約第3條第4項約定：「合建地主所提供之土地如
有出租、抵押權等他項權利設定、地上物糾紛…，概由合建地主於申請拆除執照前清理…」等語，其文義當然包含地上權之塗銷，上訴人亦承認確與系爭合建地主約定由地主負責塗銷地上權，惟系爭買賣契約第7、8條係約定：「本買賣不動產權，被上訴人保證絕無來歷不明與供為自己或他人債務擔保情事…」、「本買賣不動產未點交前，如有被人侵占或天災地變等事害，被上訴人應負責排除或修復…」，係指伊所出售之系爭第1062地號土地不得有來源不明、設定債務擔保、遭他人侵占、損害等情事，與塗銷地上權之責任歸屬無關，並無「類似」系爭合建契約第3條第4項之內容，上訴人以此解釋為伊應負責塗銷系爭第1062地號地上權之義務，顯不足採。
⒊再系爭第1062地號土地之地上權人戊○○、周登吟、周聖吉、
周三煌、子○○、周福助、周朝枝、丑○○、己○○、周瑞竹、周順隆、周清漢等12人同時為該土地之共有人，上訴人與上開共有人訂立系爭合建契約時，既已要求系爭合建地主塗銷地上權，且系爭合建地主亦已出具地上權全部拋棄同意書予上訴人，足徵上訴人與系爭合建地主合建時，係要求系爭合建地主塗銷全部之地上權，而非僅塗銷60分之59之地上權，然後再由伊塗銷60分之1之地上權，是上訴人不得以丑○○、己○○、丁○、癸○○、辛○○等人係在兩造簽訂系爭買賣契約後，始繼受並簽訂系爭合建契約，遽認上訴人並未與全體合建地主完成合建契約之簽訂。
⒋上訴人於85年11月時，與系爭合建地主約定塗銷系爭土地地上
權、拆除地上物之責任，由占有系爭土地應有部分60分之59之系爭合建地主負責，而系爭合建地主因不諳塗銷地上權之程序，且地上物拆除補償費用，亦須由上訴人負責支出，故實際上，上訴人亦負有塗銷地上權、拆除地上物之義務。伊既非系爭合建契約之當事人，當然無塗銷地上權、拆除地上物之義務。而兩造於86年7月間簽訂系爭買賣契約時，上訴人之代理人辰○○及丙○○曾向伊表示：系爭土地地上權塗銷事宜完全由地主負責，系爭土地地上物屆時由上訴人給付地上物所有人200萬元即可拆除，均與被上訴人無關等語，上訴人從未要求伊提供塗銷地上權文件或地上權人拋棄優先承購權之證明，嗣後亦確實履行與「地上權人交涉地上權塗銷事宜」及「地上物所有人交涉地上物拆除事宜」，業經地上權人周清漢、周三煌證述屬實，由此可知，伊確實僅對上訴人負有取得系爭土地之所有權，並將辦理所有權過戶文件交予上訴人之義務。
⒌上訴人早於86年7月3日簽訂系爭買賣契約前之85年11月9日，
即與系爭合建地主約定系爭土地地上權之塗銷由上訴人與合建地主共同負擔，且合建地主若為地上權人者，必須全部拋棄地上權，而所有地上權人（皆為合建地主）亦皆同意全部拋棄地上權，有證人丙○○、周清漢於原審結證屬實，而上訴人要求全部地上權人在「全部拋棄地上權」之書面簽名、蓋印，地上權人在該書面上一經簽名、蓋印，並經上訴人收回辦理塗銷地上權登記，即終局喪失其使用土地之權利，渠等如何再向被上訴人另為拋棄？足見上訴人曲解系爭合建契約與系爭買賣契約之進行順序、簽約時間，上訴人主張：「合建契約與系爭契約係同時進行，簽約時間亦極為接近，故上訴人與合建地主及被上訴人簽約時，均科以相同之塗銷地上權義務」云云，實不足採。
⒍再土地法第104條第1、2項固規定地上權人有優先承買之權及
其程序，然其前提在於：「優先承買權人為地上權人」，若基地出賣時，原地上權人已拋棄地上權，而喪失地上權人之資格時，當然無優先承買權。查上訴人於85年11月系爭合建契約中既要求合建地主即地上權人拋棄地上權，並要求合建地主即地上權人在「全部拋棄地上權」之書面簽名、蓋印，經上訴人收回辦理塗銷地上權登記，則地上權即不存在，何來地上權人放棄優先承購權？何來提供地上權人放棄優先承買權文件？何來提供已通知地上權人出售土地後，逾10日地上權人未行使優先承買權之證明？又伊於93年5月11日收受上訴人所發存證信函後，隨即於同年月17日委託律師發函上訴人，告知「前述義務係由上訴人及合建地主負責，被上訴人毋須參與，是上訴人所稱實屬無稽，請吉美公司嗣後勿再恣意為不實指摘」，是上訴人主張：「上訴人於九十三年五月十日，以永春郵局第四一七號存證信函催告要求履行前述義務，迄今未獲被上訴人回應」云云，亦非可採。
⒎上訴人主張「地上權人係部分拋棄」之說，與經驗法則不符，
不足採信。又本件並無上訴人主張「合建地主與被上訴人依比例支付取得地上權塗銷同意書之對價」之情形，蓋地上權人皆為合建地主，系爭合建契約第3條第4項既明定由渠等負責塗銷地上權，渠等自未取得任何對價。系爭合建案唯一牽涉補償（對價）之部分為地上物拆除之200萬元補償，然此補償係由上訴人為之，上訴人並未要求系爭合建地主與伊依比例支付，更可證明上訴人所謂「合建地主與被上訴人依比例支付取得地上權塗銷同意書之對價」之說為不實。
㈣證人丙○○證稱：「上訴人與合建地主負責塗銷系爭土地六十
分之五十九之地上權，而被上訴人須負責塗銷系爭土地六十分之一之地上權」等語，與經驗法則不符，其證言為不實：
⒈查證人丙○○於本院審理時推翻其於原審所為不利於上訴人之
證言，顯見丙○○係為配合上訴人訴訟之目的而為不實之陳述，況丙○○現仍擔任上訴人公司之襄理，與上訴人有利害關係，其證言自不足採。
⒉按地上權之拋棄（尤其是無償地上權之拋棄），係有相對人之
單獨行為，依民法第834條第2項，應向土地所有人以意思表示為之。查系爭土地地上權人兼合建地主均以書面拋棄地上權，而此項拋棄地上權之意思表示皆係向「所有土地所有人」為之，並未註明僅向系爭土地應有部分60分之59之土地所有人為拋棄，此項事實，業經證人周清漢證實無誤。且系爭土地地上權人拋棄地上權之目的既在使地上權人終局地喪失其使用土地之權利，自無可能僅拋棄一部，而保留其餘之理。況上訴人因周氏宗親人數眾多，散居各地，持分亦因繼承關係多寡不一，收購系爭土地遭遇重大困難，無法整合，乃請求伊代為聯絡，以廉價取得系爭土地，伊乃代上訴人向周氏宗親買受系爭第1062地號土地，並轉售予上訴人，上訴人當時急欲取得系爭土地俾便合建，當無只要求地上權人向部分土地所有人拋棄，而讓地上權仍存在於剩餘部分，阻礙系爭土地之過戶，增加合建之困難之可能。足見證人丙○○所證與經驗法則不符。
㈤末按「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代
理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之」；「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任」，民法第
167 條、第169條前段分別定有明文。又民法第169條之立法意旨，係因本人有上揭作為或不作為之行為，在客觀上足以使第三人相信該他人為有權代理，第三人善意無過失，因而與其為代理行為時，若非由本人對第三人負授權人之責任，不足以保護交易之安全（最高法院70年度台上字第496號判決參照）。
查系爭合建案自尋求合建地主、與合建地主協商合建細節、簽訂合建契約、塗銷地上權同意書之蓋印、拆除地上物之補償協商、與伊協商及簽訂系爭買賣契約、87年3月向伊索取過戶文件、與合建地主解除合建契約、與合建地主協議返還保證金、與伊協商和解等事宜，上訴人均授權其員工丙○○全權處理，並將此授權之意思表示明示予伊，是上訴人主張丙○○不得代表上訴人公司云云，顯係卸責之詞。退步言之，縱伊無法證明此明示授權之意思表示，然參酌上訴人將上開事務交由丙○○處理，或知丙○○為處理而不表示反對觀之，上訴人顯係以自己之行為表示以代理權授與丙○○，或知丙○○表示為其代理人而不為反對之表示，對於善意無過失之伊，自應負授權人之責任。
證據：除援用原審提出者外，補提土地登記謄本、承諾書、律師函、回執影本等件為證，並聲請訊問證人庚○○。
丙、本院依職權訊問證人子○○、壬○○，並向臺灣臺北地方法院調閱94年度重訴字第355號民事卷，向台北縣汐止地政事務所調閱87年汐地字第7571號買賣登記申請案全卷。
理 由
甲、程序方面：查上訴人公司法定代理人於訴訟中由林進輝變更為午○○，有
公司變更登記事項卡1件附卷可稽（見本院卷㈢第180至182頁），午○○聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提
出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。本件上訴人於原審主張：系爭買賣契約第6條第2項：「乙方（即被上訴人）至遲應於民國八十六年十二月三十日取得持分60分之1之產權（即系爭第1062地號土地應有部分60分之1之所有權），並備妥證件及用印供甲方（即上訴人）過戶」之約定為停止條件，被上訴人未能依約塗銷系爭第1062地號地上權，並辦理所有權移轉登記予伊，伊不待催告即可解除系爭買賣契約，被上訴人依系爭買賣契約第6條第2項約定，應返還已付之價款640萬元，並賠償違約金200萬元云云，嗣於本院主張：被上訴人未能依約塗銷系爭第1062地號地上權，並辦理所有權移轉登記予伊，或提供系爭第1062地號地上權人拋棄優先購買權之證明，或提供催告地上權人行使優先購買權而未行使之證明文件，俾供伊辦理系爭第1062地號土地過戶手續，被上訴人有可歸責之事由，伊於原審已以補充辯論意旨狀繕本之送達，作為對被上訴人解除系爭買賣契約之意思表示，伊自得依系爭買賣契約第6條第2項約定，請求被上訴人返還已付之價款640萬元，並賠償違約金200萬元等語，經核其不涉及起訴時主張買賣法律關係之訴訟標的，僅係補充其於原審所為之事實上及法律上之陳述，並非新攻擊或防禦方法，揆諸前開說明，並無不合。被上訴人認上訴人係於第二審提出新攻擊或防禦方法，而表示不同意，容有誤會。
乙、得心證之理由：上訴人主張：伊為與訴外人合建土地之需，以800萬元向被上
訴人購買其所有系爭第1062地號等7筆土地，因其中系爭第1062地號土地於簽約時尚非屬被上訴人所有，雙方乃於系爭買賣契約第6條特約事項第2項約定被上訴人至遲應於86年8月30日前取得系爭第1062地號土地所有權，並備妥證件及用印供伊過戶，嗣伊依約交付第1、2期價款640萬元予被上訴人，惟被上訴人於86年12月30日前仍無法依約塗銷系爭第1062地號地上權，並辦理所有權移轉登記予伊，亦未提供系爭第1062地號地上權人拋棄優先購買權之證明，或催告地上權人行使優先購買權而未行使之證明文件，俾供伊辦理系爭第1062地號土地過戶手續，被上訴人有可歸責之事由，伊自得解除系爭買賣契約，爰依系爭買賣之法律關係，請求被上訴人返還已收之640萬元價款並賠償200萬元之違約金等情，求為命被上訴人給付840 萬元，及其中640萬元自86年12月31日起，其餘200萬元自92年12月3日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決（上訴人於原審請求被上訴人給付840萬元，及自86年12月31 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴後，就其利息減縮如上述）。
被上訴人則以：㈠系爭合建案自尋求合建地主、與合建地主協
商合建細節、簽訂合建契約、塗銷地上權同意書之蓋印、拆除地上物之補償協商、與伊協商及簽訂系爭買賣契約、向伊索取過戶文件、與合建地主解除合建契約、與合建地主協議返還保證金、與伊協商和解等事宜，上訴人均授權丙○○全權處理，並將此授權之意思表示明示予伊，是上訴人主張丙○○不得代表上訴人公司云云，顯係卸責之詞。退步言之，縱伊無法證明此明示授權之意思表示，然上訴人既將上開事務交由丙○○處理，或知丙○○為處理而不表示反對，上訴人顯係以自己之行為表示以代理權授與丙○○，或知丙○○表示為其代理人而不為反對之表示，對於善意無過失之伊，自應負授權人之責任；㈡又伊依系爭買賣契約第6條第2項約定，對上訴人僅負有取得系爭第1062地號土地所有權，並將辦理過戶文件交予上訴人之義務，並未負有塗銷系爭第1062地號地上權或使地上權人放棄優先購買權之義務。況系爭第1062地號土地之地上權人戊○○等12人同時為該土地之共有人，上訴人與上開共有人訂立系爭合建契約時，雙方約定由系爭合建地主負責塗銷系爭土地地上權全部，伊非系爭合建契約之當事人，且上訴人之代理人辰○○及丙○○於兩造簽訂系爭買賣契約時，曾向伊表示：系爭土地地上權塗銷事宜完全由地主負責，系爭土地地上物屆時由上訴人給付地上物所有人200萬元即可拆除，均與被上訴人無關等語，伊自無塗銷地上權之義務；㈢再因系爭第1062地號土地原所有人鄭鬧長等人散居各地，於86年12月中旬發現無法於86年12月30日前如期取得系爭第1062地號土地所有權，乃向上訴人要求延後給付時間，當時上訴人因未取得建照，且未與地上權人達成補償協議，尚不急須用地，加以雙方先前合作愉快，故上訴人之代理人辰○○經理即同意延期，且僅要求被上訴人儘速完成，而未訂立明確之給付時間。嗣伊於87年3月13日取得系爭第1062地號土地所有權，即於翌日用印並將辦理所有權移轉登記所需之文件交付上訴人之代理人丙○○，丙○○當時表示前開文件已可過戶，並應允於2個月內完成過戶後立即給付餘款160萬元。詎上訴人竟因建照執照遲未核准，及87年8月間發生林肯大郡事件，引發山坡地坡度興建問題，見無利可圖，而與系爭合建地主解除契約，並拒絕辦理系爭第1062 地號土地過戶手續。是伊雖有逾期，惟既於建造執照核發前及上訴人為催告前將系爭土地辦理移轉登記所需之文件交付上訴人，即已履行完畢，上訴人卻遲至90年初始催告伊履約，依民法第229條第1項、第2項前段規定，伊自不負遲延責任，上訴人不得以伊給付遲延為由，解除系爭買賣契約；㈣另系爭買賣契約雖有200萬元違約金之約定，但上訴人之代理人辰○○經理曾向伊表示此200萬元僅有希望伊儘速完成之涵義，是兩造既無違約即賠償之意，該項約定依民法第87條第1項前段規定即屬無效等語，資為抗辯。
查上訴人自85年11月1日起迄86年4月11日止，陸續與系爭合建
地主周江遠等人簽訂系爭合建契約，後因部分合建地主死亡或轉讓應有部分，迄87年12月13日止又陸續與其繼承人或後手簽訂系爭合建契約，依系爭合建契約第3條第4項約定，系爭合建地主負有塗銷系爭合建土地地上權之義務，而系爭合建土地地上權人皆為系爭合建地主，皆同意拋棄地上權，且均出具辦理塗銷地上權之用之印鑑證明書予上訴人，當時上訴人與系爭土地地上權人約定先取得建照後再辦理塗銷地上權，上訴人並向系爭合建地主承諾於87年6月30日前取得建照執照，嗣展延至於87年12月31日，惟上訴人在與系爭合建地主於87年11月14日合意解除契約前，仍未取得建照執照；又上訴人為系爭合建案之需，於86年7月3日以800萬元向被上訴人購買系爭第1062地號等7筆土地，其中系爭第1062地號土地因於簽約時尚非屬被上訴人所有，雙方乃於系爭買賣契約第6條第2項約定：「…乙方（即被上訴人）至遲應於民國86.8.30取得持分60分之1之產權（即系爭第1062地號土地所有權），並備妥證件及用印供甲方（即上訴人）過戶，如逾86.12.30之期限，乙方仍無法將產權登記過戶至甲方名義時，乙方除退還已收價款外，另賠償新台幣貳佰萬元正予甲方。」，嗣上訴人依約交付第1、2期價款合計640萬元予被上訴人，被上訴人雖於86年1月21日即向訴外人鄭鬧長等人購買系爭第1062地號土地，但因土地上有地上權設定，經被上訴人催告地上權人行使優先購買權而未行使，始於87年3月13日辦妥系爭第1062地號土地過戶手續，並於翌日將辦理系爭第1062地號土地過戶手續之文件交由上訴人公司之職員丙○○收受，後上訴人與系爭合建地主於87年11月14日，因建照執照遲未獲核准，及山坡地坡度問題致可建容積大量減少，而合意解除契約，上訴人遲至90年1月10日始以系爭第1062地號土地上仍有設定地上權未塗銷，致無法辦理過戶為由，以存證信函催告被上訴人於7日內出面解決，復於同年3月20日委請律師以存證信函催告被上訴人於函到後7日內將已收價款640萬元返還並賠償200萬元之違約金，於原審又以補充辯論意旨狀繕本之送達，作為對被上訴人解除系爭買賣契約之意思表示等事實，有上訴人提出之系爭買賣契約書、合建契約書、解除契約書、存證信函、土地登記謄本、印鑑證明影本等件，及被上訴人提出之土地登記謄本、承諾書、協議書影本等件附卷可稽，且為兩造所不爭執，並經本院向台北縣汐止地政事務所調取87年汐地字第7571號被上訴人與訴外人鄭鬧長等人買賣系爭第1062地號土地登記申請案全卷核閱屬實，自堪信為真實。
按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對
本人發生效力；代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為意思表示之第三人，以意思表示為之，民法第103條、第167條分別定有明文，故代理權之授與，僅以意思表示為已足，無為書面授權之必要。上訴人主張：丙○○僅為伊公司負責系爭合建案件之承辦人，並未獲授權與被上訴人變更系爭契約之買賣條件云云，為被上訴人所否認，被上訴人並辯稱：系爭合建案自尋求合建地主、與合建地主協商合建細節、簽訂合建契約、塗銷地上權同意書之蓋印、拆除地上物之補償協商、與伊協商及簽訂系爭買賣契約、向伊索取過戶文件、與合建地主解除合建契約、與合建地主協議返還保證金、與伊協商和解等事宜，上訴人均授權丙○○全權處理，並將此授權之意思表示明示予伊等語。查證人丙○○證稱：伊受僱於上訴人擔任開發部襄理，當時上訴人有授權伊與辰○○經理負責與被上訴人洽商買賣系爭第1062地號土地，伊主要是伊負責聯絡，陳報公司作決定，並代表上訴人與被上訴人簽訂系爭買賣契約及處理訂約後事宜，系爭買賣契約之條件是經過上訴人同意，契約書上手寫部分是辰○○在訂約當時加註，但有經過上訴人公司同意，伊與辰○○都必須經上訴人公司同意才能變更契約之內容，伊等答應被上訴人之條件皆經公司同意等語（見本院94年11月16日、95年4月10日準備程序筆錄），證人即上訴人公司之經理辰○○亦證稱：當時伊與丙○○代表上訴人與被上訴人簽訂系爭買賣契約，上訴人有授權伊及丙○○處理與被上訴人間之系爭買賣及訂約後之事宜，除非有特殊情形，伊等才會向公司請示等語（見本院95年4月10日準備程序筆錄），為上訴人所不爭執（見本院95年4月10日準備程序筆錄、95年9月5日言詞辯論筆錄），本院綜合上情，認上訴人確有授權其襄理丙○○與經理辰○○負責與被上訴人洽商系爭買賣契約，並代表上訴人與被上訴人簽訂系爭買賣契約及處理訂約後之事宜，是被上訴人前開所辯堪予採信。
上訴人又主張：系爭買賣契約第6條第2項約定被上訴人至遲應
於86年8月30日前取得系爭第1062地號土地所有權，並備妥證件及用印供上訴人過戶，被上訴人依約自負有塗銷系爭第1062地號地上權，並辦理所有權移轉登記之義務，或至少應提供系爭第1062地號地上權人拋棄優先購買權之證明，或催告地上權人行使優先購買權而未行使之證明文件，俾供伊辦理系爭第1062地號土地過戶手續，被上訴人未依約為上開給付，自有可歸責之事由等語，為被上訴人所否認，被上訴人並辯稱：伊依系爭買賣契約第6條第2項約定，對上訴人僅負有取得系爭第1062地號土地所有權，並將辦理過戶文件交予上訴人之義務，並未負有塗銷系爭第1062地號地上權或使地上權人放棄優先購買權之義務，況系爭第1062地號土地之地上權人戊○○等12人同時為該土地之共有人，上訴人與上開共有人訂立系爭合建契約時，雙方已約定由系爭合建地主負責塗銷系爭土地地上權全部，上訴人之代理人辰○○及丙○○於兩造簽訂系爭買賣契約時，曾向伊表示：系爭土地地上權塗銷事宜完全由地主負責，系爭土地地上物屆時由上訴人給付地上物所有人200萬元即可拆除，均與被上訴人無關云云，伊自無塗銷地上權之義務等語。查上訴人自85年11月1日至86年4月11日陸續與系爭合建地主周江遠等人簽訂系爭合建契約，依系爭合建契約第3條第4項約定，系爭合建地主負有塗銷系爭合建土地地上權之義務，而系爭合建土地地上權人皆為系爭合建地主，皆同意拋棄地上權，且均有出具辦理塗銷地上權之用之印鑑證明書予上訴人，當時上訴人與系爭土地地上權人約定先取得建照後再辦理塗銷地上權，惟上訴人在與系爭合建地主於87年11月14日合意解除契約前，仍未取得建照執照，而上訴人為系爭合建案之需，於86年7月3日以800萬元向被上訴人購買其所有系爭第1062地號等7筆土地，其中系爭第1062地號土地因於簽約時尚非屬被上訴人所有，雙方乃於系爭買賣契約第6條特約事項第2項約定：「…乙方（即被上訴人）至遲應於民國86.8.30取得持分60分之1之產權（即系爭第1062地號土地所有權），並備妥證件及用印供甲方（即上訴人）過戶，如逾86.12.30之期限，乙方仍無法將產權登記過戶至甲方名義時，乙方除退還已收價款外，另賠償新台幣貳佰萬元正予甲方。」，被上訴人雖早於86年1月21日即向訴外人鄭鬧長等人購買系爭第1062地號土地，但因土地上有地上權設定，經被上訴人催告地上權人行使優先購買權而未行使，始得辦理系爭第1062地號土地過戶手續，並於87年3月13日取得所有權，於翌日將辦理系爭第1062地號土地過戶手續之文件交由上訴人公司之職員丙○○收受，惟上訴人與系爭合建地主於87年11月14日，因建照執照遲未獲核准，及山坡地坡度問題致可建容積大量減少，而合意解除契約，上訴人遲至90年1月10日始以系爭第1062地號土地上仍有設定地上權未塗銷，致無法辦理過戶為由，以存證信函催告被上訴人於7日內出面解決，如前述。而證人即被上訴人之弟庚○○於原審證稱：當時被上訴人出售系爭第1062地號等7筆土地予上訴人，被上訴人已取得其中6筆土地所有權，即先過戶予上訴人，系爭第1062地號土地因只有應有部分60分之1，且有地上權存在，被上訴人告知會較慢取得所有權，上訴人則表示將自行處理地上權之部分，因為上訴人已與系爭土地其他占有應有部分60分之59之地主簽訂系爭合建契約，雙方約定地上權部分由系爭合建地主負責等語（見原審92年8月5日言詞辯論筆錄），繼於本院證稱：伊有幫被上訴人處理兩造買賣系爭土地之事，被上訴人與上訴人、鄭鬧長等人間買賣系爭土地之事皆係伊去接洽，且伊與被上訴人一起去委任卯○○代書辦理被上訴人與鄭鬧長等人間之買賣過戶手續，楊代書表示要用催告地上權人行使優先購買權之方式辦理過戶手續，被上訴人當時同意此種方式，嗣被上訴人於87年3月14日將過戶文件交予丙○○時，伊亦在場，交付之文件中未包括催告地上權人行使優先承購權、地上權人拋棄行使地上權人優先承購權，或塗銷地上權同意書之文件，因為丙○○當時表示再蓋3個塗銷地上權同意書之印章，即可辦理系爭第1062地號土地過戶手續，將尾款給付被上訴人，故被上訴人毋庸提出上開資料，被上訴人與伊曾向丙○○等人催過幾次尾款，但渠等表示地上權人中有人不蓋塗銷地上權同意書之印章，伊告訴丙○○如果不將地上物補償金給付地上權人，渠等當然不願意，但丙○○等人表示建照尚未核准，當然不能給付補償金，辰○○等人並未向被上訴人提到要補正優先承購權拋棄書，反而是伊告訴丙○○可以用贈與或拋棄優先承購權之方式辦理過戶，但丙○○後來表示有部分合建地主因為合建條件、時機有變化，不願意合建等語（見本院95年4月10日、95年5月8日準備程序筆錄），證人即承辦被上訴人與鄭鬧長等人間買賣過戶手續之代書卯○○於本院證稱：被上訴人及庚○○一起來找伊辦理與鄭鬧長等人之土地移轉登記事宜，鄭鬧長等人當時表示是繼承之土地，很高興也以很便宜之價格賣給被上訴人，伊當時發現系爭1062地號土地有地上權，乃建議買賣雙方以催告地上權人行使優先購買權之方式辦理過戶手續，買賣雙方都同意，當時伊未想過要由地上權人提供拋棄地上權同意書之方式辦理等語（見本院95年5月8日準備程序筆錄），證人即被上訴人之妹婿王士塗於原審證稱：丙○○於87年3月14日晚上來向被上訴人拿系爭1062地號土地過戶文件時，伊未聽到丙○○要求被上訴人塗銷地上權等語（見原審93年2月10日言詞辯論筆錄），證人子○○、壬○○於本院均證稱：伊等係系爭土地地上權人兼系爭合建地主，有簽訂系爭合建契約書及出具辦理地上權塗銷之用之印鑑證明予上訴人，當時伊等與上訴人約定如上訴人取得建照，伊等即塗銷地上權等語（見本院95年4月10日準備程序筆錄），經核上開證人之證言與被上訴人所辯相符，本院綜合上情，並參酌證人即當時為上訴人與被上訴人洽商、簽訂系爭買賣契約及處理訂約後事宜之上訴人公司襄理丙○○於原審證稱：被上訴人於87年3月所交付之系爭土地過戶資料，上訴人當時即可憑以辦理系爭第1062地號土地之過戶手續等語（見原審92年8月5日言詞辯論筆錄），繼於本院證稱：被上訴人於86年12月30日前並未交付系爭買賣契約約定之土地同意書及登記文件，但當時伊與辰○○經理未向被上訴人催討，因為當時發生林肯大郡事件，審查建照較為嚴格，建照一直未核准下來，而申請建照時，不須提出地上權塗銷同意書，只須所有權人之土地使用同意書即可辦理，當時系爭土地地上權人有出具印鑑證明書及戶籍謄本，但渠等表示要等到取得建照後，才願配合辦理塗銷地上權登記，故當時上訴人與系爭土地地上權人是約定要先取得建照後再辦理塗銷地上權，當時除周江遠外，其他地上權人均有出具印鑑證明書，周江遠係因86年1月2日死亡，但當時周江遠及其繼承人周朝枝等人均同意塗銷地上權，後來因建照未獲核准，此部分就一直未處理等語（見本院95年4月10日準備程序筆錄），證人即當時為上訴人與被上訴人洽商、簽訂系爭買賣契約及處理訂約後事宜之上訴人公司經理辰○○於本院證稱：兩造訂立系爭買賣契約時，均認為系爭土地一定會合建，而其上之地上權亦會塗銷，系爭第1062地號土地登記到上訴人名下，只是時間早晚之問題，故兩造在訂約時並未提到地上權塗銷之問題等語（見本院95年4月10日準備程序筆錄），及上訴人自承：系爭土地地上權人兼合建地主有義務塗銷系爭土地地上權，因系爭合建契約需要雙方長期之配合，且塗銷系爭土地地上權係合建初期即要處理之事項，不會拖很久，在印鑑證明之有效期限內就會辦好，故系爭土地全部地上權人僅提供同意塗銷地上權之印鑑證明，而未提出印鑑云云（見本院95年9月5日言詞辯論筆錄），暨被上訴人若依系爭買賣契約對上訴人負有塗銷系爭第1062 地號地上權，或提供系爭第1062地號地上權人拋棄優先購買權之證明，或催告地上權人行使優先購買權而未行使之證明文件之義務，上訴人豈有於87年3月14日收受被上訴人交付辦理系爭第1062地號土地過戶手續之文件後，未立即向被上訴人請求塗銷系爭第1062地號地上權，並辦理所有權移轉登記之義務，或提供系爭第1062地號地上權人拋棄優先購買權之證明，或提供催告地上權人行使優先購買權而未行使之證明文件，而遲至與系爭合建地主合意解除系爭合建契約後之90年1月10日，始以系爭第1062地號土地上仍有設定地上權未塗銷，致無法辦理過戶為由，以存證信函催告被上訴人於7日內出面解決之理？又被上訴人於86年1月21日向訴外人鄭鬧長等人購買系爭第106 2地號土地，既採由被上訴人催告地上權人行使優先購買權之方式，辦理系爭第1062地號土地之過戶手續，則其若有辦理所有權移轉登記予上訴人之義務，自不難採相同方式辦理等情，認被上訴人辯稱：伊依系爭買賣契約第6條第2項約定，對上訴人僅負有取得系爭第1062地號土地所有權，並將辦理過戶文件交予上訴人之義務，並未負有塗銷系爭第1062地號地上權或使地上權人放棄優先購買權之義務，況系爭第1062地號土地之地上權人戊○○等12人同時為該土地之共有人，上訴人與上開共有人訂立系爭合建契約時，雙方已約定由系爭合建地主負責塗銷系爭土地地上權全部，上訴人之代理人辰○○及丙○○於兩造簽訂系爭買賣契約時，曾向伊表示：系爭土地地上權塗銷事宜完全由地主負責，系爭土地地上物屆時由上訴人給付地上物所有人200萬元即可拆除，均與被上訴人無關云云，伊自無塗銷地上權之義務等語，堪予採信。上訴人前開主張被上訴人依約負有塗銷系爭第1062地號地上權，並辦理所有權移轉登記之義務，或至少應提供系爭第1062地號地上權人拋棄優先購買權之證明，或催告地上權人行使優先購買權而未行使之證明文件，俾供伊辦理系爭第1062地號土地過戶手續一節，即非可採。
上訴人另主張：被上訴人未依系爭買賣契約第6條第2項約定，
於86年8月30日前取得系爭第1062地號土地所有權，並備妥證件及用印供伊過戶，且被上訴人逾86年12月30日仍無法將系爭第1062地號土地所有權登記予伊，依約應返還已收之640萬元價款並賠償200萬元之違約金，經伊催告後，被上訴人仍拒不給付，伊自得對被上訴人解除系爭買賣契約，請求上訴人返還已收價款並賠償違約金等語，為被上訴人所否認，被上訴人並辯稱：伊因系爭第1062地號土地原所有人鄭鬧長等人散居各地，於86年12月中旬發現無法於86年12月30日前如期取得系爭第1062地號土地所有權，乃向上訴人要求延後給付時間，當時上訴人因未取得建照，且未與地上權人達成補償協議，尚不急須用地，加以雙方先前合作愉快，故上訴人之代理人辰○○經理即同意延期，且僅要求伊儘速完成，而未訂立明確之給付時間，嗣伊於87年3月13日取得系爭第1062地號土地所有權，即於翌日用印並將辦理所有權移轉登記所需之文件交付上訴人之代理人丙○○，丙○○當時表示前開文件已可過戶，並應允於2個月內完成過戶後立即給付餘款160萬元，詎上訴人竟因建照執照遲未核准，及87年8月間發生林肯大郡事件，引發山坡地坡度興建問題，見無利可圖，而與系爭合建地主解除契約，並拒絕辦理系爭第1062地號土地過戶手續，是伊雖有逾期情形，惟既於建造執照核發前及上訴人催告前將系爭土地辦理移轉登記所需之文件交付上訴人，即已依約履行完畢，自不負遲延責任，上訴人不得以伊給付遲延為由，解除系爭買賣契約等語。查上訴人自85年11月1日至86年4月11日陸續與系爭合建地主周江遠等人簽訂系爭合建契約，後因部分合建地主死亡或轉讓應有部分，迄87年12月13日止又陸續與其繼承人或後手簽訂系爭合建契約，依系爭合建契約第3條第4項約定，系爭合建地主負有塗銷系爭合建土地地上權之義務，而系爭合建土地地上權人皆為系爭合建地主，皆同意拋棄地上權，當時上訴人與系爭土地地上權人約定先取得建照後再辦理塗銷地上權，上訴人並向系爭合建地主承諾於87年6月30日前取得建照執照，嗣展延至於87年12月31日，惟上訴人在與系爭合建地主於87年11月14日合意解除契約前，仍未取得建照執照，而系爭買賣契約第6條第2項約定：「…乙方（即被上訴人）至遲應於民國86.8. 30取得持分60分之1之產權（即系爭第1062地號土地所有權），並備妥證件及用印供甲方（即上訴人）過戶，如逾86.12.30之期限，乙方仍無法將產權登記過戶至甲方名義時，乙方除退還已收價款外，另賠償新台幣貳佰萬元正予甲方。」，被上訴人雖早於86年1月21日即向訴外人鄭鬧長等人購買系爭第1062地號土地，但因土地上有地上權設定，經被上訴人催告地上權人行使優先購買權而未行使，始於87年3月13日辦妥系爭第1062地號土地過戶手續，於翌日將辦理系爭第1062地號土地過戶手續之文件交由上訴人公司之職員丙○○收受，嗣上訴人與系爭合建地主於87年11月14日，因建造執照遲未獲核准，及山坡地坡度問題致可建容積大量減少，而合意解除契約，上訴人遲至90年1月10日始以系爭第1062地號土地上仍有設定地上權未塗銷，致無法辦理過戶為由，以存證信函催告被上訴人於7日內出面解決，復於同年3月20日委請律師以存證信函催告被上訴人於函到後7日內將已收價款640萬元返還並賠償200萬元之違約金，於原審又以補充辯論意旨狀繕本之送達，作為對被上訴人解除系爭買賣契約之意思表示，如前述。而證人庚○○於原審證稱：系爭第1062地號土地因只有應有部分60分之1，且有地上權存在，被上訴人有告知上訴人會較慢取得所有權等語（見原審92年8月5日言詞辯論筆錄），繼於本院證稱：被上訴人於87年3月14日將過戶文件交予丙○○時，伊亦在場，當時丙○○表示再蓋3個塗銷地上權同意書之印章，即可辦理系爭第1062地號土地過戶手續，將尾款給付被上訴人，被上訴人與伊曾向丙○○等人催過幾次尾款，但渠等表示地上權人中有人不蓋塗銷地上權同意書之印章，伊告訴丙○○如果不給付地上物補償金予地上權人，渠等當然不願意，但丙○○等人表示建照尚未核准，當然不能給付補償金，且有部分合建地主因為合建條件、時機有變化，不願意合建等語（見本院95年4月10日、95年5月8日準備程序筆錄），證人王士塗於原審證稱：丙○○於87年3月14日晚上來向被上訴人拿系爭1062地號土地過戶文件時，伊在場，被上訴人當時要求上訴人給付尾款，丙○○要被上訴人不用害怕，表示印章蓋完，就會給付尾款，在此之前，伊曾聽到被上訴人向丙○○表示尚未取得系爭1062地號土地過戶文件，丙○○表示沒關係，反正系爭土地地上權人也還沒蓋完塗銷地上權之印章，雙方可同時進行等語（見原審93年2月10日言詞辯論筆錄），經核上開證人之證言與被上訴人所辯相符，本院綜合上情，並參酌證人丙○○於本院證稱：被上訴人於86年12月30日前並未交付系爭買賣契約約定之土地同意書及登記文件，當時伊與辰○○經理未向被上訴人催討，因為當時發生林肯大郡事件，審查建照較為嚴格，建照一直未核准下來，伊等與系爭合建地主開會，決定採陳情方式向政府爭取，後來爭取無效，系爭合建地主表示可蓋面積短少太多而不願合建，雙方就合意解除系爭合建契約，伊在87年3月14日自被上訴人取得系爭1062號地號土地之過戶文件時，未向其要求退還已收價金及賠償200萬元違約金等語（見本院95年4月10日準備程序筆錄），及被上訴人若未經上訴人同意延期交付辦理系爭第1062地號土地過戶手續之文件，上訴人豈有於87年3月14日收受被上訴人交付辦理系爭第1062地號土地過戶手續之文件後，未依約立即向被上訴人請求，而遲至與系爭合建地主合意解除系爭合建契約後之90年1月10日，始催告被上訴人出面解決等情，足見被上訴人辯稱：伊因系爭第1062地號土地原所有人鄭鬧長等人散居各地，於86年12月中旬發現無法於86年12月30日前如期取得系爭第1062地號土地所有權，乃向上訴人要求延後給付時間，當時上訴人因未取得建照，且未與地上權人達成補償協議，尚不急須用地，加以雙方先前合作愉快，故上訴人之代理人辰○○經理即同意延期，且僅要求伊儘速完成，而未訂立明確之給付時間，嗣伊於87年3月13日取得系爭第1062地號土地所有權，即於翌日用印並將辦理所有權移轉登記所需之文件交付上訴人之代理人丙○○，丙○○當時表示前開文件已可過戶，並應允於2個月內完成過戶後立即給付餘款160萬元，是伊雖有逾期，惟既於建造執照核發前及上訴人催告前將系爭土地辦理移轉登記所需之文件交付上訴人，即已依約履行完畢，自不負遲延責任等語，為可採信。上訴人前開主張被上訴人未依系爭買賣契約第6條第2項約定，如期將系爭第1062地號土地所有權登記予伊，依約應返還已收之640萬元價款並賠償200萬元之違約金一節，亦非可採。
綜上所述，上訴人主張被上訴人未依系爭買賣契約第6條第2項
約定，於86年8月30日前取得系爭第1062地號土地所有權，備妥證件及用印供上訴人過戶，且於86年12月30日前仍無法塗銷系爭第1062地號地上權，並辦理所有權移轉登記予伊，或提供系爭第1062地號地上權人拋棄優先購買權之證明，或提供催告地上權人行使優先購買權而未行使之證明文件，俾供伊辦理系爭第1062地號土地過戶手續，伊自得依系爭買賣契約之法律關係，解除系爭買賣契約，並請求被上訴人返還已收價金640萬元及賠償200萬元之違約金，即有未合。從而，上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請求被上訴人給付840萬元，及其中640萬元自86年12月31日起，其餘200萬元自原審補充辯論意旨狀繕本送達上訴人翌日即92年12月3日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 19 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 楊力進法 官 李昆曄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 95 年 10 月 2 日
書記官 鎖瑞嶺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。