臺灣高等法院民事判決 九十三年度重上字第二三九號
上 訴 人 丙○○訴訟代理人 林慶苗律師複 代理人 林炎平律師被 上訴人 甲○○
乙○○共 同訴訟代理人 張玲綺律師右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國九十三年三月五日臺灣士林地方法院九十二年度訴字第一二五八號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月二十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決命上訴人給付部分於被上訴人為上訴人供擔保新台幣參佰零壹萬元後得為假執行。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠原所有人在上訴人購買系爭房地前，已在基地四周依法申請並施作擋土牆。被上
訴人於興建現有建物前，曾於八十七年五月二十八日向台北縣政府工務局都市計劃課申請指示建築線，並以原有之擋土牆為建築基地之水土保持防護措施，可證明該擋土牆係在舊屋興建時所興築，迄今已歷時二、三十年之久，被上訴人殊難諉為不知。故上訴人於八十八年十二月間申領拆除執照拆除舊屋，及申領建照執照興建現有新屋時，未曾提出異議或對上訴人主張權利，迨上訴人將新屋及附屬之涼亭、樓梯等景觀設施興建完成後始出面主張權利請求拆除地上物返還土地，其權利之行使顯然違反誠信原則。
㈡上訴人越界使用系爭二七二之六地號土地面積僅佔被上訴人所有之該土地面積約百分之五，故其並未因此小部份土地被佔用，以致完全無法使用。
㈢系爭土地為座落於山坡地之土地，如在其上興建建物，必須依水土保持法第八條
第一項第五款、第十三條規定擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，系爭土地上現有之擋土牆為上訴人建物基地水土保持重要設施，如予拆除，非但將使地勢高之系爭二七三號土地內大量土石往較低之系爭二七二之六號土地滑落，上訴人新建建物基礎土石流失，亦有傾倒之虞，並將致違返水土保持法而須受相關行政罰。故被上訴人訴請拆除所得利益甚小，而上訴人所受全部建物土地傾塌之損害甚鉅，更有致生公共危險疑慮，依最高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨，係屬權利濫用行為，依民法第一百四十八條第一項規定，應非適法。
㈣系爭第二七三地號、第二七三之一地號兩筆土地，上訴人早於九十三年四月十四
日與德茂市地重劃股份有限公司簽訂同意書重劃契約書，預定之重劃作業亦將被上訴人所有系爭第二七二之六號土地納入重劃範圍，上訴人並將越界使用之土地於重劃完成後以每坪新台幣十五萬元之市價預購，被上訴人並無須用系爭土地之迫切需要，如參加重劃作業，非但可使其土地因重劃重新分配更為方正，提昇土地價值，又可解決兩造間紛爭，併此敘明。
㈤經上訴人聲請測量結果，上訴人越界佔用被上訴人土地僅有二二九點一０九平方
公尺，與原審囑託測量結果二三七點四平方公尺有異，前者係進入上訴人宅以精密儀器測量用電腦計算，後者測量時未進入上訴人宅，僅在外以目測，應以前者測量結果較為精準，請重新測量以明事實真相。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提土地登記簿謄本二份、建築線指示申請圖乙份、擋土牆照片四張、拆除執照及建造執照影本各乙份、同意重劃契約書影本乙份為證、里長證明書乙份、面積計算圖影本乙份為證，併聲請重新測量。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人並不居住在台北縣淡水地區，原先並不知悉上訴人越界建築，係因上訴
人房屋為新建，車行經過方生土地是否遭佔用之疑問，經請人施測始發現土地遭侵用。
㈡依上訴人提出之上證三號之建築線指示圖（包括現況圖一張及建築線指定申請圖
一張，共二張圖面），該二張圖面，尤其是指出有虛線部分之第一張圖面，僅均為私文書，該第一張圖面名稱為「現況圖」，並非其所謂之建築線指示圖。且其所謂之現況，究為何時之現況，及是否為真正之現況，均有未明。而上訴人之前手是否先前即有越界建築之情事，被上訴人並不知情。且依上訴人之書狀內容，其應係主張第一張圖面是其買受後重新建築前之現況圖，惟由第一張之現況圖，與第二張建築線指定申請圖左下部所示之「地籍套繪圖」相較，明顯可看出：該「現況圖左上部之虛線」部分顯已超出地籍套繪圖所指上訴人所有「第二七三號土地之地界範圍」。是假設該二圖面均為真，則上訴人早應於興建之初即知悉其前時侵越被上訴人土地，並於知悉之情況下，執意繼續越界興建，因此上訴人顯係故意侵用被上訴人之土地。
㈢上訴人故意越界在先，卻反過來在本訴訟中主張被上訴人請求其拆除越界部分係
權利濫用，有失公義與衡平。再者，上訴人主張越界部分係水土地保持之重要設施，拆除將有害其主體建物並將致其違返水土保持法而須受相關行政罰等語，惟上開後果，縱使有發生可能性，則上訴人早在故意越界興築之初即應體認，不應於故意侵奪他人權利後再倒置因果，強求被上訴人接受現狀。
㈣被上訴人願供擔保，請求宣告假執行。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落台北縣○○鎮○○段二七二─六地號土地（以下簡稱系爭土地）為被上訴人甲○○、乙○○二人所共有，應有部分各二分之一，上訴人為相鄰同地段二七三地號所有人，其上建有門牌號碼台北縣○○鎮○○○路○段○巷○○○號房屋，未經被上訴人同意，於被上訴人所有系爭土地如附圖所示編號１範圍內設置圍牆、庭園等地上物，顯屬無權占有，且受有相當於租金之不當得利。又被上訴人先前並不知上訴人有越界建築之事實，且上訴人越界之部分，經勘驗測量結果，為非屬房屋構成部分之牆垣、花園庭院，應無民法第七百九十六條規定之適用。為此依民法第七百六十七條之規定，訴請上訴人將前開占用範圍內之地上物拆除，將土地返還被上訴人；另依民法第一百七十九條規定，請求返還占用土地期間之不當得利。
二、上訴人則以：上訴人係於民國八十七年五月間向訴外人購得坐落台北縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上建物，其時係以圍牆內現狀點交未經鑑界，房屋基地範圍與現狀相同，上訴人無由查覺房屋基地有越界建築之情事。被上訴人主張之房屋越界情事，已歷數十年，被上訴人等不可能未知悉，其明知上訴人前手越界而不即時提出異議，至今始據以主張權利，不僅有違民法第一百四十八條規定之誠信原則，依同法第七百九十六條之規定，被上訴人亦不得請求上訴人拆除。又越界部分係水土地保持之重要設施，拆除將有害主體建物並將致違返水土保持法而須受相關行政罰，被上訴人訴請拆除所得利益甚小，而上訴人所受全部建物土地傾塌之損害甚鉅，更有致生公共危險疑慮，依最高法院七十一年台上字第七三七號判例意旨，係屬權利濫用行為，有違民法第一百四十八條第一項之規定等語為辯。
三、被上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人為相鄰同地段二七三地號所有人，其上建有門牌號碼台北縣○○鎮○○○路○段○巷○○○號房屋，該屋之圍牆、樓梯、花圃、涼亭占用被上訴人所有系爭土地如附圖所示編號１範圍之土地，占用面積二三七‧四○平方公尺等情，業據提出與所述相符之土地、建物登記謄本，並經原審至現場勘驗查明，囑託台北縣淡水地政事務所製有如附圖所示複丈成果圖附卷可稽，應認為真正。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。查本件被上訴人為系爭土地所有人，兩造間復無債權約定、物權設定作為上訴人占有使用系爭土地之權源，自屬無權占有，被上訴人訴請拆除占用系爭土地之地上物以排除侵害，並將土地返還被上訴人，核屬有據。至上訴人雖以本件有違㈠民法第七百九十六條，㈡民法第一百四十八條第二項誠信原則，㈢民法第一百四十八條第一項之規定等詞置辯，惟查：
㈠按「民法第七百九十六條所謂越界建築，其建築物必為房屋，苟屬非房屋構成部
分之牆垣、豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁，尚不能謂有該條之適用」、「牆垣非房屋構成部分，如有越界建築，不論鄰地所有人是否知情而不即提出異議，要無民法第七百九十六條之適用。上訴人之圍牆既確有越界情事，縱令占地無幾，被上訴人亦無容忍之義務，即非不得請求拆除」，最高法院分別著有五十九年台上字第一七九九號、六十二年台上字第一一一二號判例可資參照。查本件越界占用被上訴人系爭土地者，係上訴人所有之圍牆及圍牆範圍內之涼亭、階梯、花圃等非屬房屋構成部分之地上物，依前揭判例意旨，自無民法第七百九十六條規定之適用，上訴人主張本件屬越界建築，被上訴人為鄰地所有人明知而不為異議，以及其買受系爭房地前，已在基地四周依法申請並施作擋土牆，竟未提出異議，依民法第七百九十六條規定不得請求拆除等語，自於法無據。
㈡次按所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確
定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院八十六年度台再字第六四號判決意旨參照）。本件上訴人以其建物所設圍牆，占用被上訴人所有之土地，圍牆範圍內或為空地，或為設置涼亭、階梯、花圃等面積達二三七‧四○平方公尺非屬房屋構成部分之地上物，致該被上訴人所有之土地無從利用，以此衡量上訴人拆除圍牆返還土地所受之不利益，被上訴人於本件主張其所有權之行使有其正當性。上訴人抗辯被上訴人權利之行使有違民法第一百四十八條誠實信用原則等語，亦無可採。
㈢上訴人再以系爭土地為座落於山坡地之土地，如在其上興建建物，必須依水土保
持法第八條第一項第五款、第十三條規定擬具水土保持計劃，送請主管機關核定，系爭土地上現有之擋土牆為上訴人建物基地水土保持重要設施，如予拆除，將有使系爭二七三號土地內土石往系爭二七二之六號土地滑落，造成建物基礎土石流失傾倒之虞，並可能致違返水土保持法而須受相關行政罰, 因認被上訴人有權利濫用情形。但查民法第一百四十八條第一項之權利濫用，係以權利人權利行使，以損害他人為主要目的，而有無此目的應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，最高法院七十一年台上字第七三七號固著有判例。但本件如前述，上訴人占用被上訴人系爭土地，圍牆範圍內或為空地，或為設置涼亭、階梯、花圃均非建物之主體，僅系增加該建物使用者休閒設施而已，本院衡量因拆除系爭標的物，對上訴人所受損害程度，以及衡量被上訴人依法行使其所有權人之權利，並無容上訴人繼續占可之義務等一切情事，仍認被上訴人上開權利行使，並無權利濫用可言。至是否因拆除系爭圍牆等建物，可能造成水土流失，亦係上訴人於履行拆除義務時，應自行注意水土保持避免違反水土保持法而遭致處罰問題，自不能據此即謂被上訴人為濫用權利，所辯應無足採。
㈣上訴人再以系爭兩筆土地，上訴人於九十三年四月即與德茂市地重劃股份有限公
司簽訂同意書重劃契約書，預定之重劃作業亦將系爭第二七二之六號土地納入重劃範圍，上訴人將於重劃完成後以每坪新台幣十五萬元之市價預購，被上訴人無收回系爭土地之迫切需要等語，並提出同意重劃契約書等件為證（本院卷三八頁）。但查上訴人是否參加重劃，是否預購重劃後土地，均與本案被上訴人行使權利，無任何必然關聯，被上訴人亦無配合上訴人參加重劃計劃之義務，自不得因此即謂被上訴人有何權利濫用情事。
五、上訴人於上訴本院後再辯稱其請求再為測量結果，越界佔用土地僅有二二九點一０九平方公尺，與原審囑託測量結果二三七點四平方公尺有異等語，並提出面積計算圖一紙為證，並聲請本院重測。但查，上訴人於本院準備程序終結後始行提出新攻擊防禦方法，即與民事訴訟法第四四七條規定有背，且核上訴人所提出者亦僅係一紙面積計算圖，已難認原審法院囑託台北縣淡水地政事務所複丈結果有何錯誤，上訴人徒以占用系爭土地之測量面積計算有誤為辯，應無足採，其請求重行測量，自無必要，附此說明。
六、上訴人無占有使用之合法權源，被上訴人所得請求之損害賠償數額：㈠按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九
條定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。本件上訴人越界建築佔用被上訴人所有系爭土地之行為，致被上訴人所受不能使用收益之損害間，顯有因果關係，故被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付自民國九十二年八月一日起至返還土地之日止，無權占有系爭土地所獲得相當於租金之利益，即屬有據。
㈡次按租用基地建築房屋，其租金以不超過土地申報總價額年息百分之十為限，土
地法第一百零五條、第九十七條規定甚明。又所謂土地之總價額，土地法施行法第二十五條規定，依法定地價；而法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係為土地所有人依該法規定所申報之地價；在平均地權條例施行區域，係指土地所有人，於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，其公告申報地價期間，自行申報之地價者；而未於該期間申報者，則以公告地價百分之八十，為其申報地價（平均地權條例第十六條）。本件系爭土地之申報地價為每平方公尺六千八百元，有被上訴人所提地籍地價地籍圖電傳資料在卷可憑。另經原審現場勘驗之結果，被占用之系爭土地坐落於台北縣○○鎮○○○路○段○巷之山坡地上，距中正東路二段馬路約五百公尺，周圍無其他建物，均為竹林（原審九十二年十二月二日勘驗筆錄），本院審酌系爭土地落位置、週圍環境、工商業繁榮程度、上訴人利用基地之經濟價值及所受利益等因素，亦認原審所認以申報地價年息百分之四計算為相當，故被上訴人每月所得請求之不當得利，應為每月五千三百八十一元（計算式：6800×237.40×4%÷12=5381，元以下四捨五入）。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第七百六十七條之規定，請求上訴人應將坐落系爭土地上如附圖所示編號１部分（面積二三七‧四平方公尺）範圍內之地上物拆除騰空，將土地返還被上訴人，另依民法第一百七十九條之規定，請求上訴人應自九十二年八月一日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人五千三百八十一元之不當得利損害金，為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。又被上訴人於本院另陳明願供擔保，請求宣告假執行（本院卷五三頁），本院核無不合，爰酌定擔保金額宣告之。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三 日
民事第三庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 蘇 瑞 華法 官 魏 大 喨正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 四 日
書記官 李 華 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。