臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第244號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 陳彥希律師
莊植寧律師林發立律師陳信至律師馮達發律師被 上訴 人 丁○○
己○○甲○○
11樓庚○○辛○○丙○○乙○○共 同訴訟代理人 張樹萱律師上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國93年3月31日臺灣臺北地方法院92年度重訴字第1577號第一審判決提起上訴，本院於94年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人丁○○於民國89年10月16日向上訴人借款新台幣（下同）1,800萬元，雙方並訂立消費借貸合約，且由被上訴人己○○、甲○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○擔任連帶保證人，上訴人並於同日依約匯付上開款項予被上訴人丁○○收受，惟被上訴人並未依雙方所定消費借貸合約第3條第1項約定，將持有之邁拓娛樂股份有限公司（以下簡稱邁拓公司）股份設質予上訴人，經上訴人分別於92年4月30日、5月16日，以存證信函催告被上訴人於同年5月21日以前辦妥股份設質，被上訴人均拒絕辦理，上訴人業於同年6月13日，以存證信函通知被上訴人解除兩造所定消費借貸合約，爰依民法第259條及兩造所定消費借貸合約第7條約定，求為命被上訴人丁○○應給付上訴人1,800萬元，及自89年10月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其餘被上訴人己○○、甲○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○應就上述債務，於附表所列之金額範圍內，相互與被上訴人丁○○負連帶給付責任之判決云云（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起本件上訴）。並聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人丁○○應給付上訴人1,800萬元，及自89年10月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其餘被上訴人己○○、甲○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○應就上述債務，於附表所列之金額範圍內，相互與被上訴人丁○○負連帶給付之責任。（三）願以現金、同額之第一商業銀行可轉讓定期存單或銀行之保證書供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人等人均依約繼續在邁拓公司任職，且邁拓公司尚未完成股票上市（櫃）之目的，被上訴人等7人並無返還借款之義務。被上訴人就股份設質，僅有協力義務，且已為給付之提出，上訴人應負受領遲延責任，被上訴人並以上訴人返還支票之義務，為同時履行抗辯，上訴人所發存證信函不生催告及解約效力等語，資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人丁○○於上揭時間向上訴人借款1,800萬元，雙方並訂立消費借貸合約，且由被上訴人己○○、甲○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○擔任連帶保證人，上訴人並於同日依約匯付1,800萬元予被上訴人丁○○收受之事實，業經上訴人提出消費借貸契約書為證，被上訴人對此亦不爭執，堪信為真實。至上訴人主張被上訴人經上訴人催告後，仍未依約辦理股份設質予上訴人，上訴人已合法解除系爭消費借貸契約，被上訴人負有返還借款1,800萬元之義務云云，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應審究者為：（一）上訴人就系爭消費借貸契約之解除是否合法？（二）如係合法，被上訴人同時履行抗辯是否有據？茲分述如下：
（一）上訴人就系爭消費借貸契約之解除是並非合法。
1、被上訴人稱，被上訴人丁○○原任職年代影視股份有限公司（以下簡稱年代公司），負責替香港、台灣之年代公司採購國外電影片並在國內為發行業務。89年間，訴外人中環股份有限公司（以下簡稱中環公司）董事長翁明顯邀丁○○離開年代公司，加入中環公司旗下，其提出之方案為：由中環公司出資籌組一新公司，專門為同屬中環公司旗下之中藝國際影視股份有公司（以下簡稱中藝公司）為電影發行業務，而丁○○可自行籌組經營團隊，該經營團隊可無償登記公司股份百分之60，並依股份比例分配3席董事。至於此百分之60股份及董事名單應如何分配，均由丁○○與經營團隊人員自行協商。新公司另外百分之40公股份，則登記與同屬中環公司旗下之中嘉公司、中茂公司，並依股份比例分配2席董事，並出任公司監察人。之後丁○○即以前開條件邀同於年代公司工作之己○○、庚○○、辛○○、丙○○、乙○○等人加入中環公司籌設之新公司即邁拓公司工作，並由丁○○擔任邁拓公司董事長及總經理，己○○、甲○○擔任公司經理並出任董事，中嘉公司由翁明顯之胞妹翁雅貞出任董事，中茂公司由翁明顯本人出任董事，監察人由中環公司稽核羅秀玉出任。而翁明顯之妻即上訴人戊○○亦為中環公司常務董事，並擔任中環公司財務副總經理；翁明顯之胞妹翁雅貞亦為中環公司常務董事，並為旗下中藝公司、中嘉公司等之代表人。被上訴人上開所述關於董、監事名稱及持有之股份數，有邁拓公司設立登記表在卷可按（原審卷第19至22頁）。而邁拓公司於89年11月間成立後，因主要係為中環公司旗下之中藝公司為電影片發行業務，故邁拓公司所有業務及財務之進行，均由中環公司指示辦理。此由被上訴人所提，自中環公司羅秀玉發出之多份電子郵件內容，可知翁明顯、戊○○均有經由中環公司羅秀玉，對邁拓公司之業務及財務為相關指示（本院卷二第89至91頁）；另邁拓公司發行電影片時之財務預估表上，就執行業務內容及預算，亦需經翁明顯、戊○○等人核准簽章（本院卷二第92至97頁）。足見被上訴人等人雖登記持有邁拓公司百分之60股份，但實際上並無行使該等股份之權利。
2、系爭消費借貸契約第1條表明本借款係無息借貸，而契約第5條第1項亦載明：「借貸期間應自本契約生效之日起至邁拓公司股票上市（櫃）之日止」、第5條「借貸期間及返還」之項目中，除約定以邁拓公司股票上市（櫃）為返還時期外，另於第3項約定，在契約第6條解除條件成就時應返還借款；契約第6條第1項第1款約定：「本契約係以乙方及丙方（即被上訴人等人）全體於本契約生效之日起4年內發生乙方或丙方個人或其全體未於邁拓公司連續任職或服務之情事為解除條件，解除條件於乙方或丙方個人或其全體違反之日即告成就」，而同條第3項再約定：「乙方保證其任職於邁拓公司之最短任期，開立與借款同額之支票4張交甲方（即上訴人）收執，自邁拓公司設立登記完成之日起，乙方於邁拓公司任期每屆滿1年，甲方應即返還乙方前開支票乙紙，至任職屆滿4年之日止」。由邁拓公司成立經過、上訴人與中環公司關係、雙方訂約緣由及系爭消費借貸契約文字內容以觀，均可見系爭消費借貸契約之目的是在邀被上訴人等保證任職於邁拓公司至少4年期間，與一般金錢貸與之目的不同。
3、上訴人於92年4月30日委託律師發函至台北縣三重市○○路○○○號17樓邁拓公司營業處所，要求被上訴人丁○○等人於3日內依函內說明辦理股份設質事宜（原審卷第23至26頁）；同年5月5日，被上訴人委由律師回函上訴人，表示因上訴人催告辦理股份設質事宜函附件，就應辦理之股份數記載錯誤，請求重新查證，並表示同意配合上訴人辦理股票設質，請上訴人於5日內與律師協調時間、地點，以利雙方同時辦理股份設質及交還本票（按消費借貸契約記載開立支票，惟實際簽發交付者為本票）事宜（原審卷第68頁）。其後於同年5月13日，被上訴人再委由律師並通知上訴人，請求確認辦理設質之邁拓公司股份數（原審卷第69頁）。按當事人之資格，或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤，視為意思表示內容之錯誤，民法第88條第2項定有明文，故上訴人委由律師於92年4月30日寄發之函件，因請求履行之內容有誤，該錯誤之意思表示，依法不能發生同法第254條規定之定期催告履行給付之效力。同年月16日上訴人又委託律師發函被上訴人，提出修正後之股份資料，要求被上訴人等人於5月21日前赴上訴人所委託律師處辦理股票設質事宜等語（原審卷第100至106頁）；雖上訴人主張其92年5月16日之存證信函係因被上訴人前已遲延給付，故上訴人依民法第254條規定寄發履行給付催告云云；但因92年5月5日被上訴人等人已向上訴人表示願提出給付，僅因上訴人請求之股份數記載錯誤，請求重新查證，自難認被上訴人有何遲延給付之情形。從而上訴人92年5月16日寄發之存證信函，亦僅能視為上訴人依民法第229條規定，對被上訴人所為之給付請求，不生民法第254條催告後解除契約之法律效力。嗣上訴人於92年6月16日發函被上訴人，以被上訴人未於92年月21日前辦理股票設質事宜，乃為解除系爭消費借貸契約之意思表示云云（原審卷第35至37頁）。然如前所述，被上訴人因上訴人92年5月16日寄發之存證信函，僅生遲延給付之效果，上訴人既未另行定期催告，其逕為解除契約之意思表示，自不生解除契約之法律效果。
4、邁拓公司之股票均屬記名股票，上訴人主張被上訴人丁○○將其名下登記之股份123萬股暗中辦理轉讓登記184,500股與訴外人Boniface Yiu-Bong Chan（中文名：陳耀邦），以至於被上訴人丁○○名下登記之股份減為1,045,500股云云。被上訴人丁○○辯稱此股份之轉讓，為上訴人所明知此由辦理轉讓有邁拓公司申請使用印鑑及中環公司羅秀玉電子郵件等內容足資證明等語（本院卷一第103至105頁），上開關於轉讓申請使用印鑑及訴外人羅秀玉電子郵件為上訴人所不爭執，則轉讓股份與訴外人陳耀邦既為中環公司所明知，自無上訴人所指暗中辦理轉讓情事。參以邁拓公司登記為被上訴人丁○○名義之123萬股股票經被上訴人於本院準備程序庭呈，經本院清點，與上開數額相符，益證並無所謂暗中辦理股份轉讓之事，此部分上訴人主張尚嫌無據。
5、被上訴人另主張系爭消費借貸契約於第5條為「借貸期間及返還」之約定；第六條為「解除條件及效力」之約定。則有關被上訴人股份設質之約定，並非契約中雙方有關返還借款或契約解除之約定條件，故縱被上訴人未履行此義務，亦不能認上訴人可主張解除系爭契約云云。查上訴人係依契約之一般規定行使解除權，並非依系爭消費借貸契約關於「解除條件及效力」約定行使解除權，被上訴人此部分主張亦非有據。
（二）上訴人解除契約既非適法，被上訴人為同時履行抗辯自屬無庸審究。另上訴人於原審又主張若上開存證信函解除契約不合法，則以起訴狀之送達為解除契約之意思表示云云（原審卷第111頁）。因上訴人為為解除契約之意思表示前，並未對被上訴人為適法之定期催告，請求被上訴人履行給付，已如前述，所為以起訴狀之送達為解除契約之意思表示云云，仍非有據。
四、綜上所述，上訴人主張已合法解除契約，為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。是上訴人執此主張被上訴人應返還借款云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法第259條及兩造所定消費借貸合約第7條約定，請求被上訴人返還借款為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦附麗，應併駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖由不同，結論並無不合，仍應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、上訴人於本院審理中，另主張被上訴人丁○○涉嫌掏空公司、違反競業禁止規範代理訴外人從事與邁拓公司相同之業務、違法支領高薪、挪用邁拓公司資金自行設立新公司等不法行為，使邁拓公司喪失股票上市（櫃）之資格，因被上訴人丁○○之不法行為，致清償期無法成就，依民法第101條第1項（上訴人誤引法條為同法第121條第1項，見本院卷二第15頁）規定，視為條件已成就云云。被上訴人抗辯此為訴之追加，不予同意。上訴人則稱本件訴訟標的為消費借貸及連帶保證，上開關於被上訴人丁○○不法行為之主張，乃不變更訴訟標的，為法律上及事實上之陳述云云。然上訴人係主張消費借貸契約因被上訴人違約不為股份設質之行為，而行使解除權，依解除契約後法律效果，被上訴人應返還借款，與其於本院審理中另主張之被上訴人以不正當行為阻止邁拓公司股票上市（櫃）而應視為邁拓公司股票已上市（櫃）之系爭消費借貸契約條件成就，兩者法律關係顯然不同，此為訴之追加，且其追加有礙被上訴人之防禦，被上訴人既不同意，自不許追加。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，並此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日
民事第八庭審判長法 官 李瓊蔭
法 官 陳邦豪法 官 游明仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：上訴人請求被上訴人應連帶給付金額一覽表┌──────┬───────────┬───────┐│被上訴人 │ 債權金額（新台幣） │ 利息起算日 │├──────┼───────────┼───────┤│己 ○ ○ │ 120萬 │ 89年10月16日 │├──────┼───────────┼───────┤│甲 ○ ○ │ 90萬 │ 同上 │├──────┼───────────┼───────┤│庚 ○ ○ │ 90萬 │ 同上 │├──────┼───────────┼───────┤│辛 ○ ○ │ 90萬 │ 同上 │├──────┼───────────┼───────┤│丙 ○ ○ │ 90萬 │ 同上 │├──────┼───────────┼───────┤│乙 ○ ○ │ 90萬 │ 同上 │└──────┴───────────┴───────┘