臺灣高等法院民事判決 93年度重上字第248號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 莊柏林律師複代理人 劉育玶訴訟代理人 傅兆蓬
鄧慧珍王東山律師複代理人 李美寬律師被上訴人 丁○○
丙○○乙○○共 同訴訟代理人 廖克明律師當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國93年3月12 日臺灣臺北地方法院92年度訴字第471號第一審判決提起上訴，本院於94年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為代表人之香港公司Great Tower Limited（下稱GT公司，即永廈有限公司）與被上訴人乙○○為代表人之加拿大公司Atlaital Corporation（下稱ACC公司），及另一加拿大公司Development Corporation（下稱CDC公司，代表人趙廣榮）於NTAN DLOANAMENDMENT AGREEMENT（轉讓及修正借款合約）乙份，其中約定ACC公司將其對CDC公司加幣五百萬元借款及擔保品之權利、所有權及利益移轉並讓與GT公司，且三方確認自前開債權讓與日起，未受償借款本金加幣二百三十五萬九千一百七十元，抵押權本金金額為加幣二百三十五萬九千一百七十元，及自一九九八年十一月十日起至讓與日由借款所生利息，將依據受讓人與CDC同意的付款時程支付給受讓人，前述利息，係借款每個月到期應支付之月利息外，額外應支付者，另為GT公司之利益。前開合約書簽訂後，CDC公司並未依前開合約書之約定支付利息、租金予GT公司，伊為免GT公司之損失擴大，並解決前開尚未履行之約定，始另於民國九十年十二月三十一日與被上訴人丙○○、乙○○、丁○○，及訴外人趙廣榮、魏道一等五人簽訂合約書乙紙（下稱系爭合約），約定上訴人及魏道一將其持有GT公司百分之百之股權，移轉百分之58.705股權予FirstGroup Finance
Co.，ACC公司則塗銷對CDC公司之CDC MALL所擁有之第一順位抵押權，由被上訴人丙○○、乙○○安排以CDC MALL設定第一順位抵押權方式向他人或銀行貸款，用以支付AtlanticPrudence Fund及Atlantic Growth Fund投資人之投資結算金；另CDC公司由被上訴人丙○○、丁○○及上訴人管理負責，並CDC公司只能設置一個由三人認可之銀行帳戶，過去及將來之收入均應匯入該帳戶內，由三人共管。惟被上訴人於簽署系爭合約前，刻意隱瞞有關CDC公司負有虧損之其他財務資料，致伊誤信CDC公司係屬無虧損，且有獲利能力之公司，而簽署系爭合約書。嗣伊委託會計師於九十一年十一月間要求被上訴人提供相關財務報表後始發現受詐欺，於九十二年五月二十日向被上訴人及趙廣榮、魏道一等人表示撤銷為系爭合約之意思表示，為此依民法第一百七十九條之規定，先位請求被上訴人丁○○返還如原判決附表所示之物。又被上訴人未依系爭合約書第三條規定，取消CDC公司之其他帳戶僅保留一個銀行帳戶，並將CDC公司過去及將來之收入全數匯入被上訴人丙○○、丁○○及伊等三人共同認可的CDC公司銀行帳戶，伊自得行使同時履行抗辯權為備位聲明，請求被上訴人丁○○不得交付其因系爭合約而保管之GT公司註冊證書及鋼印辦理GT公司股份移轉登記手續，被上訴人丙○○、乙○○不得持之辦理GT公司股份移轉登記手續（原審為上訴人敗訴判決）。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被上訴人丁○○應將如原判決附表所示文件及物品返還上訴人。㈢備位聲明：被上訴人丁○○不得將所保管之GT公司註冊證書及鋼印壹枚交付被上訴人丙○○、乙○○或他人辦理GT公司股份移轉登記手續，被上訴人丙○○、乙○○不得持上揭註冊證書及鋼印辦理GT公司股份移轉登記手續。
二、被上訴人則以：兩造係為還款予移民之投資人而訂立系爭合約，並非為投資契約或以債權換股權契約，且被上訴人於簽約前已交付相關CDC 公司之財務報告，上訴人於簽約時即知悉ＣＤＣ之財物狀況。CDC公司係因應會計師要求而作帳面減資，實際仍屬有資產之公司，並無其他人及債務存在，符合合約第五條後段約定，上訴人藉口CDC公司虧損其乃受詐欺而要求撤銷意思表示，並無理由。況被上訴人已依約塗銷ACC公司在CDC公司之第一順位抵押權，上訴人除違約外，並在加拿大聲請強制執行，更違反誠信，且上訴人於九十二年五月二十日始以受詐欺為由撤銷簽立系爭合約之意思表示，亦已逾一年之除斥期間。又上訴人依合約第三條推測CDC公司不只一個帳號，然CDC公司帳戶已依約改為三人共管，且由上訴人委託傅惠敏代表上訴人簽字，至所謂「過去及未來」之收入，本來就一直放在現有改為三人共管帳號。再者依本件系爭合約約定，上訴人應履行第一條與被上訴人應履行之第二、三、四條並非立於互為對待給付關係，上訴人自不得主張同時履行抗辯等語置辯。答辯聲明：駁回對造之上訴。
三、查上訴人主張兩造及訴外人趙廣榮、魏道一於九十年十二月三十一日簽署系爭合約，伊已於簽約前之九十年十二月十六日即交付如原判決附表所示之物予被上訴人丁○○，而簽約前伊確曾收受被上訴人交付之CDC公司估價報告，且被上訴人已依系爭合約第二條約定，塗銷ACC公司對CDC MALL之第一順位抵押權，及被上訴人均於九十二年五月二十一收受伊原寄發撤銷系爭合約之意思表示通知等事實，業據上訴人提出系爭合約書、估價報告、及撤銷通知函等件為證（見原審卷一第八頁至十一頁、第一七二頁、第二五○頁至三二七頁），並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。惟上訴人主張其係受詐欺而簽訂系爭合約，然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思
表示。前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。民法第九十二條第一項、第九十三條定有明文。本件上訴人主張其係於簽訂系爭合約後之九十一年十一月間委託朱小燕向被上訴人要求提供相關資料後，始發現被詐欺，於九十二年五月二十日向被上訴人及訴外人趙廣榮、魏道一撤銷為系爭合約之意思表示，並未逾撤銷受詐欺意思表示之除斥期間，業據提出朱小燕與被上訴人丁○○之電子郵件及撤銷函為證（見原審卷二第一○一頁、原審卷一第一七二頁），上訴人既係於九十一年十一月間始知悉受詐欺，距其撤銷意思表示之九十二年五月二十日並未逾一年除斥期間，被上訴人抗辯上訴人之撤銷距訂約之日起已逾一年除斥期間云云，尚非可採。
㈡上訴人主張其曾代表GT公司借款予CDC公司加幣二百三十五
萬餘元（約合新台幣五千八百七十四萬餘元），且於一九九九年九月十日代表GT公司與CDC公司、ACC公司簽署轉讓及修正借款合約，業據其提出轉讓及修正借款合約中譯本為證（見原審卷二第八頁至第十一頁），而觀之該借款合約記載，係ACC公司讓與其對CDC公司之五百萬元加幣債權及擔保之權利（第一條），且自一九九八年十一月十日起至一九九九年九月十日簽約日止前之貸款（即CDC公司向ACC公司所貸之款，下同）利息，將依GT公司、CDC公司雙方同意之付款程序表給付予GT公司（第九條），簽約後之利息由CDC公司以每年百分之七．五單利計算，按月支付（第十一條），CDC 公司將會支付所有貸款之款項予GT公司（第十條），合約當事人均承認目前仍然存在之貸款金額為二百三十五萬九千一百七十元（第十二條），貸款之收支平衡餘額及未解決之利息，將於二○○七年八月三十一日到期並支付所有款項（第八條），及應於一九九九年十二月三十一日前向威斯特摩蘭郡註冊局申請註冊登記（第十四條），則CDC公司之財務狀況是否足以清償其受讓之債權，上訴人當知之甚詳。而被上訴人丙○○於本院陳稱因考量CDC公司之其他債權人會聲請強制執行，始設定第二順位抵押權等語（見本院卷第一五七頁），雖為上訴人所否認，然上訴人係於前揭轉讓及修正借款合約簽署「後」之一九九九年十月四日、十一日始分別匯款計一百二十萬四千零三十元加幣予ACC公司，亦有上訴人提出之匯款單二份可稽（見原審卷二第二五頁、二六頁），並與前揭轉讓書所載之附帶報償金額一百二十萬四千元加幣相同（三十元加幣應屬手續費），然其卻受讓五百萬元之債權（簽約日ACC公司之實際債權僅二百三十五萬九千一百七十元加幣），與其匯款金額相差甚鉅，是被上訴人丙○○所述，為恐CDC公司之債權人聲請強制執行而設定GT公司第二順位抵押權，即非無據，則上訴人對CDC公司之財務狀況更應有所了解，其辯稱不知CDC公司之財務狀況，即非可採。㈢協助上訴人簽訂系爭合約之人傅兆蓬，為上訴人女婿、被上
訴人丙○○之弟，曾為加拿大投資移民推廣AGF基金，並為投資人之契約見證人，此有授權擔保契約可憑（見原審卷二第四四頁），亦曾於系爭契約簽訂前之八十九年一月十九日，參與討論CDC MALL管理事宜，並決議CDC MALL之所有權歸由三位委託人即張國祥、丙○○、傅兆蓬共管，由丙○○於同年二月十五日前提出執行建議案，再決定如何執行，亦有上訴人不爭之該日之會議紀錄可憑（見原審卷二第五十頁），而CDC公司之代表人傅國琦、趙廣榮則為傅兆蓬、被上訴人丙○○之父母，CDC公司前任代表人乙○○則為被上訴人丙○○之妻、傅兆蓬之嫂，與CDC公司代表人或實際經營者屬至親，此為兩造所不爭執，再參以傅兆蓬於二○○一年一月十九日即為CDC MALL三個受委託之共管人之一（見原審卷第五○頁），及被上訴人丙○○於系爭合約簽署前之二○○一年十一月二十一日在證人傅兆蓬見證下書立願協助安排
CDC MALL貸款，在傅兆蓬協助下完成，亦有該書據可參（見同上卷第九○頁），且傅兆蓬於本院並稱CDC MALL現仍有六百萬元加幣價值（簽署系爭合約時估價四百萬元加幣），每月仍有新台幣一百萬元之租金收入等語（見本院卷第五九頁），在在顯示傅兆蓬對CDC公司之財務狀況應知之甚詳。傅兆蓬既於系爭合約簽訂時協助上訴人，為其使用人，是對於傅兆蓬所明知之CDC公司財務狀況，上訴人自不能諉為不知。退而言之，縱上訴人主張於簽署系爭合約時，被上訴人並未交付CD C公司之財務報表屬實，惟上訴人及傅兆蓬既對
CDC 公司之財務狀況知悉甚詳，而為解決投資人請求還款之壓力，仍願簽署系爭合約，亦無陷於錯誤而受詐欺可言。
㈣依兩造不爭之系爭合約第二條約定，被上訴人丙○○、乙○
○於本約簽訂後，應儘快安排以該CDC Ｍall設定第一順位扺押權予任何貸款公司或銀行，以取得最高額之貸款，並將所貸金額存入本約第三條開立之帳戶。．．．，GT公司應配合貸款事宜，使貸款公司或銀行取得CDC Ｍall之第一順位扺押權，本CDC Ｍall借款全部用於合法支付Atlantic Prudence Fund及Atlantic Growth Fund投資人之投資結算金等語（見原審卷一第八頁反面），堪見系爭合約簽訂目的，並非如上訴人所述僅為單純之債權轉換股權而已。上訴人主張係因CD C公司未依約履行一九九九年九月十日合約約定，為免GT公司損害擴大而簽署系爭合約者，即非可採。又上訴人為前述基金投資人安排貸款，並由上訴人代簽發本票，而由上訴人之女婿即傅兆蓬銷售基金予投資人，傅兆蓬並為投資人之契約見證人，此為上訴人所不爭（見本院卷第五七頁），並有該契約可參（見原審卷二第四四頁），且確有移民投資人至上訴人女婿傅兆蓬處鬧事，傅兆蓬乃與被上訴人丙○○、乙○○協商，希望被上訴人丙○○、乙○○出面解決，希望用CDC MALL貸款還款等語，亦據傅兆蓬陳述在卷（見本院卷第五八頁及原審卷二第四頁），堪見上訴人係為解決投資人對其女婿所施各種手段之壓力而簽署系爭合約，此由系爭合約書第二條約定即明，是上訴人主張基金能否還款，與其無涉，其對投資人並無返還義務，並無可能以此理由簽署系爭合約云云，要非可採。
㈤系爭合約第五條約定：「乙○○及趙廣榮保證CDC公司所有
之CDC MALL除本約所述ACC公司擁有之加幣五百萬元之第一順位抵押權及GT公司擁有之第二順位抵押權外，並無其他擔保權利存在。．．．。乙○○及趙廣榮保證CDC公司除法定申報最近一年之財務報表上所述之債務外，並無其他人和債務存在。」，依前開約定被上訴人乙○○所保證者有擔保權利及債務二部分，擔保權利部分CDC MALL原有ACC公司之第一順位抵押權，及GT公司之第二順位抵押權，其中ACC公司之第一順位抵押權已經塗銷，為兩造所不爭執，此部分並無錯誤。另就CDC公司之債務部分，依約應以「法定申報最近一年之財務報表」為準，被上訴人乙○○或第三人趙廣榮並未保證CDC公司僅有前述ACC公司及GT公司二債權而已。而上訴人並未舉證證明CDC公司除法定財務報表外，尚有其他債務存在，是其以此主張隱瞞CDC公司負債，即非可採。
㈥依CDC公司九十一年九月二十三日之資產負債表（簽訂系爭
合約之次年）顯示，除流動負債外，長期負債中借款加幣二百三十五萬九千一百七十元部分，債權人為GT公司，此見上訴人提出之CDC公司財務報表即明（見原審卷二第二二頁LONGTREM LIABILITY，惟被上訴人提出之八十九年之資產負債表則記載債權人為ACC公司，就此債權兩公司間有爭議），而上訴人又為GT公司之代表人，主張其代表GT公司曾借款予CDC公司，並於一九九九年九月十日代表GT公司與CDC公司、ACC公司簽署轉讓及修正借款合約，則其對此流動負債當知甚詳。另股東貸款則僅有加幣一千五百元（約合新臺幣三萬七千餘元），應不足以影響上訴人簽訂系爭合約之意願。至上訴人主張之加幣二百八十萬零九百六十二元部分，屬於虧損，與CDC公司之債務無關，而前開虧損中之絕大部分加幣二百四十三萬零六百十元，係為減低固定資產帳面價值所致，並非實際上營業損失，此有CDC公司財務報表（一九九六年十月三十一日，見原審卷二第六五頁至第七二頁）即明。再者被上訴人亦已洽妥以CDC MALL貸款事宜，亦有被上訴人提出之文件可參（見原審卷一第七九頁至八二頁），倘CDC公司確有鉅額虧損，衡情貸款公司當無同意貸款之理。
況被上訴人就此虧損亦已在財務報表上揭露，並未隱瞞，上訴人自不能執此主張被上訴人有詐欺行為。又依九十一年九月二十三日之資產負債表所載，本期尚有利潤十二萬七千五百四十八元（見原審卷一第一五四頁），是被上訴人抗辯CDC公司之虧損逐漸減少，應屬可採。另傅兆蓬於本院並稱
CDC MALL現仍有六百萬元加幣價值（簽署系爭合約時估價四百萬元加幣），每月仍有新台幣一百萬元之租金收入（見本院卷第五九頁），則CDC MALL之價值已較簽署系爭合約時估價四百萬元加幣為高，可見CDC MALL之潛在價值，必可減少帳面之虧損。再由傅兆蓬於原審證稱其看過估價報告書覺得非常有潛力等語（見原審卷二第五頁），益徵此亦為上訴人當初簽署系爭合約之原因之一。
㈦上訴人再以依系爭合約第三條約定：「CDC公司（包括CDC
MALLL）過去及將來之收入應全數匯入被上訴人丙○○、丁○○及上訴人三人共同認可之帳戶」，可知CDC公司應有盈餘，始有過去收入可言，然依被上訴人事後提出之三份CDC公司財務報表所示，CDC公司係有負債，顯見被上訴人有詐欺情形云云。惟過去收入並非當然即為累積盈餘，而上訴人於簽署系爭合約時已知悉CDC公司之財務狀況，業如前述，自難以此遽認被上訴人詐欺。至CDC公司將來是否會有盈餘收入，端視未來CDC MALL租金收入及支出之多寡而定，任何投資均有風險，系爭合約亦無一定收益之保證，被上訴人依系爭合約之義務，僅須於CDC公司有收入時，匯入共同認可之帳戶即可。上訴人質疑CDC公司將來是否有盈餘云云，為其簽約時應考量之風險，與被上訴人是否有詐欺行為無關。又被上訴人迄今亦尚未取得貸款，上訴人以被上訴人將來可能不會將所貸得之款項交給CDC公司，而主張被上訴人有詐欺行為，純屬臆測之詞，顯非可採。
㈧上訴人主張其係委託朱小燕會計師於九十一年十一月間要求
丙○○等人提供CDC公司之相關財務資料後始發現受詐欺，然其於九十二年一月十五日起訴時並未提及受詐欺之事，僅以同時履行抗辯權主張被上訴人不得使用保管中之證書及鋼印等物，遲至九十二年五月二十一日始當庭追加（見原審卷一第一六七頁）。倘其確受有詐欺之情，衡情應無不於起訴時即予主張之理，益徵其主張受詐欺而簽訂系爭合約，尚屬無據。
㈨綜上述，上訴人於簽訂系爭合約時，既知悉CDC公司財務狀
況，且CDC公司之財務報表就該公司之債務及虧損已經揭露，被上訴人並無詐欺行為。上訴人自不得於事後以財務報表經會計師查核有瑕疵為由，主張撤銷系爭合約，及請求返還已交付之物品。
四、上訴人備位之訴主張被上訴人未依約履行系爭合約義務，其得行使同時履行抗辯權等語，亦為被上訴人所否認。經查：㈠按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。民法第二百六十四條定有明文。又同時履行抗辯權之作用，僅能暫時拒絕自己債務之履行，而非否認他方當事人之請求權。倘當事人一方已履行，而他方並未依約履行，除得依法或約定解除契約或終止契約，請求損害賠償外，應無拒絕自己履行之可言，自無從行使同時履行抗辯權，且同時履行抗辯權僅為抗辯權之一種，尚無從據此抗辯權禁止他方當事人使用依約取得之標的物。
㈡本件上訴人主張被上訴人並未依約履行，縱使屬實，然上訴
人已將GT公司之註冊證書及鋼印交付被上訴人丁○○保管，顯已履行其依約應給付義務，自無從再拒絕給付。是上訴人以同時履行抗辯權請求禁止被上訴人使用因系爭合約所取得之GT公司之註冊證書及鋼印，已難謂有據。況查：
⑴上訴人以依系爭合約第三條約定「被上訴人丙○○、乙○
○及趙廣榮保證立即取消CDC 公司之其他銀行帳戶」等語，主張CDC公司目前應不只一個銀行帳戶云云。惟為被上訴人所否認，並抗辯已履行系爭合約將CDC公司銀行帳戶，改為被上訴人丙○○、丁○○及上訴人三人指定之人共管帳戶，且提出經駐外單位認證之CDC公司董事會決議（見原審卷一第二六頁）、加拿大信託銀行回函（見同上卷第三○頁）為證，上訴人就此函之真正並不爭執，是自應由上訴人就CDC公司另有銀行其餘帳戶存在之積極事實負舉證之責，然上訴人並未舉證以實其說，其此部分之主張，尚非可採。
⑵上訴人再主張被上訴人未將CDC公司過去及將來之收入，
全數匯入被上訴人丙○○、丁○○及上訴人三人指定之共管帳戶云云。惟為被上訴人所否認，並抗辯已將CDC公司所有收入，存入前開共管帳戶等情，已據其提出CD C公司會計函（見同上卷第三三頁）以及訴外人傅惠敏認證具結書（見同上卷第一九八頁）、CDC公司董事趙廣榮之聲明函（見同上卷第四○頁）等件為憑，且上訴人亦不爭執其真正，僅爭執上開文件不足證明被上訴人抗辯屬實。查前開文件或經我國駐外單位認證，或係在公證人面前作成，應屬可採。上訴人僅以會計回函中並未敘明前累積之金額多少？該金額如何計算？是否經會計師簽字查核確認？縱帳戶只有一個，被上訴人亦有可能不將CDC公司過去及將來收入全數匯入該共同認可之帳戶云云。惟證人傅敏惠係受上訴人委託而為前揭共同認可帳戶之簽名代表，有傅敏惠之具結書可按，並經駐外單位驗證（見原審卷一第一九八頁），堪見CDC公司確已依約履行，而上訴人恐被上訴人未將過去及將來收入存入該共同帳戶，應係其推測之詞，亦非可採。
⑶被上訴人已依合約履行合約第二條約定，塗銷ACC公司對
CDC MALL之第一順位抵押權，而使上訴人及魏道一持有百分之百股權之GT公司抵押權位次晉升為第一順位，為兩造所不爭執，上訴人竟於此際行使抵押權，有表86擔保之強制執行先期通知書可參（見原審卷一第七六頁），並同時提起本件訴訟，拒絕履行系爭合約移轉GT公司股權之義務，實有違誠信原則，依前揭法條規定，上訴人主張行使同時履行抗辯，為備位聲明，亦不應准許。
五、綜上所述，上訴人主張其係受詐欺而簽訂系爭合約，及被上訴人未依系爭合約履行，主張其可行使同時履行抗辯權，均非可採。從而，上訴人先位請求被上訴人丁○○應將如原判決附表所示文件及物品返還。備位聲明：被上訴人丁○○不得將所保管之GT公司註冊證書及鋼印壹枚交予被上訴人丙○○、乙○○或他人辦理GT公司股份移轉登記手續，被上訴人丙○○、乙○○不得持上揭GT公司註冊證書及鋼印辦理股份移轉登記手續，均非正當，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 1 月 18 日
民事第七庭審判長法 官 鄭三源
法 官 郭松濤法 官 周美月正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 94 年 1 月 20 日
書記官 陳啟文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。